臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度建上字第21號上訴人即附 協進營造股份有限公司帶被上訴人法定代理人 王炳增訴訟代理人 鍾夢賢律師被上訴人即 經濟部水利署第七河川局附帶上訴人法定代理人 李宗恩訴訟代理人 湯瑞科律師上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國104年4 月13日臺灣屏東地方法院102 年度建字第40號第一審判決提起上訴，被上訴人則提起附帶上訴，本院於104 年12月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣貳佰捌拾捌萬零參佰柒拾柒元，及自民國一０二年十一月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之八十三，餘由上訴人負擔；附帶上訴訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣玖拾陸萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣貳佰捌拾捌萬零參佰柒拾柒元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由按於二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴
張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第44
6 條第1 項、第255 條第1 項第3 款定有明文。本件被上訴人於原審提起反訴，依兩造間荖濃溪大津護岸（下游段）復建工程（下稱系爭工程）契約請求上訴人給付逾期違約金及損害賠償新臺幣（下同）6,019,863 元及法定遲延利息，經原審判命上訴人應給付被上訴人4,940,070 元本息，上訴人聲明不服，被上訴人則就其敗訴之1,079,793 元本息部分附帶上訴。嗣被上訴人於本院減縮附帶上訴聲明，請求上訴人再給付857,000元本息一節，有原審判決、被上訴人民事附帶上訴狀、民事答辯暨附帶上訴理由狀㈡附卷可稽（見本院卷第17頁、第11頁、第156 頁）。另上訴人原起訴請求法定遲延利息自民國102 年
7 月30日起算，嗣於本院審理中減縮自起訴狀繕本送達之翌日即102 年11月26日起算（見本院卷第83頁、原審卷㈠第26頁），均合於上開規定，應予准許。
本訴部分：
㈠上訴人起訴主張：其向被上訴人承攬系爭工程，於99年5 月2
日訂立工程契約（下稱系爭契約），約定工程款為新臺幣（以下同）7250萬元，嗣追加工程，加計追加工程款後為77,578,000元，被上訴人給付估驗款73,040,925元，尚欠尾款4,537,07
5 元未給付上訴人。嗣被上訴人已於102 年7 月29日函知系爭工程「驗收合格」，自應給付剩餘之工程款。爰依民法第229條第1 項、第227 條第1 項之規定、系爭契約為本件請求等語。求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人4,537,075 元及自102年7 月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保准予宣告假執行。
㈡被上訴人則以：其尚積欠上訴人系爭工程尾款4,537,075 元及
應發還之系爭工程第4 期履約保證金200 萬元、他項「口隘溪永富村上下游左岸護岸防災減災工程」保固保證金110,544 元，惟系爭工程中興工區坡面工0K+094混凝土鑽心試驗不符規定，依系爭契約03310 章結構用混凝土第3.8.6 條約定依15% 計罰款76,159元；上訴人未提出施工過程照片，除「工程實錄拍攝存證費」項目不予計價外，應依系爭契約施工補充說明書貳「一般規定」第5 點第㈡項第2 款約定處以該單價25,050元之
3 倍罰款75,150元；測量工程項目「中興工區橫斷面」之實際施作長度為11.5公尺，較原設該長度11.55 公尺，短少5 公分，除短少部分不予計價外，另應再處以短少部分6 倍之罰款計20,670元；工程項目「中興、新發排水器」凹陷、凸出及破裂部分，其中中興工區183m+ 新發工區214m（共397m）乘以損壞比例20% 應不予計價外，亦應處以6 倍罰款49,296元；工程項目「新發村工區壩頂小基礎」位置施做高度少約0.28m 應扣除25,960元，再處以6 倍罰款155,760 元，合計377,035 元。又被上訴人代墊混凝土強度鑑定費用95,000元、坡面工厚度鑽心作業費22,000元，合計117,000 元。另系爭工程挖驗後缺失改善期限為100 年10月20日前，惟於100 年12月21日始行完成，逾期44日；初驗缺失限期於101 年2 月24日前完成改善，惟於
101 年3 月14日始行完成，逾期12日；再驗缺失限期於101 年
7 月31日前完成改善，惟於101 年8 月22日始行完成，逾期11日；經濟部水利署檢（試）驗判定G1丁壩- 距壩頭31.85m- 之混凝土坡面，澆置程序未符合規定，應予拆除重做，被上訴人通知上訴人於101 年9 月24日進場施作，並限於101 年10月4日前完成，惟於102 年1 月3 日始行完成，逾期66日，亦即全部逾期天數共133 天，依系爭工程契約第36條所定按日依工程結算金額77,578,000元千分之1 計算違約金，合計為10,317,874元。此外，兩造終止契約後，被上訴人另行發包，增加費用1,079,793 元，依系爭工程契約第38條約定，應由上訴人負擔，因此以上開罰款377,035 元、代墊費用117,000 元、逾期竣工違約金10,317,874元、終止系爭契約後另行發包增加之費用1,079,793 元及保固保證金775,780 元予以抵銷被上訴人應給付之工程款後，已無餘款等語置辯。
反訴部分：
㈠被上訴人反訴以：被上訴人有前述得請求上訴人給付之罰款37
7,035 元、代墊費用117,000 元、逾期竣工違約金10,317,874元、終止系爭契約後另行發包增加之費用1,079,793 元及保固保證金775,780 元事項，於抵銷應給付上訴人之工程尾款4,537,075 元、應發還之系爭工程第4 期履約保證金200 萬元、他項「口隘溪永富村上下游左岸護岸防災減災工程」保固保證金110,544 元後，尚剩餘之逾期違約金6,019,863 元，自得向上訴人請求給付，爰依系爭契約約定請求上訴人給付等語。求為判決：㈠上訴人應給付6,019,863 元及反訴狀繕本送達之翌日即103 年8 月1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保准予宣告假執行（嗣被上訴人於本院減縮附帶上訴聲明，因此被上訴人僅請求上訴人應給付5,797,070 元）。
㈡上訴人則以：被上訴人就鑽心試驗不合格處以罰款377,035 元
並無依據，因上訴人得申請再驗，且該不合格部分於被上訴人受領後並無損害，被上訴人以該部分工料費15% 計算罰款過高，應予核減。況且，系爭結構混凝土無不安全之虞當可不拆除及不予計價，被上訴人以工料費課以罰款，即屬不當。依系爭契約施工補充說明書第貳章第5 條第1 項廠商未依契約圖說施工之處理方式規定「廠商應在業主指定期限內改善完畢」，而被上訴人未曾通知上訴人補正「工程實錄拍攝存證（費）項目」，自不得不予計價再處單價3 倍之罰款。又被上訴人提出之減價扣款及6 倍罰款分析計算表項次1 、3 屬混凝土施作工項，應依「經濟部水利署施工規範第03310 章結構用混凝土」第
