臺灣高等法院高雄分院民事裁定 104年度抗字第250號抗 告 人 王秀鳳相 對 人 張恒榮
張恒富張恒喜上列當事人間請求定暫時狀態假處分事件，抗告人對於民國104年7 月27日臺灣屏東地方法院104 年度全字第3 號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件抗告意旨略以：抗告人所有坐落屏東縣○○鎮○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地），原通行鄰地即訴外人吳榮川所有同段1124地號土地上，如附圖所示甲部分，及相對人所有同段1125地號土地至恆西路已有20餘年。而其中如附圖所示甲部分，前經抗告人聲請經法院裁定准為定暫時狀態假處分，拆除吳榮川所設置之水泥柱及鐵絲網（即原法院103 年度裁全字第56號、本院103 年度抗字第360 號），並已執行完畢（下稱系爭另定暫時狀態處分事件）。另相對人原就抗告人通行其所有同段1125地號土地（下稱1125地號土地）並無異議，嗣相對人竟於抗告人對吳榮川另案提起請求通行權之訴後，在1125地號土地上如附圖編號乙部分設置水泥路面及磚牆，阻礙抗告人經營道路工程所使用之大型機具無法停放及通行，造成抗告人之重大損失。是抗告人除於前揭請求通行權事件追加相對人為被告外，惟恐相對人將1125地號土地之所有權移轉或其他處分行為，致請求標的現狀變更及抗告人因無法通行而持續造成無法彌補之損害，致日後有不能強制執行或甚難執行之虞，爰提出土地謄本及現場照片釋明外，並願供擔保，聲請為定暫時狀態裁定，命相對人就其所有1125地號土地全部容許抗告人通行，並將該土地上如附圖編號乙部分所示之水泥磚牆及地上物拆除，不得為任何阻礙抗告人之通行。乃原法院未參酌系爭另定暫時狀態處分事件，遽予駁回抗告人之聲請，顯有違誤。為此提起抗告，求予廢棄原裁定，並准為前揭定暫時狀態之處分。
二、相對人則以：系爭土地係農業用地、耕地，抗告人於系爭土地上之工廠係違規使用，亦不得為非法擺放施作道路工程所需之大型機具。因之，相對人之大型機具本無通行1125地號土地之權利。而抗告人於系爭土地上所經營琮淞土木包工業之大貨車均係經由同段1158、1159，1167及1173地號土地通往恆西路，此亦有附件4 之現場照片6 張可憑，是抗告人表示若未通行相對人所有1125地號土地，即無法通行至恆西路云云，即與事實不符。況自原法院於103 年11月10日就系爭另定暫時狀態事件為103 年度裁全字第56號裁定迄今已逾10個月，實難謂有何急迫性，且抗告人仍未能舉證有何重大之損害或急迫之危險，顯與民事訴訟法第538 條第1 項所定之要件不合等語，資為抗辯。
三、按當事人於爭執之法律關係聲請為定暫時狀態之處分，依民事訴訟法第538 條第1 項之規定，須為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，始得為之。該必要之情事，乃定暫時狀態處分之原因，依同法第53
8 條之4 準用第533 條本文準用第526 條第1 項規定，應由聲請人釋明之。倘聲請人不能釋明必要情事存在，即無就爭執之法律關係定暫時狀態之必要。所謂定暫時狀態之必要，即保全之必要，係指為防止發生重大損害，或避免急迫之危險，或有其他相類似之情形發生，必須加以制止而言。然損害是否重大，危險是否急迫或是否有其他相類之情形，應釋明至何種程度，始得以擔保金補足其釋明，應就具體個案，透過權衡理論及比例原則確認之。亦即法院須就聲請人因許可假處分所能獲得之利益，其因不許可假處分所可能發生之損害；相對人因假處分之許可所可能蒙受之不利益，及其他利害關係人之利益或法秩序之安定，和平等公益加以比較衡量。所稱防止發生重大之損害，通常係指如使聲請人繼續忍受至本案判決時止，其所受之痛苦或不利益顯屬過苛。其重大與否，須視聲請人因定暫時狀態處分所應獲得之利益或防免之損害是否逾相對人因該處分所蒙受之不利益或損害而定。聲請人因處分所應獲得之利益或防免之損害大於相對人因該處分所受之不利益或損害，始得謂為重大而具有保全之必要性（最高法院101 年度台抗字第497 號裁定要旨參照）。
