臺灣高等法院高雄分院民事裁定 104年度抗字第334號抗 告 人 張崑盛上列抗告人與相對人保證責任屏東縣榮泓果菜生產合作社間請求返還機械設備事件，對於台灣屏東地方法院民國104年10月6日104年度裁全聲字第6號撤銷假處分裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、相對人前主張伊向抗告人承租門牌號碼屏東縣里○鄉○○村里○路○○○ 號廠房（下稱系爭廠房），租期屆至前，抗告人發函通知期滿不再續租，請伊拆遷取回屬於伊之物件，詎伊前往拆取時，遭抗告人以系爭廠房中之物件非屬伊所有而予阻隢等情，聲請對抗告人為定暫時狀態之假處分，經原審法院以民國104 年4 月15日104 年度裁全字第10號裁定准相對人以新台幣60萬元供擔保後，抗告人應容許相對人進入系爭廠房拆遷機械設備，並禁止抗告人處分該等機械設備或為一切有礙相對人拆遷之行為。嗣抗告人聲請限期命相對人起訴，經原審法院以104 年度聲字第53號裁定命相對人於7 日內就所欲保全執行之請求起訴（下稱系爭限期起訴裁定）。其後，抗告人以相對人未依期起訴為由，聲請撤銷假處分，經原審法院以104 年度裁全聲字第6 號裁定駁回。抗告人不服，提起本件抗告。
二、抗告意旨略以：相對人雖經財政部南區國稅局屏東分局（下稱屏東國稅局）於104 年2 月2 日核准變更營業所在地至「屏東縣里○鄉○○村○○路○○○○○ 號」（下稱系爭塔樓路址），然相對人於104 年3 月7 日向原審法院聲請假處分時，其聲請狀所載地址仍為系爭廠房址。且相對人亦未告知伊變更地址，伊因鄉鄰傳述相對人之法定代理人楊煜德曾在系爭塔樓路址進出，為維護其權益，伊始寄發存證信函予楊煜德，而非寄予相對人，此二者一為自然人，一為法人，地位迥異。系爭限期起訴裁定並無送達不合法之情形，原審實有誤認；該裁定既於104 年7 月15日合法確定在案，伊聲請撤銷假處分以取回個人財產，自有實益。原裁定容有違誤，爰求為廢棄原裁定等語。
三、經查：㈠按本案尚未繫屬者，命假處分之法院應依債務人聲請，命債
權人於一定期間起訴；債權人不於該期間內起訴者，債務人得聲請命假處分之法院撤銷假處分裁定，此為民事訴訟法第
533 條、第529 條第1 、4 項所明定。依同法第538 條之4，於定暫時狀態之處分準用之。次按，送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之；對於無訴訟能力人為送達者，應向其全體法定代理人為之；對於法定代理人之送達，亦得於當事人本人之事務所或營業所行之，同法第136 條第1、3 項及第127 條第1 項定有明文。
㈡相對人為無訴訟能力之合作社法人，對於其送達，即應向其
本人或其法定代理人之住居所、事務所或營業所行之。又相對人之營業所業於104 年2 月2 日變更為系爭塔樓路址，有屏東國稅局102 年2 月2 日南區國稅屏東銷售字第0000000000號函在卷可憑（原審卷104 年8 月21日陳報狀證物1)。而系爭限期起訴裁定係於104 年6 月12日作成，有該裁定附卷足稽。故該裁定之送達，應向系爭塔樓路址或相對人法定代理人楊煜德之住居所為之。然原審法院將該裁定送往系爭廠房址，經寄存於屏東縣政府警察局里港分局大平派出所，嗣並核發確定證明書予抗告人，此經本院調取該卷核閱明確（該卷第25、27頁）。惟該裁定既未向系爭塔樓路址或楊煜德住居所送達，其送達即為不合法，抗告法定期間自無從起算，而無確定可言。況且，其後原審法院已將該裁定重新送達至系爭塔樓路址，經相對人於104 年8 月17日收受；且相對人受該合法送達前，業於同年7 月23日就欲保全執行之請求對抗告人起訴，有及起訴狀影本在卷可考（系爭限期起訴卷第41頁、同上陳報狀證物3 ）。是相對人並無未依期就欲保全之請求起訴之情形，則抗告人求為撤銷假處分，自無所據。
㈢至抗告人主張相對人聲請定暫時狀態假處分時所載自身地址
即為系爭廠房址，且相對人並未告知伊地址變更云云。惟上揭撤銷假處分事件與假處分事件，係屬不同之兩程序，應各依送達當時相對人之營業、事務所或法定代理人住居所為送達；且與相對人主觀上知否送達地址為何無涉。又相對人為前揭聲請時所載自身地址為系爭廠房址，固有前揭假處分裁定在卷足參（本院卷第4 頁）。惟相對人聲請假處分時即敘稱其所有機械設備仍設置於系爭廠房內，業如前述，故系爭廠房自不失為其營業所或事務所，則其於聲請狀內記載該址為營業所或事務所，並非無據。甚且，相對人嗣依前揭假處分裁定為抗告人供擔保後，原審法院執行處於104 年5 月6日實施強制執行程序，抗告人同意相對人於同年5 月11日至26日進入系爭廠房拆卸搬遷，有原審法院104 年度司執全字第47號執行筆錄在卷可參（本院卷第15-16 頁），堪認相對人於104 年5 月26日拆遷完畢後，系爭廠房已非其營業所或事務所，此情應為出租系爭廠房之抗告人所明悉。遑論，抗告人於相對人聲請假處分前之104 年3 月14日，即曾向系爭塔樓路址寄發存證信函，其內收件人記載為相對人「楊煜德理事長」，有存證信函在可考（本院卷第8 頁），顯見其係以楊煜德為相對人法定代理人之地位而向其寄送，並無不知相對人營業、事務所之情事。是抗告人所辯上情，殊無可取。
四、綜合前述，原裁定駁回抗告人撤銷假處分之聲請，並無違誤。抗告人猶執陳詞指摘原裁定不當，求為廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，爰依民事訴訟法第495 條之
1、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 104 年 11 月 30 日
民事第二庭
審判長法官 陳真真法 官 郭宜芳法 官 甯 馨以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000 元。
再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起抗告者，應一併繳納抗告費。
中 華 民 國 104 年 11 月 30 日
書 記 官 廖素珍附註：
抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。