3.8.6 條規定辦理，不應依施工補充說明書處罰扣款225,726元，且此部分罰款為違約金之性質，亦屬過高，應予核減。另被上訴人所指費用117,000 元部分應可歸責於監造單位明昱技術顧問股份有限公司（下稱明昱公司），乃不應由上訴人負擔。再者，被上訴人課處逾期違約金10,317,874元過高。因兩造已有約定逾期違約金，因其性質屬於賠償總額預定性違約金，是以被上訴人已不得再請求上訴人給付因終止系爭契約而將上訴人未完工之系爭工程重新發包損害857,000 元。且上訴人得於保固期間屆止時領回保固保證金，從而，上訴人自無需給付保固保證金775,780 元等語置辯。
原審就本反訴均為上訴人全部敗訴之判決，並命上訴人應給付
被上訴人4,940,070 元本息，經上訴人聲明不服，被上訴人則就其反訴敗訴之857,000 元本息部分聲明不服，其中222,793元本息部分業已確定。上訴人於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。㈢被上訴人應給付上訴人4,537,075 元及自102 年11月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣願供擔保准予宣告假執行。㈤附帶上訴駁回。被上訴人於本院聲明：㈠上訴駁回。㈡原判決後開不利於被上訴人部分廢棄。
㈢上訴人應再給付857,000 元。
兩造不爭執事項：
㈠上訴人向被上訴人承攬荖濃溪大津護岸（下游段）復建工程，
於99年5 月2 日訂立工程契約，約定工程款為7250萬元，嗣追加工程，加計追加工程款後為79,921,000元，嗣兩造終止系爭契約後，結算工程款77,578,000元。被上訴人已給付估驗款73,040,925元，尚欠尾款4,537,075 元未給付上訴人。又被上訴人委任明昱公司設計監督上訴人履行系爭工程契約各項應辦事項。
㈡被上訴人於102 年1 月3 日發函通知上訴人終止系爭契約，又
嗣於102 年7 月29日通知系爭工程已驗收合格，上訴人應於10
2 年8 月9 日前繳納保固保證金775,780 元並出具保固切結書，上訴人均已收受，惟上訴人迄未繳納保固保證金775,780 元及出具保固切結書。
㈢被上訴人應發還上訴人系爭工程之第4 期履約保證金200 萬元
及另筆「口隘溪永富村上下游左岸護岸防災減災工程」保固保證金110,544 元，合計2,110,544 元。
㈣系爭工程未完成部分，經被上訴人於102 年5 月3 日與訴外人
泓勝營造有限公司（下稱泓勝公司）訂定承攬契約，約定工程款為320 萬元，嗣因變更設計、加計數量漏列或誤估調整等項，最後工程結算金額為3,422,793 元。
㈤胡良為明昱公司之實際負責人，上訴人於承攬系爭工程後，於
99年9 月間交黃龍鑾為實際負責人之吉曜公司承作，胡良竟意圖為自己不法之利益，趁黃龍鑾於100 年4 月30日荖濃溪復建工程案申報竣工之際，以工程慣例為由，於100 年5 月間，向黃龍鑾要求總工程款8 千餘萬元3%、金額約240 萬元款項作為工程回扣，惟未獲黃龍鑾同意，胡良在要求回扣未果後竟指示當時不知情之明昱公司名義負責人吳育奇，以查獲重大施工缺失為由，於100 年6 月21日以明昱字第000000000 號函行文被上訴人要求暫停辦理該工程後續驗收付款程序，並以拒絕廠商進入工地灌漿進行缺失改善等方式，藉故刁難，致黃龍鑾無法順利竣工請款，監造及承包廠商雙方因而持續僵持直至100 年
9 、10月間，胡良仍基於前開不法所有之意圖，委由朱鋑津、賴恆志出面協調。朱鋑津、賴恆志多次與黃龍鑾及其友人就回扣數額進行談判，雙方經多次協調後，嗣於100 年12月間，黃龍鑾始應允支付150 萬元予胡良作為處理該工程後續驗收請款程序之回扣，胡良、朱鋑津、賴恆志於收受該筆回扣款項後，即同意黃龍鑾之工地灌漿申請及後續工程請款，黃龍鑾因而順利完工並取得2300餘萬元工程款項等情，胡良經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官提起公訴後，於臺灣高雄地方法院101 年度矚訴字第2 號審理中與檢察官協商後，臺灣高雄地方法院已於
103 年2 月6 日宣示判決，認定胡良與朱鋑津、賴恆志共犯政府採購法第88條第1 項前段之違法審查圖利罪，處有期徒刑1年2 月（併另犯貪污治罪條例之不違背職務交付賄賂罪之有期徒刑4 月，緩刑3 年等），業已確定，另朱鋑津、賴恆志亦共犯政府採購法第88條第1 項前段之違法審查圖利罪，各處有期徒刑1 年2 月，朱鋑津緩刑3 年等、賴恆志另犯詐欺取財罪處有期徒刑9 月併緩刑4 年。
㈥被上訴人以101 年2 月16日初驗（再驗）紀錄（報告），限期
上訴人於101 年2 月24日前完成缺失改善，惟實際改善完成日為101 年3 月14日，計遲延12日；以101 年7 月3 日初驗（再驗）紀錄（報告）限期上訴人於101 年7 月31日前完成缺失改善，惟實際改善完成日為101 年8 月22日，計遲延11日；於10
1 年9 月21日函知上訴人應於101 年10月4 日前拆除重做G1丁壩- 距壩頭31.85m之混凝土坡面，惟實際改善完成日為102 年
1 月3 日，計遲延66日。㈦被上訴人得依系爭契約請求上訴人給付鑽心作業驗收費用22,000元、鑑定費用95,000元，予以抵銷應付工程款。
協商整理兩造之爭點如下：
㈠被上訴人是否已就系爭工程於100 年9 月27日挖驗現勘發現之
4 座丁壩壩頂混凝土裂縫及混凝土鋼筋保護層不足、格樑鋼筋不足及4 座丁壩兩側坡面工格樑混凝土夾雜部分礫石及土壤且部分鋼筋保護層不足瑕疵，以書面通知上訴人應於100 年10月20日前改善缺失？若是，上訴人於100 年12月21日完成缺失改善，逾期44日是否不可歸責於上訴人？被上訴人得否按系爭工程結算金額千分之1 計算逾期違約金，予以抵銷應付工程款？是否過高？㈡被上訴人以101 年2 月16日初驗（再驗）紀錄（報告），限期
上訴人於同年月24日前完成缺失改善，惟實際改善完成日為同年3 月14日，計遲延12日；以101 年7 月3 日初驗（再驗）紀錄（報告）限期上訴人於同年月31日前完成缺失改善，惟實際改善完成日為同年8 月22日，計遲延11日；於101 年9 月21日函知上訴人應於同年10月4 日前拆除重做G1丁壩- 距壩頭31.85m之混凝土坡面，惟實際改善完成日為102 年1 月3 日，計遲延66日，則被上訴人得否按系爭工程結算金額千分之1 計算逾期違約金，予以抵銷應付工程款？是否過高？㈢被上訴人以系爭工程中鑽心不符系爭契約約定而對上訴人罰款
76,159元；未交付工程實錄拍攝存證記錄而對上訴人罰款75,150元；「中興工區橫斷面」短少施作長度5 公分而對上訴人罰款20,670元；新發村工區及中興工區全線排水器凹陷、凸出、破裂與竣工圖不符而對上訴人罰款49,296元；「新發村工區壩頂小基礎」施作位置錯誤而對上訴人罰款155,760 元，予以抵銷應付工程款？㈣被上訴人得否依系爭契約第47條第1 項請求上訴人給付保固保
證金775,780 元，予以抵銷應付工程款？㈤被上訴人是否因終止系爭契約而將上訴人未完工之系爭工程發
包與訴外人泓勝公司而受有重新發包損害1,079,793 元？若是，被上訴人得否依系爭契約第37條第1 項第8 款請求上訴人給付上開金額，予以抵銷應付工程款？㈥被上訴人得於何時請求上訴人給付罰款、逾期違約金、代墊之
