臺灣高等法院高雄分院民事裁定 104年度抗字第158號抗 告 人 順益汽車股份有限公司法定代理人 游木誠代 理 人 胡育嘉相 對 人 劉仁彰上列抗告人與相對人劉仁彰間清償票款強制執行聲明異議事件，抗告人對於民國104 年4 月2 日臺灣高雄地方法院104 年度執事聲字第32號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
抗告程序費用由相對人負擔。
理 由
一、本件抗告意旨略以：強制執行法第39條第1 項固就債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議，而如執行法院未依同法第40條更正分配表，將聲明異議狀送達其他債權人及債務人時，倘聲明異議人欲依同法第41條第3 項規定之「10日內」提起分配表異議之訴，究應從分配期日或自執行法院通知有反對陳述之日起算，見解歧異，如依原裁定應以自分配期日起算，將陷抗告人因不知有無反對陳述而不知應否起訴，故此期間之起算，應自執行法院通知抗告人有反對陳述之日起算。又原審既有於民國104 年1 月
7 日函文命抗告人限期起訴，應認定抗告人之聲明異議為正當，且此期間應自法院通知有反對陳述之日起算，並非自分配期日起算，況抗告人亦已提起分配表異議之訴，詎原審司法事務官竟以抗告人未於法定期間「10日內」即104 年1 月
5 日前提起分配表異議之訴，為駁回異議處分，抗告人不服該處分而異議，竟遭原裁定駁回異議，為此，爰依法提起本件抗告，請求廢棄原裁定等語。
二、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。執行法院對於前條之異議認為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配。依前條第1 項更正之分配表，應送達於未到場之債務人及有利害關係之他債權人。前項債務人及債權人於受送達後3 日內不為反對之陳述者，視為同意依更正分配表實行分配。其有為反對陳述者，應通知聲明異議人。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配。聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2 項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。強制執行法第39條第1 項、第40條第1項、第40條之1 、第41條第1 項、第3 項，分別定有明文。
又民事訴訟法第162 條第1 項所謂應扣除在途期間計算之法定期間，係僅指同法所規定訴訟關係人應為一定訴訟行為之期間而言，惟不變期間（例如上訴期間、抗告期間）與通常法定期間（例如聲請回復原狀之期間、證人及鑑定人請求日費或旅費之期間）始足當之（最高法院43年台上字第850 號判例意旨參照）。
三、經查，相對人前持臺灣臺中地方法院所核發之本票裁定而換發之債權憑證，向原審聲請對債務人李嘉琳所有坐落高雄市○○區○○○段○○○ ○號土地之應有部分強制執行，並經原審以103 年度司執字第5943號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理，定期拍賣，嗣於103 年9 月16日進行特別拍賣程序，因拍賣期日無人應買，由相對人以拍賣底價新臺幣（下同）41萬元聲明承受，並主張以債權金額抵繳，經原審定於103 年12月26日實行分配，此經本院核閱系爭執行事件卷宗無訛。又抗告人於分配期日前一日即103 年12月25日對相對人可獲分配之金額聲明異議，而於抗告人聲明異議後，因分配期日並未有債務人或其他利害關係之債權人到場，原裁定以原審並無從依強制執行法第40條第1 項規定更正分配表，及依同法第40條之1 第1 、2 項規定，將所更正之分配表送達予未到場之債務人及債權人固無不合。惟原裁定既載明抗告人所提出之聲明異議係合法之異議（見本院卷第14頁），復未更正分配表，理應將抗告人之異議狀送達相對人，以確認相對人有無反對陳述，若相對人確無反對陳述，則抗告人並無權依前開規定提起分配表異議之訴，即難認會發生未於分配期日起算之10日內起訴，視為撤回其異議之聲明之法律效果，此時抗告人之聲明異議猶在，應由原審執行處就聲明異議之合法及有無理由妥為處分，並非即發生視為撤回異議之聲明之效果；但若相對人確有反對陳述，即應由原審將相對人之反對陳述通知抗告人應於10日內提起分配表異議之訴，始屬適法。然系爭執行卷宗內未見原審將抗告人之聲明異議狀轉知相對人表示意見，並確認相對人有無反對陳述，致聲明異議尚未終結，執行程序亦未終結。而原審僅在抗告人於104 年1 月6 日提起分配表異議之訴後，於隔日即104年1 月7 日函知抗告人應提起分配表異議之訴，並於同年月
12、13日通知相對人就抗告人已提起之分配表異議之訴到院表示意見（見系爭執行卷），因相對人電話通知身體不適無法到庭，嗣具狀以抗告人未於分配期日前一日提起分配表異議之訴，該訴不合法，請求依原分配表分配等語，然原審仍未確認相對人具狀究有無反對陳述之意，倘若原審已認定相對人提出之前開書狀係屬反對陳述，理應類推適用強制執行法第41條第4 項規定，將相對人之書狀對抗告人為送達，以利抗告人對反對陳述之其他債權人即相對人提起分配表異議之訴，亦即此時抗告人對相對人提起分配表異議之訴之10日期間，應自受執行法院通知有反對陳述之日起算，而非自分配期日起算，始屬公允。若原審認定相對人對抗告人之聲明異議尚無為反對陳述，則此時抗告人即無提起分配表異議之訴之必要，亦應無從發生強制執行法第41條第3 項之撤回異議之聲明效果，即應由原審就抗告人之聲明異議依強制執行法第40條、第41條為妥適處理。惟原審並未將抗告人之聲明異議內容轉知相對人，復未遑詳予研求相對人具狀時，究有無反對之陳述，且如認有反對陳述，亦未將相對人之書狀通知抗告人表示意見或據以起訴，暨抗告人應於分配期日起10日內提起分配表異議之訴，是否確非屬民事訴訟法第162 條第1 項前段規定之「法定期間」，而無法扣除在途期間，亦非無研求之餘地。遑論原審尚且在抗告人起訴後，函知抗告人應提起分配表異議之訴，則原審嗣以抗告人逾期起訴而駁回，顯非妥適。準此，原審以抗告人逾強制執行法第41條第
3 項之「10日」期間提起分配表異議之訴，視為撤回異議之聲明，駁回抗告人之聲明異議，其處理程序難認於法相合。故原審司法事務官及原審裁定駁回抗告人之聲明異議，自有未洽。抗告意旨，指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，應由本院將原裁定廢棄，發回原審法院更為妥適之處理。
四、據上論結，本件抗告有理由，爰依強制執行法第30條之1 、民事訴訟法第495 條之1 第1 項、第492 條、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 29 日
民事第三庭
審判長法官 鄭月霞法 官 魏式璧法 官 楊淑珍以上正本證明與原本無異。
本件不得再抗告。
中 華 民 國 104 年 5 月 29 日
書 記 官 陳美虹