臺灣高等法院高雄分院民事裁定 104年度抗更㈠字第2號抗 告 人 陳 巖代 理 人 蘇吉雄律師
陳雅娟律師上列抗告人因與相對人高呈祥間請求辦理清算合夥財產強制執行聲明異議事件，對於民國103 年7 月22日台灣高雄地方法院103年度執事聲字第72號所為裁定提起抗告，經最高法院發回更為裁定，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告及發回前第三審程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：兩造原合夥經營三泰醫院（下稱系爭合夥），因相對人於民國98年11月5 日退夥，並訴請清算合夥財產，經原審法院100 年度訴字第24號判決、本院100 年度上字第105 號判決、最高法院100 年度台上字第1791號裁定確定後，相對人持上開裁判為執行名義（下稱系爭執行名義），向原審法院民事執行處（下稱執行法院）對伊聲請強制執行，並以100 年度司執字第156957號受理（下稱系爭執行事件）。嗣執行法院於103 年4 月30日核發命伊於7 日內「了結三泰醫院之事務」之執行命令（下稱系爭執行命令），惟本件合夥清算程序中之了結現務，係指結束三泰醫院合夥解散時財產處分狀況，而非結束三泰醫院之醫療業務，系爭合夥既因相對人於98年11月5 日聲明退夥而發生合夥解散之效果，則自98年11月5 日後，即無合夥經營三泰醫院情事可言。
而伊自98年11月5 日以後並非以合夥清算人之身分，亦非為合夥了結現務及便利清算之目的而暫時性經營，而係為自己之意思，以獨資、常態性、持續性經營，雖有使用合夥財產，亦屬有無不當得利之另一問題，尚非原合夥之延續，並不在執行名義範圍內，自不得為執行之標的，是自98年11月5日合夥解散後由伊獨資經營三泰醫院之業務，不應列入原合夥財產之清算範圍。縱令是否列入合夥財產有所爭議，亦涉及實體權利義務之爭議，非執行法院所得審查。又伊始終未拒絕或不協同相對人執行清算事務，並已將三泰醫院於98年11月5 日前之資產編列目錄，製作損益及盈餘計算，交付相對人簽收，且就舊有之資產予以估價，以及將解散時之存款另存放於銀行，與伊嗣後獨資經營三泰醫院部分相互區隔，而向執行法院陳報相對人應受分配款，並起訴請求確認相對人就合夥財產應受分配之款項為上開金額等訴訟（原法院10
3 年審重訴字第203 號），顯已將三泰醫院之合夥業務為了結，尚無合夥解散後迄今仍未了結現務情事。相對人亦為清算人，卻未提出關於清算後應受分配款之計算結果，未履行清算義務，自不能將清算責任全由伊負擔。詎系爭執行命令仍限期命伊應「了結三泰醫院之事務」，不僅定義及範圍不明確，且與實際情形不符，即有不當，伊對之聲明異議應屬有據，原裁定竟駁回伊之異議，尚有違誤，爰提起抗告，求為廢棄系爭執行命令、司法事務官及原法院之裁定等語。
二、按依執行名義，債務人應為一定之行為，而其行為非他人所能代為履行者，債務人不為履行時，執行法院得定債務人履行之期間，強制執行法第128 條第1 項前段定有明文。又按未退夥之合夥人僅餘一人，不合二人以上出資經營共同事業之合夥存續要件，其合夥因而解散，合夥解散後非經完成清算，其合夥關係不能消滅。又清算人之職務包含了結現在事務、索取債權、清償債務及分配餘存財產各項，並不僅結算帳目即為完結，倘合夥經營之事業具有繼續性，於清算期間有續為相關之必要行為，應視為清算範圍內為了結現務及便利清算之合夥行為（最高法院104 年度台抗字第249 號裁定可參）。
三、經查：㈠本件相對人即債權人以系爭執行名義，聲請強制執行抗告人