鑽心等鑑定費用、再發包損害、保固保證金？是否均非屬民法第514 條第1 項所定定作人之請求權？是否已罹於時效而上訴人得拒絕給付被上訴人抵銷後之餘額6,019,863 元本息，並依系爭契約請求被上訴人給付系爭工程尾款4,537,075 元暨法定遲延利息？被上訴人是否已就系爭工程於100 年9 月27日挖驗現勘發現之
4 座丁壩壩頂混凝土裂縫及混凝土鋼筋保護層不足、格樑鋼筋不足及4 座丁壩兩側坡面工格樑混凝土夾雜部分礫石及土壤且部分鋼筋保護層不足瑕疵，以書面通知上訴人應於100 年10月20日前改善缺失？若是，上訴人於100 年12月21日完成缺失改善，逾期44日是否不可歸責於上訴人？被上訴人得否按系爭工程結算金額千分之1 計算逾期違約金，予以抵銷應付工程款？是否過高？㈠經查：系爭工程申報竣工日為100 年4 月30日，挖驗後之缺失
改善期限定於100 年10月20日止，屬工程竣工後驗收程序之工務行政作業流程，並無逾期完工情事；係自100 年10月21日起迄實際完成缺失改善之日期100 年12月21日止，計遲延62日曆天，於扣除不施工之休息日12日及雨天6 日，實際逾期天數為44日一節，為兩造所不爭執（見本院卷第61頁），並有被上訴人101 年4 月10日水七工字第00000000000 號函、上訴人100年4 月29日協字第0000000 號函、被上訴人100 年10月24日水七工字第00000000000 號函檢附100 年9 月27日工程履約爭議隱蔽物挖驗現勘記錄在卷可稽（見原審卷㈠第45頁至第46頁、本院卷第97頁、第209 頁至第215 頁、原審卷㈡第13頁至第17頁）。及明昱公司於100 年6 月21日函知上訴人系爭工程有4座丁壩壩頂混凝土裂縫及混凝土鋼筋保護層不足、格樑鋼筋不足及4 座丁壩兩側坡面工格樑混凝土夾雜部分礫石及土壤且部分鋼筋保護層不足之瑕疵等語；嗣經兩造與明昱公司於100 年
9 月27日至系爭工程現場挖驗現勘確認上述瑕疵等情，有明昱公司100 年6 月21日明昱字第000000000 號函、被上訴人100年10月24日水七工字第00000000000 號函檢附100 年9 月27日工程履約爭議隱蔽物挖驗現勘記錄存卷可考（見本院卷第98頁至第99頁、第209 頁至第215 頁）。足認上訴人逾期44日，至
100 年12月21日始完成改善，乃係就100 年9 月27日挖驗現勘所發現之瑕疵未遵期改善所致，並非系爭工程於100 年4 月30日竣工前之其他工程即鋼筋籠計算有誤，無法套入基樁所致。況且，系爭工程鋼筋籠計算錯誤係發生於上訴人申報竣工日前所發生，上訴人既已得如期竣工，被上訴人通知應予修補之瑕疵復與鋼筋籠無關，佐以上訴人對此並不爭執，僅以：若未因鋼筋籠設計錯誤影響工期，則上訴人即可於100 年4 月30日前提早竣工，其後修繕日收即可於約定期限內完工等語（見本院卷第136 頁）。足認系爭工程鋼筋籠計算錯誤僅影響竣工日期，確與竣工日後發現系爭工程有4 座丁壩壩頂混凝土裂縫及混凝土鋼筋保護層不足、格樑鋼筋不足、4 座丁壩兩側坡面工格樑混凝土夾雜部分礫石及土壤且部分鋼筋保護層不足之瑕疵無何關連。是以，上訴人主張：因明昱公司就鋼筋籠計算有誤，無法套入基樁，影響系爭工程施工進度至少60日，應予以扣除逾期日數；且系爭工程於99年5 月11日開工，詎明昱公司遲至99年11月4 日始提交變更設計初稿與上訴人，乃延遲126 日，致上訴人遲至100 年4 月30日竣工，則100 年9 月27日發現之缺失迄100 年12月21日始改善之逾期日數，自應扣除126 日等語，自不可採。
㈡次查：系爭契約第36條第1 項約定：廠商如未依照契約規定期
限竣工，每逾限1 日，應按工程結算金額千分之1 違約金，支付機關等語，有系爭契約附卷可據（見原審卷㈠第7 頁背面）；另系爭契約第19條約定：機關及廠商因不可抗力或不可歸責於契約當事人之事由，致不能履約者，得免除契約責任等語，有系爭契約附卷可參（見原審卷㈠第6 頁背面）。足認若因不可歸責於上訴人之事由，致逾期竣工，上訴人得免除系爭契約第36條第1 項給付違約金責任。
㈢又查：胡良為明昱公司之實際負責人，上訴人於承攬系爭工程
後，於99年9 月間交黃龍鑾為實際負責人之吉曜公司承作，胡良竟於100 年4 月30日申報竣工後同年5 月間，向黃龍鑾以工程慣例為由索討回扣240 萬元，因黃龍鑾拒絕，胡良即指示明昱公司名義負責人吳育奇，以查獲重大施工缺失為由，於100年6 月21日函知被上訴人暫停辦理系爭工程驗收付款，並拒絕廠商進入工地灌漿進行缺失改善等方式，藉故刁難，致黃龍鑾無法順利竣工請款，監造及承包廠商雙方因而持續僵持直至10
0 年9 、10月間，胡良始委由朱鋑津、賴恆志出面協調，迄10
0 年12月間，黃龍鑾應允支付150 萬元回扣，胡良、朱鋑津、賴恆志收受後，方同意黃龍鑾之工地灌漿申請及後續工程請款，黃龍鑾因而順利完工並取得2300餘萬元工程款項，嗣胡良因而經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官提起公訴，於臺灣高雄地方法院101 年度矚訴字第2 號審理中與檢察官協商後，臺灣高雄地方法院已於103 年2 月6 日宣示判決，認定胡良與朱鋑津、賴恆志共犯政府採購法第88條第1 項前段之違法審查圖利罪、另犯貪污治罪條例之不違背職務交付賄賂罪，業已確定；另朱鋑津、賴恆志亦共犯政府採購法第88條第1 項前段之違法審查圖利罪、賴恆志另犯詐欺取財罪等節，為兩造所不爭執（見本院卷第72頁至第73頁），並有臺灣高雄地方法院101 年度矚訴字第2 號103 年2 月6 日宣示判決筆錄、胡良臺灣高等法院被告前案紀錄表、明昱公司100 年6 月21日明昱字第00000000
0 號函在卷可考（見本院卷第34頁至第41頁、第98頁至第99頁）及同前案號103 年3 月27日宣示判決筆錄卷外同前案號103年4 月30日判決可佐（另置卷外）。足認自100 年10月21日起迄12月21日止發生逾期44日，係因訴外人胡良即系爭工程監造明昱公司實際負責人因索回扣，未獲上訴人下包廠商負責人黃龍鑾同意，故意要求被上訴人暫停辦理驗收付款程序，並拒絕黃龍鑾至工地灌漿改善缺失，迄100 年12月間胡良收受黃龍鑾給付回扣150 萬元後，始同意其入場改善缺失所致。亦即，若無胡良以監造單位名義函知被上訴人停止驗收程序，藉此阻止上訴人下包廠商黃龍鑾進場施工修繕，自不會發生逾期情事。故依系爭契約第19條之約定，上開缺失改善逾期44日顯非可歸責於上訴人，應不得計算逾期日數。
㈣至被上訴人辯稱：監造單位並未故意刁難影響瑕疵修補，且依
上訴人主張之期間僅為100 年10月21日起迄12月21日止共44日，又各該關係人於刑事案件中陳述並未具體指出100 年9 月27日以後監造單位有何故意刁難行為，上訴人亦未向被上訴人反應受監造單位故意刁難，又所指故意刁難之具體事項為何，若上訴人所為均合於契約約定，又何懼監造單位，詎上訴人竟與監造單位討價還價而達成150 萬元賄款之合意，其目的無非冀求監造單位放水過關，此舉非僅有違反契約及法律規定，亦可推知系爭工程或有問題，嗣上訴人縱已支付賄款與監造單位，惟被上訴人仍要求上訴人補正瑕疵，可見係因上訴人受驗不甘而拖延施工等語。惟查：明昱公司於100 年6 月21日函知上訴人系爭工程有瑕疵，卻遲至100 年9 月27日兩造始與明昱公司至系爭工程現場挖驗確認，及約定挖驗後之缺失改善期限定於
