臺灣高等法院高雄分院民事裁定 104年度抗字第321號抗 告 人 臺灣中小企業銀行股份有限公司法定代理人 朱潤逢代 理 人 何建慶相 對 人 陳國卿
陳楊鴛鴦上列抗告人因與相對人間因聲請撤銷支付命令確定證明書事件，對於民國104 年9 月30日臺灣高雄地方法院104 年度聲字第258號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由抗告意旨略以：相對人前為第三人峰忠股份有限公司（下稱峰
忠公司）與抗告人簽訂之償還合會金契約擔任連帶保證人，因峰忠公司自民國73年10月11日起即滯納款項，經抗告人向原法院對相對人聲請支付命令，經原法院於73年11月30日核發73年度促字第12302 號支付命令（下稱系爭支付命令），並於74年
2 月5 日確定，原法院遂於同年月8 日核發確定證明書（下稱系爭確定證明書）。系爭支付命令係送達至相對人於72年10月
8 日擔任連帶保證人所設籍之高雄市○○區○○○路○○○ 巷○號（下稱自立一路址），相對人雖於73年11月10日變更戶籍為高雄市○○區○○路○ 號10樓之1 （下稱自由路址），嗣於75年9 月3 日變更戶籍為高雄市○○區○○街○○○ 號（下稱喜峯街址），惟自立一路址之建物暨基地原為陳楊鴛鴦所有，於73年9 月14日以買賣為原因移轉所有權登記與第三人陳榮坤，再由陳榮坤於81年7 月7 日以買賣為原因移轉所有權登記與相對人之子陳瑞明，且自由路址係同為連帶保證證人之劉慶源之戶籍，陳榮坤、陳瑞明之戶籍均設在喜峯街址，顯見相對人出售不動產及變更戶籍，均係為隱匿財產，相對人實際上仍住在自立一路址，是原法院於73年11月30日所核發之系爭支付命令，應係由相對人簽收或其家屬代收，送達自為合法。詎原法院准予相對人撤銷系爭確定證明書之聲請，裁定撤銷系爭確定證明書關於相對人之部分（下稱原裁定）。爰提起本件抗告，請求廢棄原裁定等語。
相對人則以：相對人於73年8 月29日將自立一路址之建物暨基
地出賣與陳榮坤，並於73年11月10日將戶籍遷至自由路址，乃與一般不動產買賣常情相符，抗告人據此推論相對人仍居住在自立一路址，自不可採。況且，相對人早於73年11月10日變更戶籍為自由路址，遑論有其他同居親屬可代收等語置辯。
按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。但在他
處會晤應受送達人時，得於會晤處所行之；發支付命令後，3個月內不能送達於債務人者，其命令失其效力，民事訴訟法第
136 條第1 項、第515 條第1 項定有明文。次按依一定事實，足認以廢止之意思離去其住所者，即為廢止其住所，民法第24條定有明文。其次，民法第20條第1 項規定，依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地，顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件，戶籍登記之處所固得資為推定住所之依據，惟倘有客觀之事證，足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並變更意思以其他地域為住所者，即不得僅憑原戶籍登記之資料，一律解為其住所（參見最高法院103 年度台抗字第13號裁判意旨）。又按強制執行應依執行名義為之，執行法院對於執行名義是否有效成立，自應加以審查。未確定之支付命令，不備執行名義之要件，其執行名義尚未成立，執行法院不得據以強制執行。法院誤認未確定之裁判為確定，而依聲請付與確定證明書者，不生該裁判已確定之效力。執行法院就該裁判已否確定，仍得予以審查，不受該確定證明書之拘束，最高法院81年台抗字第114 號判例要旨可資參照。
經查：系爭支付命令於73年11月30日核發，其上記載相對人之
住所為自立一路址，惟相對人於系爭之命令核發前即73年11月10日已變更戶籍為自由路址一節，有系爭支付命令、戶籍謄本附卷可參（見原法院卷第6 頁、第9 頁至第10頁、本院卷第58頁）。足認原法院核發系爭支付命令前相對人已變更戶籍為自由路址。佐以陳楊鴛鴦所有自立一路址上之建物暨基地於73年
9 月14日以買賣為原因移轉所有權登記與第三人陳榮坤一情，有土地登記簿、建築改良物登記簿在卷可佐（見本院卷第23頁至第32頁）。亦即相對人係於出售房屋後遷出該處戶籍，另設籍他址，自客觀而言，顯有廢止自立一路址住所之意思，並從自立一路址離去。如此足認自立一路址已非相對人之住所，則原法院於相對人變更住所後將系爭支付命令送達至自立一路址，送達自非合法。是以揆諸上開民事訴訟法第136 條第1 項、第515 條第1 項規定及說明，系爭支付命令應不生效力，原法院所核發之系爭確定證明書即無證明系爭支付命令已確定之效力。從而原法院以原裁定撤銷系爭確定證明書關於相對人之部分，與法無違。
至抗告人辯稱：陳楊鴛鴦所有自立一路址之建物暨基地於73年
9 月14日以買賣為原因移轉所有權登記與陳榮坤，復於81年7月7 日以買賣為原因移轉所有權登記與相對人之子陳瑞明，顯見脫產；又相對人於73年11月10日所變更戶籍之自由路址，亦為同為連帶保證人劉慶源之戶籍，足見相對人未廢止自立一路址之住所，且系爭支付命令已由相對人簽收或其家屬代收等語。惟查：陳楊鴛鴦所有自立一路址之建物暨基地於73年9 月14日以買賣為原因移轉所有權登記與陳榮坤，旋即於73年11月10日變更戶籍為自由路址一節，業如上述。如此即與一般人變賣原住所房地，而遷居他處之社會生活事實相符，亦有一定之事實足認相對人有廢止原自立一路址住所之意思並從自立一路離去址，依民法第24條之規定，自立一路址即非相對人之住所。
況且，自立一路址房地雖最後移轉所有權登記與相對人之子陳瑞明，及相對人於73年11月10日所變更戶籍之自由路址，亦為同為連帶保證人劉慶源之戶籍，有償還合會金契約書及戶籍謄本在卷可稽（見本院卷第10頁、第37頁、第41頁）。惟依其等戶籍資料所示，劉慶源與相對人、陳瑞明並無何親屬關係，劉慶源固於73年8 月2 日遷入自由路址，惟相對人業於73年11月10日遷出自由路址，且相對人之遷徒戶籍均係連同家屬併行，而抗告人就相對人出售自立一路址房地後仍居住於自立一路址房地一節，復未舉證以實其說，如此自無從因劉慶源與相對人曾同為連帶保證人，及曾同設戶籍於自由路址，遽認相對人於系爭支付命令送達時仍以自立一路址為住所，且系爭支付命令已由相對人簽收或其家屬代收。再者，相對人出售他人之不動產，嗣又轉賣與相對人之子，是否即屬脫產，尚與相對人有無合法收受系爭支付命令無涉。是以，抗告人所辯各節應不足採。抗告意旨指謫原裁定不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495 條之1 第
1 項、第449 條第1 項、第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 104 年 11 月 6 日
民事第一庭
審判長法官 高金枝法 官 吳登輝法 官 謝靜雯以上正本證明與原本無異。
本件不得再抗告。
中 華 民 國 104 年 11 月 6 日
書 記 官 盧雅婷