臺灣高等法院高雄分院民事裁定 104年度抗字第92號抗 告 人 高雄銀行股份有限公司法定代理人 陳統民代 理 人 郭信助
童守源相 對 人 盧冠毓
盧俐蓁盧盈蒨上列當事人間聲請撤銷支付命令確定證明書事件，抗告人對於民國104 年1 月30日臺灣高雄地方法院104 年度事聲字第2 號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件抗告人於85年間，以相對人及元聲貿易有限公司、盧金榜、盧新進、盧新榮、盧陳葉治、陳美蘭為債務人，聲請原審法院核發支付命令，原審法院於85年9 月16日核發85年度促字第28958 號支付命令（下稱系爭支付命令）後，於85年11月22日核發系爭支付命令確定證明書予抗告人，有系爭支付命令及其確定證明書附卷可稽。原裁定以：相對人盧俐蓁、盧盈蒨、盧冠毓分別為72年11月17日、76年2 月9 日、00年0 月00日出生，有其等身份證影本、戶籍謄本附卷可稽，系爭支付命令於85年9 月16日核發時，相對人均未滿20歲，為無訴訟能力人，系爭支付命令自應對其等之法定代理人即其父盧新進為送達始為合法，惟系爭支付命令並未記載盧新進為其等之法定代理人，自無可能以盧新進為其等法定代理人之身份對盧新進為送達，至相對人之父盧新進雖同為系爭支付命令之債務人，惟依系爭支付命令之內容，盧新進僅係列為債務人，尚難認其於收受系爭支付命令時，主觀上兼有以相對人法定代理人身份收受之認識，且支付命令之效力強大，為免債務人之權益受損，就其送達仍應採嚴格之認定標準，法院自不宜以推定方式遽認盧新進已以法定代理人之身份為相對人收受系爭支付命令，系爭支付命令並未對相對人之法定代理人送達，送達並不合法，堪予認定。系爭支付命令既未對相對人之法定代理人為送達，不生合法送達之效力，20日之不變期間無從起算，支付命令不能確定，乃依相對人聲請撤銷系爭支付命令確定證明書等情，經核於法並無不合。
二、抗告意旨謂：同為系爭支付命令債務人之盧新進，於85年間為相對人之法定代理人，已收受系爭支付命令，當然了解系爭支付命令之內容，而知悉相對人亦係系爭支付命令債務人，應認已合法送達系爭支付命令予相對人，原審之認定違反經驗法則。又原審適用之民事訴訟法127 條之內容，與85年間施行之內容不同，85年間施行之民事訴訟法127 條，只要送達法定代理人之一即生效力，不必對全體法定代理人送達。原裁定適用現行民事訴訟法127 條之規定，即有違誤，應予廢棄云云。
三、按85年間施行之民事訴訟法第127 條規定：「對於無訴訟能力人為送達者，應向其法定代理人為之。法定代理人有二人以上者，送達得僅向其中一人為之。」查相對人於85年間均係未滿20歲，為無訴訟能力人，其法定代理人即其父母為盧新進、陳英蘭，故對相對人送達系爭支付命令，應向其法定代理人盧新進、陳英蘭之一為之。而系爭支付命令將相對人及盧新進，同列為債務人，並未將盧新進亦列為相對人之法定代理人，其製作之格式，已違反民事訴訟法第226 條應記載法定代理人姓名住居所之規定，且盧新進既僅是「債務人之身份」，並非是「相對人法定代理人之身份」，盧新進收受系爭支付命令自係以「債務人之身份」收受，原審法院對相對人為送達時，亦不可能對相對人之「法定代理人盧新進」為送達，盧新進自無可能以「相對人法定代理人之身份」收受系爭支付命令。又系爭支付命令既未列陳英蘭為相對人之法定代理人，原審法院對相對人為送達時，更不可能對相對人之「法定代理人陳英蘭」為送達，綜上，系爭支付命令確未向相對人之法定代理人之一為送達，堪予認定。至民事訴訟法第127 條，於民國92年02月07日修正為「對於無訴訟能力人為送達者，應向其全體法定代理人為之。法定代理人有二人以上，如其中有應為送達處所不明者，送達得僅向其餘之法定代理人為之。」雖與修正前85年施行之條文，有所不同，但就本件而言，適用之結果並無不同，原裁定雖誤引修正後之條文，惟其論述之理由與修正前之條文意旨相同，仍應予維持。抗告人求予廢棄原裁定，為無理由，應予駁回。又原審法院85年度促字第28958 號系爭支付命令卷宗，業已逾保存期限而於97年3 月21日奉准予銷毀（見原審卷第9頁），附此敘明。
據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495 條之1 第1項、第449 條第1 項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 25 日
民事第三庭
審判長法官 鄭月霞法 官 劉傑民法 官 張國彬以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000 元。
再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起抗告者，應一併繳納抗告費。
中 華 民 國 104 年 3 月 25 日
書 記 官 周青玉附註：
抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。