即債務人「應協同辦理清算兩造間出資經營之三泰醫院合夥財產」，執行法院乃於100 年11月22日發限期履行之執行命令，命抗告人於收受執行命令後15日內協同相對人辦理清算兩造間合夥經營之三泰醫院合夥財產。惟兩造對清算合夥財產之期間及內容並無共識，執行法院又於101 年9 月26日核發執行命令，因慮及醫院業務相當龐雜及人員之安置，並兼顧當事人權益之維護，將抗告人協同辦理清算事務之程序分為：⒈了結現務、⒉收取債權、⒊清償債務、⒋返還出資；⒌分配剩餘財產等5 階段履行，並限期命抗告人履行第1 階段「了結三泰醫院之事務」之行為。詎抗告人以系爭合夥之三泰醫院事務已了結，逾期未履行，經執行法院裁處怠金後，抗告人仍以上開事由拒絕履行，執行法院再先後於102 年
4 月2 日、同年10月29日、103 年2 月26日、103 年4 月3日核發自動履行命令，限期命抗告人了結三泰醫院之事務，抗告人聲明異議，均經法院裁定駁回異議確定在案等節，有最高法院102 年度台抗字第1102號、103 年度台抗字第959號、104 年度台抗字第191 號裁定可參，因抗告人仍未履行，執行法院復核發系爭執行命令，業經本院核閱原審法院10
0 年度司執字第156957號執行卷宗無訛。㈡抗告人固主張三泰醫院之合夥關係於98年11月5 日解散後即
消滅，伊已改以獨資方式經營醫院，原先合夥三泰醫院之現務已屬了結云云。惟三泰醫院為兩造2 人合夥經營之共同事業，相對人於98年11月5 日退夥，合夥人僅餘抗告人1 人，系爭合夥因而解散，其後行清算程序，兩造為共同清算人，則系爭合夥關係須至清算完結始為消滅。又三泰醫院為醫療機構，應依醫療法規定執行醫療業務，依抗告人提出之明細分類帳顯示，該醫院尚附設護理之家，僱用醫師、護理人員及相關員工照護洗腎病患（本院抗字卷第162 至164 頁），堪認三泰醫院之醫療業務具有繼續性，非可於解散時立即中斷，自仍須為進行清算目的之行為，此應屬清算之必要範圍。參以抗告人於三泰醫院未清算完結，合夥關係尚未消滅前，續於原址以三泰醫院名義及原合夥關係中之人力、物力續為營業，依外觀原則形式審查結果，在清算完結前仍有應屬清算範圍內之營業行為，尚難認98年11月5 日以後即無合夥延續之舊業務存在，是抗告人對98年11月5 日以後合夥事業自有了結現務之必要。至抗告人固於合夥解散後僅其1 人執行醫院業務，相對人未為參與，不符應由合夥人全體共同清算之規定，惟此僅屬無權代理行為，其法律效果為效力未定，相對人是否承認而生效力，則為另一問題，形式上難謂均屬抗告人之獨資行為。又相對人雖向高雄市衛生局、改制前行政院衛生署申請合夥之三泰醫院應辦理歇業及清算，且抗告人無單獨執行合夥事務權限等項，為相對人所不爭執，然相對人此行為僅係促使抗告人應「了結現務」而已，並不足逕認相對人承認抗告人係獨資經營三泰醫院。再抗告人使用原合夥事業名稱及人力資源，是否有侵害合夥財產而應負損害賠償或不當得利責任，核屬實體認定抗告人確係以獨資經營三泰醫院後，始應考量之法律責任，尚不得據以推翻外觀上為執行合夥業務之認定。準此，抗告人主張其自98年11月
5 日以後已無合夥事務之執行權，相對人亦不同意其繼續經營合夥事業，故其並非以合夥清算人之身分，亦非為合夥了結現務及便利清算之目的而暫時性經營，而全係為自己之意思，以獨資、常態性、持續性經營云云，核與形式上確有合夥延續之舊業務存在之事實不符，所述要無足採。
㈢抗告人又主張系爭執行名義之確定判決主文未說明清算財產