100 年10月20日止等情，業如上述，亦即上訴人固應於100 年
9 月27日查驗缺失後，即應於翌日至現場改善缺失。惟因系爭工程監造明昱公司實際負責人胡良索回扣未果，一再阻撓黃龍鑾至工地灌漿改善缺失，迄100 年12月間胡良收到回扣150 萬元時始止一節，亦經前述。足認上訴人無法進場修繕瑕疵致遲延44日，確係因監造人員妨礙所致，而不可歸責於上訴人，上訴人自無須負系爭契約第36條第1 項之責任。況且，系爭工程雖有上述之瑕疵，惟屬得修補範圍，事後亦已修補完成，若無監造人員妨礙，上訴人即得如期改善缺失，尚難謂系爭工程有問題，係上訴人之下包廠商向監造人員行賄以求放水過關。是以，被上訴人辯稱：上訴人未遭監造單位明昱公司刁難，且上訴人未舉證證明其受何種刁難，且係因上訴人受驗不甘而故意拖延施工致逾期44日等語，顯與事實相左，自不可採。從而揆諸首揭說明，被上訴人辯稱：因系爭工程挖驗後缺失改善期限為100 年10月20日前，惟上訴人於100 年12月21日始行完成，逾期44日，其得按系爭工程結算金額千分之1 計算逾期違約金，予以抵銷應付工程款，上訴人即不得請求工程款等語，自不足採。
被上訴人以101 年2 月16日初驗（再驗）紀錄（報告），限期
上訴人於同年月24日前完成缺失改善，惟實際改善完成日為同年3 月14日，計遲延12日；以101 年7 月3 日初驗（再驗）紀錄（報告）限期上訴人於同年月31日前完成缺失改善，惟實際改善完成日為同年8 月22日，計遲延11日；於101 年9 月21日函知上訴人應於同年10月4 日前拆除重做G1丁壩- 距壩頭31.85m之混凝土坡面，惟實際改善完成日為102 年1 月3 日，計遲延66日，則被上訴人得否按系爭工程結算金額千分之1 計算逾期違約金，予以抵銷應付工程款？是否過高？㈠按契約當事人以確保債務之履行為目的，約定於債務人不履行
債務或不為適當之履行時，所應支付之違約金，除契約約定其為懲罰性之違約金外，概屬於賠償總額預定性之違約金，以免對債務人造成不利，此觀同法第250 條之規定及其修正理由自明（參照最高法院102 年度台上字第1378號裁判意旨）。次按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。再按違約金之約定，乃基於個人自主意思之發展、自我決定及自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸契約自由之精神及契約神聖與契約嚴守之原則，契約當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其約束。惟倘當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，依職權減至相當之金額（參見最高法院102 年度台上字第1606號裁判要旨）。又按約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定1 日之違約金額若干為衡量之標準，最高法院51年台上字第19號判例要旨可資參照。
㈡經查：被上訴人曾因驗收發現瑕庛而分別限上訴人於101 年2
月24日、7 月31日、10月4 日前完成缺失改善，上訴人卻分別遲延12日、11日及66日才完成改善延一節，為兩造所不爭執（見本院卷第132 頁），並有被上訴人101 年2 月16日初驗（再驗）紀錄（報告）、101 年10月4 日水七工字第00000000000號函附缺失改善逾期天數計算、101 年7 月3 日初驗（再驗）紀錄（報告）、102 年1 月23日水七工字第00000000000 號函附初驗再驗之缺失改善逾期天數及逾期罰款金額計算、被上訴人101 年9 月21日水七工字第00000000000 號函、被上訴人10
2 年3 月15日水七工字第00000000000 號函等影本在卷可佐（見原審卷㈡第57頁、卷㈠第47頁至第48頁、卷㈡第56頁、卷㈠第49頁至第50頁、卷㈡第58頁、卷㈠第52頁）。足認上訴人確逾期完成改善上開缺失，共計89日（12日＋11日＋66日＝89日）。
㈢次查：系爭契約第32條第1 款前段約定「查驗、初驗、驗收時
如發現與本契約、圖說或貨樣等不符之缺失，廠商應在機關指定期限內予以改正，倘有逾期，則依照本契約第36條規定辦理之」；第36條第1 項約定「廠商如未依照契約規定期限竣工，每逾限1 日，應按工程結算金額千分之1 違約金，支付機關」，有系爭契約附卷可據（見原審卷㈠第7 頁背面）。足認兩造間有逾期違約金之約定。惟依上開約定，被上訴人與上訴人顯未約定「除得請求損害賠償外，並得請求違約金」等懲罰性違約金等文字。是以揆諸前開說明，兩造所約定者應係賠償總額預定性違約金。再者，上訴人雖就前述缺失有逾期完成改善情事，惟上訴人終究業已完成改善。復佐以上訴人承攬系爭工程，兩造訂立系爭契約，嗣已合意終止系爭契約，結算工程款77,578,000元一節，為兩造所不爭執（見本院卷第71頁、第73頁），並有被上訴人102 年10月22日水七工字第00000000000 號函附卷可查（見原審卷㈠第31頁至第33頁）。若依系爭契約第36條第1 項計算方式計付違約金，則逾期1 日之違約金為77,578元（77,578,000元×1/1000＝77,578元），即日息千分之1相當於年息36.5 %（1/1000×365 日＝36.5% ），顯然過高，矧被上訴人亦未證明其因上訴人逾期改善缺失受有若干財產上損害，是以，上訴人主張：本件逾期違約金過高，應酌減為以年息10% 即每日千分之0.274 等語，核屬有據，應為可採。則本件逾期1 日之違約金應核減為21,256元（77,578,000元×0.274/1000＝21,256元，元以下四捨五入）。因上訴人改善上開缺失已逾期89日，被上訴人自得依系爭契約第36條第1 項之約定請求上訴人給付逾期違約金1,891,784 元（21,256元×89日＝1,891,784 元）。是以，被上訴人辯稱其得按系爭工程結算金額千分之1 計算逾期違約金，予以抵銷應付工程款等語，於1,891,784 元範圍內尚屬合理，應為可採。
㈣至被上訴人辯稱：上訴人於系爭工程公開招標程序中已明確知
悉本件逾期違約金之數額，本其自由意志，衡量其經濟狀況、履約意願，自願接受逾期違約金之條件；又系爭工程涉及公眾之安全，為監督上訴人確實施作，亟需透過逾期違約金加以擔保，自不容上訴人任意請求酌減；又上訴人逾期改善缺失，造成被上訴人支出保管成本，除造成被上訴人遭受社會大眾及上級長官之非難指責外，若逾期期間發生洪水事件，對國家社會產生巨大損失，非如上訴人所主張系爭工程已驗收合格，故被上訴人未受實質損害所可比擬；況且，公共工程實務上均有以工程總額之比例按日計算逾期違約金，故無明顯過高或不合常理之情形等語。惟查：
⒈系爭契約第36條第1 項所約定之逾期違約金屬於賠償總額預定
性違約金一節，業如上述。亦即，本件約定之違約金係為擔保被上訴人因上訴人逾期完工所受之損害。而系爭工程自竣工日起迄上訴人完成瑕疵修補日止，未曾發生任何事故或災害，亦未有何致社會大眾不利益具體情事。況且，被上訴人辯稱：逾期違約金係督促上訴人如期完工，以避免逾期期間若發生洪水事件，將造成社會大眾之重大損害等語，應屬懲罰性違約金性質，與本件係賠償總額預定性違約金之目的不合，自非可採。⒉依工程慣例，系爭工程完工並經驗收合格後始由被上訴人受領