故所謂必要，則應依利益衡量原則，就債權人因未假處分，就本案判決勝訴確定前，與債務人因假處分所生損害衡量比較以為決定（最高法院98年度台抗字第359 號裁定要旨參照）。又因滿足性處分裁定後，聲請人即可能在本案判決確定以前，先獲得權利之滿足，而相對人卻蒙受不利益。縱使該相對人嗣後就滿足性處分予以撤廢或本案訴訟取得勝訴判決確定，亦不得不另行聲請或提訴請求返還不當得利或請求損害賠償，但聲請人可能已陷於無資力而事實上無法返還或賠償之情形。因此該滿足性處分已形同喪失其對本案訴訟原來具有之附隨性，暫定性等本質，而呈現宛如本案訴訟之容貌，且發揮類於本案訴訟之機能。因此，為顧慮其影響之重大性，並平衡當事人雙方之利害，此種處分應具有較高度之保全必要性為准許要件。而本件抗告人所聲請定暫時狀態之處分內容，即具有滿足性處分之性質。次按民法第787 條所定之通行權，係為促進袋地之利用，而令周圍地所有人負容忍通行之義務，為對周圍地所有權所加之限制。故其通行範圍應以使用土地（袋地）得為「通常使用」為已足，不得因通行權人個人特殊用途，或道路是否整齊美觀之市容考量，而損及周圍地所有人之利益（最高法院92年度台上字第1399號判決要旨參照）。
四、關於抗告人對相對人主張之前揭本案請求，相對人有所爭執，固堪認兩造間存有爭執之法律關係。雖抗告人主張本件有定暫時狀態處分之必要，然為相對人所否認，並以上開情詞置辯。經查：
㈠抗告人對訴外人吳榮川所有同段1124地號土地所提系爭另定
暫時狀態處分事件，雖經確定裁定命抗告人以新台幣20萬元為吳榮川供擔保後，吳榮川對於同段1124地號土地上如附圖所示甲部分應容許抗告人通行，並應將土地上之水泥柱及鐵絲網移除，不得為任何妨礙通行之行為，且經強制執行完畢，然本事件之當事人與該確定裁定事件之當事人並不相同，並不受該確定裁定之拘束，合先敍明。
㈡本件抗告人原主張其有通行相對人所有之1125地號土地，而
有為前揭定暫時狀態處分之必要，無非係以其所經營之琮淞土木包工業及其夫陳宗和所開設之琮淞工程企業有限公司之工廠均位於系爭土地上，該工廠營業所用之大型機具均停放於系爭土地上，且需通行1125地號，因之，有為前揭定暫時狀態處分之必要云云（見原審卷第41頁）。嗣則改稱：系爭土地係農業用地，目前抗告人並未作為農用，相對人向縣政府檢舉，縣政府命抗告人將系爭土地回復到可農用耕作之情形。抗告人確有急於進入系爭土地為農業用地之準備，否則違反縣政府之限期回復，將會繼續遭受到裁處，因之係有急迫性云云（見原審卷第63頁、本院卷第4 頁）。是以抗告人原主張為本件定暫時狀態之必要性，已因抗告人依屏東縣政府之取締，未再於系爭土地上作非農用之工廠使用，且未再放置大型機具而不存在。又抗告人就其改稱其為將系爭土地回復為農業用途時，更需大型農機進出，方能回復云云，則迄未對「為防止重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形，而有為前揭定暫時狀態處分之必要」予以釋明。又按抗告人係因其個人之特殊用途而為本件定暫時狀態處分之請求，揆諸首開說明，本院爰認抗告人所為本件定暫時狀態處分之聲請，核與民事訴訟法第538 條第1 項之規定不合，不應准許。至於抗告人另主張1125地號土地已供鄰地通行20餘年，依民法第765 條規定亦得予以排除前揭侵害云云（見原審卷第28頁背面），核屬實體上之理由，乃屬本案判決問題，非本件定暫時狀態處分之程序所得審究，併予敍明。
五、綜上所述，抗告人並未釋明本件定暫時狀態處分之原因，其所為定暫時狀態處分之聲請為無理由，不應准許。原審駁回其聲請，理由雖有不同，然其結論並無不合，應仍予以維持。抗告意旨指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495 條之1第1 項、第449 條第2 項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 15 日
民事第一庭
審判長法官 高金枝法 官 邱泰錄法 官 吳登輝以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000 元。再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。
如委任律師提起再抗告者，應一併繳納再抗告費。
中 華 民 國 104 年 10 月 16 日
書 記 官 施耀程再抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或再抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
再抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起再抗告或委任時釋明之。