範圍之起點及終點，自無從據以執行，且系爭執行命令限期命伊了結三泰醫院之事務，該內容及範圍亦不明確，況伊已將三泰醫院於98年11月5 日前之資產編列目錄，製作損益及盈餘計算，交付相對人簽收，並就舊有之資產予以估價，及將解散時之存款另存放於銀行，無拒絕或不協同相對人執行清算事務云云。惟本件相對人所持系爭執行名義之主文為「被告（即本件抗告人）應協同辦理清算兩造間出資經營之三泰醫院合夥財產」，其主文之給付內容可能、確定、適法，且適於執行，並無不能執行或難以執行之情形。又兩造原合夥經營醫院，執行法院為執行系爭合夥清算程序，於101 年
2 月3 日函請高雄市會計師公會指派會計師代履行抗告人之清算義務。嗣於101 年2 月14日高雄市會計師公會指派黃聖富會計師任之，並於101 年3 月15日請求執行法院命抗告人提出資產負債表暨損益表、日記帳暨總分類帳、財產目錄、現金盤點表、銀行存款存摺集對帳單、國稅局申報資料、合夥契約等文件一節，有執行法院101 年2 月3 日函、高雄市會計師公會101 年2 月14日高會字第0000000 號函、崇誠聯合會計師事務所101 年3 月15日崇法字第0000000 號函附卷可憑（見系爭執行事件卷第267 、276 、325 頁）。足認執行法院就兩造清算事務，已囑託會計師協助處理，抗告人僅須配合會計師，造具符合會計查核準則所需之財產清冊，提交法院供原合夥人查核，即屬完成了結現務，系爭執行命令亦無執行內容及範圍不明確而無從執行之處。另抗告人既自98年11月5 日合夥解散後仍使用三泰醫院之名稱、人力、物力為營業行為，且醫療業務具有繼續性，形式上仍有合夥延續性業務尚待完結，已如前述，則抗告人自98年11月5 日後之營收，仍有可能包括兩造原合夥關係之債權債務，抗告人自應提出以供釐清，不得以其主觀認知非屬合夥事務，或泛指系爭執行命令內容及範圍不明確，而拒絕提出。
㈣抗告人再主張相對人亦為清算人，卻未提出關於清算後應受
分配款之計算結果，未履行清算義務，自不能將清算責任全由伊負擔云云。惟三泰醫院之人力物力既均尚於抗告人實際掌控之中，僅有抗告人始能提出前開完整之文件，且抗告人提出98年11月5 日後之完整相關帳冊，事實上亦應無困難，復非他人可得代為履行，苟抗告人未能完整提出，相對人亦無由本於清算人之職務協力履行清算義務。又相對人對抗告人所提出之文件，雖拒絕同意為真正，然此為相對人法律上正當權利之行使，難認有何不正當手段之處。至兩造間就文件內容之真正如有爭執，同應屬實體爭執事項，即非系爭執行程序所得審究。
四、綜上所述，抗告人既拒絕履行了結系爭合夥事業三泰醫院之事務，執行法院司法事務官依上開強制執行法第128 條第1項規定核發系爭執行命令，自有所據。從而，司法事務官所為駁回抗告人聲明異議之處分，並無違誤，抗告人不服該處分，提出異議，原裁定予以駁回，亦無不合。抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件抗告為無理由，依強制執行法第30條之1 、民事訴訟法第495 條之1 第1 項、第449 條第1 項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 26 日
民事第三庭
審判長法官 鄭月霞法 官 楊淑珍法 官 魏式璧以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（並按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000 元。
再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起再抗告者，應一併繳納再抗告費。
中 華 民 國 104 年 10 月 26 日
書 記 官 洪以珊附註：
抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。