，亦即在系爭工程完工交付被上訴人驗收前，被上訴人本不負有保管義務。再者，被上訴人就其於初驗、再驗期間，尚未驗收合格受領前，因上訴人逾期改善缺失，致需支付保管成本，及其成本為何，並未舉證以實其說。是以，被上訴人辯稱：上訴人逾期改善缺失，造成被上訴人支出保管成本而受有損害，故得請求逾期違約金等語，尚非可採。
⒊違約金之酌減屬於法院之職權，倘若債權人因債務人遲延所受
之損害甚低，其所請求之違約金高於其所受損害，致有違公平原則，法院即應依職權酌減違約金。至債務人於締約之初是否係自願接受違約金之約定，應非得當然排除法院應依職權酌減違約金。是以，被上訴人辯稱：上訴人於系爭工程公開招標程序中已明確知悉本件逾期違約金之數額，本其自由意志，衡量其經濟狀況、履約意願，自願接受逾期違約金之條件，自不容上訴人任意請求酌減等語，亦無足採。又法院應審酌個案事實認定違約金是否過高而違反公平原則，作為酌減違約金之標準。是以，被上訴人辯稱：公共工程實務上均有以工程總額之比例按日計算逾期違約金，故無明顯過高或不合常理之情形等語，亦非可採。
被上訴人得否以系爭工程中鑽心不符系爭契約約定而對上訴人
罰款76,159元；未交付工程實錄拍攝存證記錄而對上訴人罰款75,150元；「中興工區橫斷面」短少施作長度5 公分而對上訴人罰款20,670元；新發村工區及中興工區全線排水器凹陷、凸出、破裂與竣工圖不符而對上訴人罰款49,296元；「新發村工區壩頂小基礎」施作位置錯誤而對上訴人罰款155,760 元，予以抵銷應付工程款？㈠按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第25
2 條定有明文。次按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院得依民法第252 條規定以職權減至相當之數額。而違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者係以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額；後者則係以強制債務履行為目的，確保債權效力之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。準此，約定違約金額是否過高，前者係以債權人所受之損害為主要準據，後者則非以債權人所受損害為惟一審定標準，尤應參酌債務人違約之情狀斷之。而當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250 條第2 項規定，視為賠償性違約金（參看最高法院100 年度台上字第533 號裁判意旨）。亦即，懲罰性違約金亦有民法第252 條違約金酌減之適用。
㈡經查：系爭契約03310 章結構混凝土第3.8.6 條約定：除契約
另有規定外，鑽心不合格之混凝土之構造物依下列規定辦理：⑴鑽心不合格之該組試體所代表之混凝土扣處該工料費之15%為罰款…等語；系爭契施工補充說明書第2 章第5 條第㈠㈡點約定：廠商未依契約圖說施工之處理方式如下：…如為不妨礙結構安全、使用需求、美觀及拆換確有困難，廠商得提出申請並出具安全切結書，經業主審核同意不必摻換時，其必須以扣款或不計價方式處理者，除契約另有規定外，應依下列規定予以罰款：㈠如尺寸或工料不合規定予以扣款時，應在處罰扣款金額6 倍之罰款：㈡如單價全部不予計價時，應再處罰單價金額3 倍之罰款等語，有系爭契約施工補充說明書附卷可據（見原審卷㈡第24頁背面）。足認依該「罰款」文義，即若上訴人未依施工圖說施工，應以扣處該工料費之15% 為罰款、扣款金額6 倍處罰、以單價金額3 倍處罰之約定，屬於懲罰性違約金。惟揆諸首揭明，此仍有民法第252 條違約金酌減之適用。
㈢次查：系爭工程中鑽心不符系爭契約約定而對上訴人罰款76,1
59元；未交付工程實錄拍攝存證記錄而對上訴人罰款75,150元；「中興工區橫斷面」短少施作長度5 公分而對上訴人罰款20,670元；新發村工區及中興工區全線排水器凹陷、凸出、破裂與竣工圖不符而對上訴人罰款49,296元；「新發村工區壩頂小基礎」施作位置錯誤而對上訴人罰款155,760 元一節，為上訴人所不爭執（見本院卷第194 頁至第195 頁），並有被上訴人
101 年3 月19日水七工字第00000000000 號函、101 年3 月29日水七工字第00000000000 號函、101 年11月15日水七工字第00000000000 號函、明昱公司101 年10月4 日明昱字第000000
000 號函附各項缺失減價扣款及罰款表在卷可憑（見原審卷㈠第34頁至第35頁、第36頁至第37頁、第38頁、第39頁至第40頁）。足認上訴人確有上開未依契約圖說施工之缺失。
㈣又查：
⒈上訴人因系爭工程中鑽心不符系爭契約約定，遭被上訴人依系
爭契約03310 章結構混凝土第3.8.6 條約定扣處該工料費之15% 為罰款76,159元一節，有被上訴人101 年3 月19日水七工字第00000000000 號函在卷可據（見原審卷㈠第34頁至第35頁）。足認該筆工料費為507,727 元（76,159元÷15% ＝507,727元，元以下四捨五入），並有明昱公司101 年3 月5 日明昱字第00000000000 號函附卷可佐（見原審卷㈠第110 頁）。因鑽心試驗僅就1 組試體為抽驗，且約定上訴人須拆除重作一情，有系爭契約03310 章結構混凝土規範附卷可參（見原審卷㈠第65頁背面）。足認拆除重作該項缺失後對於系爭工程整體結構尚無影響。本院審酌被上訴人因此所受之損害不大及上訴人違約之情形，認定系爭契約約定扣處該工料費之15% 為罰款尚屬過高，應核減為5%較為合理。是以，就此項缺失應處以懲罰性違約金為25,386元（工料費507,727 元×5%＝25,386元，元以下四捨五入）。
⒉上訴人未交付工程實錄拍攝存證記錄，該項工程實錄拍攝存證
費不予計費，而對上訴人罰款75,150元一節，有被上訴人101年3 月29日水工七字第00000000000 號函附卷可考（見原審卷㈠第36頁至第37頁）。足認被上訴人依系爭契施工補充說明書第2 章第5 條第㈡點之約定，已未計付工程實錄拍攝存證記錄工程款，且再處罰上訴人單價金額3 倍之罰款（75,150元÷3＝25,050元工程實錄拍攝存證費），並有明昱公司101 年3 月
2 日明昱字第000000000 號函在卷可憑。又該項缺失對於系爭工程之完工並無重大影響，兩造約定逕以該單價3 倍處以罰款，應屬過高，上訴人請求依民法第252 條酌減違約金，應係可採。是以，本院認該項缺失之懲罰性違約金應以該單價1 倍處以罰款為適當，故該項缺失之懲罰性違約金為25,050元。
⒊上訴人因「中興工區橫斷面」短少施作長度5 公分而遭被上訴
人對上訴人罰款20,670元；新發村工區及中興工區全線排水器凹陷、凸出、破裂與竣工圖不符而遭被上訴人對上訴人罰款49,296元；「新發村工區壩頂小基礎」施作位置錯誤而遭被上訴人對上訴人罰款155,760 元，共計225,726 元一節，有被上訴人101 年11月15日水七工字第00000000000 號函檢附明昱公司
101 年10月4 日明昱字第000000000 號函暨減價扣款及罰款分析計算表存卷可參（見原審卷㈠第38頁至第40頁）。足認上訴人因上開缺失遭被上訴人依系爭契施工補充說明書第2 章第5條第㈠點之約定，按扣款金額6 倍處罰共計225,726 元。則上開缺失之扣款金額共計37,621元（225,726 元÷6 ＝37,621元），並有明昱公司101 年10月4 日明昱字第000000000 號函附減價扣款及罰款分析計算表附卷可考（見原審卷㈠第117 頁至第118 頁）。因上開缺失之金額扣款37,621元相對於系爭工程結算工程款77,578,000元，所佔比例極小。足徵上開缺失對於系爭工程之完成影響甚小。本院審酌上開缺失對於被上訴人因系爭工程完成所取得之利益之影響、上訴人違約之情節，認以按扣款金額2 倍處罰為適當。是以，本項缺失之懲罰性違約金應為75,242元（總扣款金額37,621元×2 ＝75,242元）。
