臺灣高等法院高雄分院民事裁定 104年度抗字第366號抗 告 人 鍾新羱上列抗告人因債權人陽信商業銀行股份有限公司與債務人鍾榮焜等間清償債務強制執行事件，對於民國104 年11月19日臺灣高雄地方法院所為104 年度執事聲字第100 號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：伊係本件拍賣標的物即高雄市○○區○○段○○○ 號建物（下稱系爭建物）所坐落之同段837 號土地（下稱系爭土地）之抵押權人，又伊與本件債務人鍾榮焜於設定系爭土地之抵押權時已約定該抵押權範圍及於全部地上物，原法院民事執行處原亦以伊為抵押權人，僅通知伊檢具相關文件陳報抵押債權之數額並聲明參與分配，並未要求伊提出執行名義以參與分配，嗣伊於民國104 年8 月11日拍定前之
104 年6 月2 日具狀聲明參與分配，復於104 年7 月3 日檢具原法院103 年度旗簡字第88號、104 年度簡上字第57號判決書再度表明參與分配之旨，原法院民事執行處亦迭次於拍賣公告將伊列為參與分配債權人，應認伊已於拍定1 日前合法聲明參與分配，詎原法院民事執行處竟以伊於拍定後之10
4 年8 月21日始持原法院104 年度司促字第24911 號支付命令聲請參與分配為由，將伊列為分配表之劣後受償之普通債權，經伊聲明異議，原法院之司法事務官及原裁定均予駁回，顯有違誤，爰提起抗告，請求廢棄原裁定等語。
二、按「他債權人參與分配者，應於標的物拍賣、變賣終結或依法交債權人承受之日1 日前，其不經拍賣或變賣者，應於當次分配表作成之日1 日前，以書狀聲明之。逾前項期間聲明參與分配者，僅得就前項債權人受償餘額而受清償；如尚應就債務人其他財產執行時，其債權額與前項債權餘額，除有優先權者外，應按其數額平均受償。」強制執行法第32條定有明文。又「有執行名義之債權人聲明參與分配時，應提出該執行名義之證明文件。依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配。」同法第34條第1 項、第2項亦有明定。次按強制執行，依左列執行名義為之：㈠確定之終局判決。㈡假扣押、假處分、假執行之裁判及其他依民事訴訟法得為強制執行之裁判。㈢依民事訴訟法成立之和解或調解。㈣依公證法規定得為強制執行之公證書。㈤抵押權人或質權人，為拍賣抵押物或質物之聲請，經法院為許可強制執行之裁定者。㈥其他依法律之規定，得為強制執行名義者，同法第4 條亦有明定。末按，債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付命令得為執行名義；前項情形，為裁定之法院應付與裁定確定證明書，民事訴訟法第52
1 條第1 項、第2 項定有明文。
三、經查：本件債權人陽信商業銀行股份有限公司（下稱陽信銀行）聲請執行債務人鍾榮焜之未辦理保存登記之系爭建物，並未及於系爭建物所坐落之系爭土地，而鍾榮焜於系爭土地之權利範圍為853 分之223 ，抗告人就該權利範圍設有最高限額抵押權新臺幣（下同）300 萬元，此有陽信銀行之民事強制執行聲請狀、系爭土地之土地登記第一類謄本、系爭建物之建物登記第二類謄本、拍賣公告等在卷可稽（原法院10
4 年度司執字第38100 號卷第1 至3 頁、第9 頁、第20至21頁、第63、81、127 頁）。是抗告人雖主張其與鍾榮焜就系爭土地設定抵押權時，雙方已約定抵押權範圍及於全部地上物，並提出抵押權設定契約書為證（原法院104 年度司執字第120510號卷第3 頁），惟系爭建物既未辦理保存登記，自無從設定抵押權，又系爭建物與系爭土地有各自之所有權，系爭建物並非系爭土地之從物或孳息，故就系爭土地設定抵押權之效力並不及於其上之建物。縱抗告人與鍾榮焜間就系爭土地設定抵押權時，約定抵押權範圍及於全部地上物，依前所述，抗告人就系爭建物仍未取得抵押權，而不得以抵押權人之身分聲明參與分配。另抗告人雖於104 年8 月11日拍定前之104 年6 月2 日已具狀表明參與分配之意，然其當時僅提出抵押權設定契約書、他項權利證明書及本票1 紙為憑（原法院104 年度司執字第120510號卷第1 至4 頁），嗣於拍定後之104 年8 月21日補正狀始提出執行名義即高雄地院於104 年7 月24日所發104 年度司促字第24911 號支付命令，復於104 年8 月31日補正狀始提出確定證明書，其上記載上開支付命令於104 年8 月21日確定，此有抗告人所提之民事補正狀、支付命令及其確定證明書在卷可按（原法院10 4年度司執字第120510號卷第22至23頁、第27至28頁），顯見抗告人於104 年6 月2 日具狀聲明參與分配時，法院尚未核發抗告人所提出參與債權之執行名義即上開支付命令及確定證明書，是於斯時，抗告人即非有執行名義之參與分配，自不發生參與分配之效力；又上開支付命令於104 年8 月21日確定，揆諸前開說明，支付命令於該日始得為執行名義，故本件抗告人於拍定後之104 年8 月21日始成為「有執行名義之債權人」，而抗告人於該日提出上開支付命令為執行名義，已逾系爭建物之拍定日，依強制執行法第32條第1 項、第
2 項之規定，抗告人僅得就主案債權人受償餘額受償，原法院民事執行處將抗告人列為劣後受償之普通債權，核無不合。至抗告人雖於104 年7 月3 日檢具原法院103 年度旗簡字第88號、104 年度簡上字第57號判決書（原法院104 年度司執字第120510號卷第5 至18頁），然上開判決書乃係關於本件債權人陽信銀行對抗告人與債務人鍾榮焜訴請確認抵押權不存在等訴訟，亦非得為抗告人之執行名義，附此敘明。綜上所述，原法院司法事務官及原裁定以抗告人提出執行名義而聲明參與分配已逾系爭建物之拍定日，抗告人僅得就主案債權人受償餘額受償，原法院民事執行處將其列為劣後受償之普通債權，並無不當，因而駁回抗告人之聲明異議，尚無違誤，抗告意旨仍執陳詞指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由。依強制執行法第30條之1 ，民事訴訟法第495 條之1 第1 項、第449 條第1 項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 22 日
民事第五庭
審判長法官 簡色嬌法 官 林紀元法 官 黃科瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000 元。
再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起再抗告者，應一併繳納再抗告費。
中 華 民 國 104 年 12 月 24 日
書 記 官 洪慧敏附註：
再抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或再抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
再抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起再抗告或委任時釋明之。