㈤綜上，上訴人固因上開所述之缺失而遭被上訴人各按系爭契約
之約定處以懲罰性違約金，惟因該違約金尚屬過高，經本院予以酌減，是上訴人因上開缺失所應處予之懲罰性違約金共為125,678 元（25,386元＋25,050元＋75,242元＝125,678 元）。
從而，被上訴人辯稱其得以上開缺失之懲罰性違約金，予以抵銷應付工程款等語，於125,678 元範圍內尚屬合理，應為可採。
㈥至被上訴人辯稱：上開缺失之單價或扣款金額均不高，處以6
倍罰款尚屬適當，且公共工程之品質關係社會大眾之安全及利益，此罰款之數額並非過高；依立勝檢驗科技有限公司屏東工程材料試驗所所出具之混凝土鑽心試體抗壓強度測試報告所示，3 個試體之抗壓強度均不及原設計強度之75% ，該當經濟部水利署施工規範03310 章結構用混凝土3.8.5 條「鑽心試體試驗結果：凡有下列規定之一者，判定該組試驗體所代表之混凝土數量為不合格：⑵1 組3 個試體中任一試體之抗壓強度低於設計強度之75% 者。」可見0K+094坡面工程混凝土強度完全不合格，依上開施工規範3.8.6 條第1 款之規定按該組試驗體所代表之混凝土扣處該工料費之15% 為罰款共計76,159元，尚未過高；上訴人所交付之工程實錄，並無攝影動態影片，僅有影像截圖，純屬靜態照片，上訴人可謂全未履約，被上訴人依系爭契施工補充說明書第2 章第5 條第㈡點不予計價，並按單價處以3 倍罰款75,150元，尚屬適當，無核減之必要；又「中興工區橫斷面」短少施作長度5 公分而對上訴人罰款20,670元；新發村工區及中興工區全線排水器凹陷、凸出、破裂與竣工圖不符而對上訴人罰款49,296元；「新發村工區壩頂小基礎」施作位置錯誤而對上訴人罰款155,760 元，合計共225,726 元部分，因此部分之單價及數量均不高，依系爭契施工補充說明書第2 章第5 條第㈠點處以6 倍罰款並未過高，且公共工程之品質攸關大眾安全及利益，故此罰款之數額亦屬適當等語，並以明昱公司明昱字第000000000 號函附立勝公司混凝土鑽心試體抗壓強度測試報告、詳細價目表、明昱公司明昱字第00000000
0 號函附減價扣款及罰款分析計算表為據（見原審卷㈠第110頁至第114 頁、第115 頁至第116 頁、第117 頁至第118 頁）。惟查：
⒈依明昱公司101 年3 月5 日明昱字第000000000 號函說明所示
：…依據契約第03310 章結構用混凝土3.8.6 ⑶規定，拆除之範圍應重作所有一切損失概由廠商負擔。不合格範圍外構造物如受拆除行為影響，其相關費用及損失亦由負擔…。依據契約第03310 章結構用混凝土3.8.6 ⑷規定，機關為符合公共利益之特定需要，經適當評估程序認定結構無不安全之虞者，第3.8.6 ⑴款確定應拆重作之混凝土得以「不拆除亦不予計價」方式處置，該不予計價之混凝土包括混凝土澆置所需之工料費。為評估認定所需一切試驗（如鑽心試驗、載重試驗、非破壞性檢測…等）、結構分析計算等一切費用由廠商負擔等語，有該函附卷可參（見原審卷㈠第111 頁）。足認系爭工程中鑽心不符系爭契約約定部分，上訴人除遭扣處該工料費之15% 即76,159元為罰款外，尚須自行負擔拆除及重新施作之費用。本院審酌上訴人違約後所應支出之上開成本及該缺失已被改善而對系爭工程尚無影響等情，認應按扣處工料費之5%計算本件懲罰性違約金應即妥當。被上訴人雖辯稱：本件混凝土試驗體之強度未達契約約定，即應按15% 予以罰款等語，惟上訴人既需拆除重作且需自行吸收相關費用，就整體履約過程觀之，難謂上訴人重大違約而有加以高度懲罰之必要。是以，被上訴人辯稱該部分之懲罰性違約金無庸酌減等語，自非可採。
⒉工程實錄拍攝存證記錄係就系爭工程全部工項施作過程拍攝留
檔一節，有被上訴人101 年3 月29日水七工字第00000000000號函附卷可稽（見原審卷㈠第36頁）。足認工程實錄拍攝存證記錄目的在於為系爭工程留存施工過程記錄，俾利日後履約糾紛時有相關資料得以判斷。惟究不影響系爭工程之整體效用，非屬系爭工程之重要部分。況且，依系爭契施工補充說明書第
2 章第5 條第㈡點約定，上開部分之除工項不予計價外，尚需再按該不予計價之單價處以3 倍之罰款一情，有明昱公司101年3 月2 日明昱字第000000000 號函附卷可憑（見原審卷㈠第
115 頁）。則本院審酌上訴人已就此不屬於系爭工程重要部分之工項未取得工程款，尚需遭處3 倍罰款等情，認本件懲罰性違約金應按不予計價之單價之1 倍罰款為適當。是以，被上訴人辯稱上訴人未交付工程實錄拍攝存證記錄屬於完全違約，有加以處罰警惕之必要，故本件懲罰性違約金無庸酌減等語，尚不足採。
⒊上訴人因「中興工區橫斷面」短少施作長度5 公分、新發村工
區及中興工區全線排水器凹陷、凸出、破裂與竣工圖不符、「新發村工區壩頂小基礎」施作位置錯誤，分別而遭被上訴人扣款3445元、8216元、25,960元，及罰款20,670元、49,296元、155,760 元一節，已如前述。惟觀諸上開缺失不屬於系爭工程之重要部分，均屬程度輕微，且遭扣款之工程款占系爭工程總結算金額甚低，應非屬重大違約情事，則6 倍扣款之懲罰性違約金，顯屬過高。是以被上訴人辯稱：此部分之單價及數量均不高，依系爭契施工補充說明書第2 章第5 條第㈠點處以6 倍罰款並未過高，且公共工程之品質攸關大眾安全及利益，故此罰款之數額亦屬適當等語，即無足採。
被上訴人得否依系爭契約第47條第1 項請求上訴人給付保固保
證金775,780 元，予以抵銷應付工程款？經查：被上訴人於102 年1 月3 日發函通知上訴人終止系爭契約，嗣於102 年7 月29日通知系爭工程已驗收合格，上訴人應於102 年8 月9 日前繳納保固保證金775,780 元並出具保固切結書，上訴人均已收受，惟上訴人迄未繳納保固保證金775,78
0 元及出具保固切結書一節，為兩造所不爭執（見本院卷第71頁、第73頁），並有被上訴人102 年7 月29日水七工字第00000000000 號函附卷可據（見原審卷㈠第55頁）。足認上訴人迄今未交付被上訴人保固保證金775,780 元。佐以系爭契約第47條第1 項、第3 項約定：本工程除契約另有規定外，應於驗收合格後由廠商出具保固切結書並繳存工程結算金額百分之1 為保固保證金。除屬後項不列為保固範圍外，保固期限為驗收合格日起3 年等語，有系爭契約附卷可據（見原審卷第8 頁背面）。因兩造已於102 年7 月29日就系爭工程驗收完成，則依上開約定，系爭工程之保固期間自102 年7 月29日起3 年，至10
5 年7 月28日止，且在該保固期間上訴人有給付保固保證金775,780 元及出具保固切結書之義務。惟上訴人竟未為之。因此，被上訴人辯稱：其得依系爭契約第47條第1 項約定請求上訴人給付保固保證金775,780 元，予以抵銷應付工程款等語，即屬有據，應為可採。至上訴人主張：其得於保固期間屆止時領回保固保證金，從而被上訴人不得主張抵銷等語，惟因系爭工程保固期間尚未屆滿，是以上訴人上開主張，自非可採。
被上訴人得否依系爭契約第37條第1 項第8 款請求上訴人給付
因終止系爭契約而將上訴人未完工之系爭工程發包與訴外人泓勝公司所受有重新發包損害857,000 元，予以抵銷應付工程款？㈠經查：系爭契約第37條第1 項第8 款約定「廠商有下列情形之
一者，機關得以書面通知廠商終止或解除契約，且不補償廠商因此所生之損害，併依政府採購法第101 條至第103 條規定處理：查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者」；第38條約定「依前條規定終止或解除契約者，機關得依其所認定之適當方法，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約，其所增加之費用，由廠商負擔」，有系爭契約存卷可稽（見原審卷㈠第7 頁背面至第8 頁）。足認上訴人有系爭契約第37條第1 項第8 款之情事時，被上訴人除得終止契約外，尚得向上訴人請求其洽其他廠商接續完成系爭工程所增加之費用。
㈡次查：系爭工程未完成部分，經被上訴人於102 年5 月3 日與
泓勝公司訂定承攬契約，約定工程款為320 萬元，嗣因變更設計、加計數量漏列或誤估調整等項，最後工程結算金額為3,422,793 元一節，為兩造所不爭執（見本院卷第72頁至第73頁），並有工程契約書及變更設計預算詳細表、工程請款單、統一發票、財政部國庫屬匯款資料附卷可恃（見原審卷㈠第121 頁至第125 頁、卷㈡第59頁至第62頁、本院卷第201 頁至第208頁）。惟被上訴人僅請求其與泓勝公司未變更設計、加計數量漏列或誤估調整等項前之工程款320 萬元（見本院卷第157 頁）。因系爭工程約定工程款為7250萬元，嗣追加工程，加計追加工程款後為79,921,000元，嗣兩造終止系爭契約後，結算工程款77,578,000元一節，業如上述。亦即，若上訴人將全部缺失改善完成，系爭工程之結算金額應為79,921,000元，惟實際結算金額僅為77,578,000元，被上訴人雖因此減少支出2,343,
000 元（79,921,000元－77,578,000元＝2,343,000 元）。但為改善缺失而支付泓勝公司320 萬元，故其差額857,000 元（
320 萬元－2,343,000 元＝857,000 元）即屬重新發包損害。是以，被上訴人辯稱：其得依系爭契約第37條第1 項第8 款、第38條請求上訴人給付因終止系爭契約而將上訴人未完工之系爭工程發包與訴外人泓勝公司所受有重新發包損害857,000 元，予以抵銷應付工程款等語，乃屬有據，自屬可採。
㈢至上訴人主張：兩造已有約定逾期違約金，因其性質屬於賠償
總額預定性違約金，是以被上訴人已不得再請求上訴人給付因終止系爭契約而將上訴人未完工之系爭工程發包與訴外人泓勝公司所受有重新發包損害857,000 元等語。惟查：系爭契約第36條第1 項係約定逾期違約金；第38條則約定終止或解除契約所生之損害應由廠商負擔等情，均如前述。足見兩造係分別約定系爭工程遲延完工之逾期違約金與終止契約後接洽其他廠商完成系爭工程所增加之費用，二者並不相同。是以，上訴人主張本件逾期違約金屬於賠償總額預定性違約金，故被上訴人不得請求終止契約後轉包所增加之費用等語，為不可採。
被上訴人得於何時請求上訴人給付罰款、逾期違約金、代墊之
鑽心等鑑定費用、再發包損害、保固保證金？是否均非屬民法第514 條第1 項所定定作人之請求權？是否已罹於時效而上訴人得拒絕給付被上訴人抵銷後之餘額5,797,070 元本息，並依系爭契約請求被上訴人給付系爭工程尾款4,537,075 元暨法定遲延利息？㈠按定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬
請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後1 年間不行使而消滅；債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者，亦得為抵銷，民法第514 條第1項、第337 條定有明文。次按定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，如其瑕疵自工作交付後經過1 年始發見者，不得主張；因瑕疵發見後1 年間不行使而消滅，此觀民法第498 條第1 項、第514 條第1 項規定自明。是自須工作已交付，始有上開法條所定1 年期間之適用（參看最高法院103 年度台上字第2149號裁判意旨）。又按違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，前者係以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額；後者則係以強制債務之履行為目的，確保債權效力之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。二者性質及效力各自不同，請求權時效自應視其法律性質而分別適用。而當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250 條第2 項規定，視為賠償性違約金（參考最高法院100 年度台上字第532 號裁判意旨）。
㈡經查：
⒈被上訴人得以系爭工程中鑽心不符系爭契約約定而對上訴人罰
款25,386元；未交付工程實錄拍攝存證記錄而對上訴人罰款25,050元；「中興工區橫斷面」短少施作長度5 公分、新發村工區及中興工區全線排水器凹陷、凸出、破裂與竣工圖不符、「新發村工區壩頂小基礎」施作位置錯誤而共對上訴人罰款75,242元，合計總罰款125,678 元，且上開罰款均屬於懲罰性違約金一節，業如上述。因懲罰性違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償，究非單純之損害賠償總額預定，是以揆諸上開關於懲罰性違約金時效之說明，自無民法第514 條第1 項1 年短期時效之適用。是以，上訴人主張上開罰款已罹於民法第514 條第1 項1 年短期時效等語，自無足採。又因上開罰款於時效未完成前，其債務已適於抵銷，是以被上訴人辯稱：其得以上開罰款125,67
8 元抵銷系爭工程尾款4,537,075 元等語，自為可採。⒉被上訴人於初驗、再驗時限期上訴人完成缺失改善，惟上訴人
實際改善完成日乃共計逾期89日，被上訴人得請求上訴人給付逾期違約金共1,891,784 元，及上開逾期違約金屬於賠償總額預定性違約金一節，業如上述。因上開逾期違約金屬於賠償總額預定性違約金，具有損害賠償之性質，揆諸前揭說明，應有民法第514 條第1 項1 年短期時效之適用。再者，系爭契約第36條第1 項係約定：廠商如未依照契約規定期限竣工，每逾限
1 日，應按工程結算金額千分之1 違約金，支付機關等語，有系爭契約附卷可據（見原審卷㈠第7 頁背面）。足認上開逾期違約金之時效應自被上訴人發現缺失後請求上訴人限期改善，上訴人未遵限完成改善，經被上訴人催告上訴人給付時起算。因查：上開逾期12日部分，被上訴人於101 年10月4 日催告上訴人給付；上開逾期11日部分，被上訴人於102 年1 月23日催告上訴人給付；上開逾期66日部分，被上訴人於102 年3 月15日催告上訴人給付一節，有被上訴人101 年10月4 日水七工字第00000000000 號函、102 年1 月13日水七工字第0000000000
0 號函、102 年3 月15日水七工字第00000000000 號函附卷可憑（見原審卷㈠第47頁、第49頁、第52頁）。足認上開逾期違約金分別自101 年10月4 日、102 年1 月13日、102 年3 月15日起算1 年短期時效，迄102 年10月3 日、103 年1 月12日、
103 年3 月14日罹於時效，而被上訴人於103 年7 月28日始反訴請求上開逾期違約金，有被上訴人之民事反訴狀附卷可據（見原審卷㈠第139 頁至第140 頁）。固足認被上訴人之逾期違約金請求權均已罹於1 年短期時效。惟上訴人係於102 年7 月29日驗收合格後始得請求被上訴人給付系爭工程尾款4,537,07
5 元，因被上訴人之逾期違約金請求權均早於102 年7 月29日已得行使，是以揆諸上開說明，被上訴人辯稱其得以上開逾期違約金1,891,784 元抵銷系爭工程尾款4,537,075 元等語，自屬有憑，應屬可採。
⒊被上訴人得依系爭契約請求上訴人給付鑽心作業驗收費用22,0
00元、鑑定費用95,000元，予以抵銷應付工程款一節，為兩造所不爭執（見本院卷第132 頁），並有台灣省土木技師公會10
1 年5 月29日（101 ）省土技字第2200號函、被上訴人委託立勝公司辦理坡面工厚度鑽心作業費收據在卷可稽（見原審卷㈠第119 頁、第120 頁）。因上開費用與系爭工程坡面工混凝土強度不足之缺失有關，即與承攬瑕疵修補請求權有關，上開費用應自被上訴人請求上訴人改善缺失時即得請求，且適用民法第514 條第1 項1 年短期時效。因該項工程（G1丁壩距壩頭31.85m之混凝土坡面工，澆置程序經水利署於101 年8 月13日專案監督現場時發現，嗣於101 年9 月21日函知上訴人拆除重作一情，有被上訴人101 年9 月21日水七工字第00000000000 號函附卷可考（見原審卷㈡第58頁）。足認上開鑑定費用應自10
1 年9 月21日被上訴人行使瑕疵修補請求權時起算1 年短期時效，迄102 年9 月20日時即罹於時效。而被上訴人於103 年7月28日始反訴請求上開逾期違約金，有被上訴人之民事反訴狀附卷可據（見原審卷㈠第139 頁至第140 頁）。固足認被上訴人之鑑定費請求權均已罹於1 年短期時效。惟上訴人係於102年7 月29日驗收合格後始得請求被上訴人給付系爭工程尾款4,537,075 元，因被上訴人之鑑定費請求權均早於102 年7 月29日已得行使，是以民法第337 條之規定，被上訴人辯稱其得以上開鑽心作業驗收費用22,000元、鑑定費用95,000元，共計117,000 元抵銷系爭工程尾款4,537,075 元等語，自屬有憑，應屬可採。
⒋被上訴人得依系爭契約第37條第1 項第8 款、第38條請求上訴
人給付因終止系爭契約而將上訴人未完工之系爭工程發包與泓勝公司所受重新發包損害857,000 元一節，業如上述。足認上開再發包損害屬於民法第514 條第1 項所指損害賠償請求權而有1 年短期時效之適用，且自工作物交付時即驗收完成之日10
2 年7 月29日起算，迄103 年7 月28日止時效完成。因被上訴人已於103 年7 月28日反訴請求上開再發包損害，有被上訴人之民事反訴狀附卷可據（見原審卷㈠第139 頁至第140 頁），已中斷1 年短期時效，是以上訴人主張上開再發包損害857,00
0 元已罹於1 年短期時效等語，為不可採。從而，被上訴人辯稱：其得請求上訴人給付上開再發包損害857,000 元，並予以抵銷係爭工程尾款4,537,075 元等語，應係可採。⒌被上訴人得依系爭契約第47條第1 項、第3 項請求上訴人繳納
保固保證金775,780 元，且上訴人應於102 年8 月9 日前繳納保固保證金一節，業如上述。足認被上訴人得自102 年8 月9日請求上訴人繳納保固保證金，請求權時效亦應自斯時起算。因被上訴人已於103 年7 月28日反訴請求上開逾期違約金，即已中斷時效，此有被上訴人之民事反訴狀附卷可據（見原審卷㈠第139 頁至第140 頁）。足認被上訴人於時效進行未及1 年即已請求，自無逾時效之可能。是以上訴人主張：上開保固保證金775,780 元已罹於1 年短期時效等語，為不可採。從而，被上訴人辯稱：其得請求上開保固保證金775,780 元，並得以之抵銷系爭工程尾款4,537,075 元等語，應係可採。
㈢綜上，被上訴人得請求上訴人給付之罰款125,678 元、再發包損害857,000 元、保固保證金775,780 元，均尚未罹於時效。
另被上訴人得請求之逾期違約金1,891,784 元、鑽心作業驗收費用22,000元、鑑定費用95,000元共計117,000 元部分，雖罹於時效，且上訴人業為時效抗辯拒絕給付，惟依民法第337 條之規定，被上訴人得行使抵銷權。是以，被上訴人得主張抵銷之金額共為3,767,242 元（125,678 元＋1,891,784 元＋117,
000 元＋857,000 元＋775,780 元＝3,767,242 元）。又被上訴人尚積欠系爭工程尾款4,537,075 元，且被上訴人應發還上訴人系爭工程之第4 期履約保證金200 萬元及另筆「口隘溪永富村上下游左岸護岸防災減災工程」保固保證金110,544 元，合計2,110,544 元等情，為兩造所不爭執（見本院卷第71頁至第73頁）。被上訴人亦自認以上開應發還之全部款項抵銷應扣違約金、罰款、損害及保固保證金等（見本院卷第57頁至第58頁）。是以經抵銷之結果，上訴人尚得請求被上訴人給付系爭工程尾款2,880,377 元（4,537,075 元＋200 萬元＋110,544元－3,767,242 元＝2,880,377 元），而被上訴人尚不得依系爭契約約定請求上訴人給付違約金及損害賠償。
綜上所述，兩造各依系爭契約之法律關係，上訴人請求被上訴
人給付4,537,075 元，及自102 年11月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，於2,880,377 元本息部分，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許；另被上訴人反訴請求上訴人應給付5,797,070 元及自103 年8 月1 日起算之法定遲延利息，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人及被上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人及被上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，兩造上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，均無理由，應駁回此部分之上訴及附帶上訴。又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，附帶上訴為
無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第78條、第79條、第463 條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 20 日
工程法庭
審判長法官 高金枝法 官 邱泰錄法 官 謝靜雯以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 1 月 20 日
書 記 官 陳雅芳附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。