臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度選上字第22號上 訴 人 林立訴訟代理人 鄭國安律師
郭宗塘律師李建宏律師被 上 訴人 倪新福訴訟代理人 陳世明律師複 代 理人 王定崗律師上列當事人間當選無效事件，上訴人對於中華民國104年6月17日臺灣屏東地方法院103 年度選字第4 號第一審判決提起上訴，本院於104年10月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：兩造與訴外人黃登凱均係屏東縣南州鄉鄉民代表會第20屆代表選舉第4 選舉區（下稱系爭選舉區）之候選人，系爭選舉區之當選名額為2 名，而有同安村（編號566 號）、南安村（編號567 號）2 投開票所。系爭選舉於民國103 年11月29日開票結果如原判決附表（下稱附表）第㈠欄所示，兩造因得票數相同，經屏東縣選舉委員會（下稱選委會）以抽籤決定由上訴人當選。惟就同安村之開票結果，伊之得票數實為314 票，而非313 票，且上訴人之得票數應扣除實屬無效票之2 票，故伊之總得票數多於上訴人，應由伊當選。系爭選舉有當選票數不實，致影響選舉結果之情事，伊得依公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）第120 條第1 項第1 款規定，於103 年12月5 日即公告當選人名單之日起30日之期間內，提起當選無效之訴，請求宣告上訴人之當選無效等情，並聲明：系爭選舉區公告當選人林立之當選無效。
二、上訴人則以：同安村之開票結果，伊之得票均為有效票，而被上訴人之得票數應扣除實屬無效票之4 票，故伊之總得票數多於原告，原應由伊當選。系爭選舉雖有當選票數不實之情形，惟不影響選舉結果，被上訴人請求宣告伊當選無效，非有理由等語，資為抗辯。
三、原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服聲明上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、經查：兩造與黃登凱均係系爭選舉區之候選人，系爭選舉區之當選名額為2 名，而有同安村、南安村2 投開票所。系爭選舉於103 年11月29日開票結果如附表第㈠欄所示，兩造間因得票數相同，經選委會以抽籤決定由上訴人當選，並於10
3 年12月5 日公告當選人名單，被上訴人則於法定之30日期間內提起本件訴訟等事實，除為兩造所不爭執外（原審卷第19頁），並有103 年屏東縣南州鄉鄉民代表選舉候選人在各投開票所得票數一覽表、選委會103 年12月5 日屏選一字第00000000000 號公告附卷可稽（原審卷第4 至6 頁），堪認為真實。
五、本件爭點：㈠系爭選舉有無當選票數不當，足認有影響選舉結果之虞？㈡被上訴人依公職人員選舉罷免法第120 條第1 項第1 款規定
，提起本件當選無效之訴，有無理由？
六、系爭選舉有無當選票數不實，足認有影響選舉結果之虞？㈠按當選人有當選票數不實，足認有影響選舉結果之虞者，選
舉委員會、檢察官或同一選舉區之候選人得以當選人為被告，自公告當選人名單之日起30日內，向該管轄法院提起當選無效之訴。選罷法第120 條第1 項第1 款定有明文。所謂當選票數不實致影響選舉結果，係指將他候選人之得票誤算成當選人之得票，或無效票誤算為當選人之有效票，或當選人總得票數統計有誤，或當選人之公告票數與實際得票數不符，或將候選人之有效票誤計為無效票，致落選者之得票數，實際上較當選者之得票數為多，而影響於應當選人選之判定而言。次按選舉票有下列情事之一者，無效：圈選二政黨或二人以上。不用選舉委員會製發之選舉票。所圈位置不能辨別為何政黨或何人。圈後加以塗改。簽名、蓋章、按指印、加入任何文字或符號。將選舉票撕破致不完整。將選舉票污染致不能辨別所圈選為何政黨或何人。不加圈完全空白。不用選舉委員會製備之圈選工具。選罷法第64條第1 項定有明文。蓋選票係公民意志之具體展現，故在解釋選票之有效性與否時，除有違反憲法所定普通、平等、直接、無記名之方法或其他法定事由外，原則上應尊重公民之自由意志，僅於特別之例外情形下始應作無效之認定，是在選票有效性與否之認定，應採「推定有效」原則，而不宜遽以否定公民之選擇，此乃司法權介入審查國民意志時所應採取之基本立場。而選罷法第64條第1 項第5 款所謂之「按指印」，既與簽名、蓋章等故意行為併列，則應係指選舉人故意按捺指印於選票上，且依一般人之觀察，認係指模形狀之印記者，始足當之。倘依選票上之指印位置、形狀、指印紋明顯與否等為通盤考量後，無從認定係選舉人故意按捺指印於選票上，且係指模形狀之印記者，揆諸選罷法第64條第1 項第5 款之文義及「推定有效」原則，自不宜遽以否定公民之選擇而認定為無效。
㈡經查系爭選舉兩造之得票情形，經原審法院向保管機關即選
委會調取系爭選舉區同安村、南安村投開票所之選舉人名冊、有效票、無效票、用餘票、計票紙逐一進行勘驗，上開2投開票所各候選人之得票數、無效票數、用餘票數、實際領票人數，如附表第㈡欄所示（原審卷第33至34、74頁背面）。又兩造有爭議之選票共計7 張（同安村投開票所6 張，編號為1-1 至1-6 ，南安村投開票所1 張，編號為2-1 ），茲就上開7 張爭議票之效力論述如下：
⒈編號1-1 、1-2 部分：
選委會認均屬上訴人之有效票，被上訴人則主張有圈選後加以按指印之情形，應屬無效票。經查：上開2 選票上除圈選上訴人外，固另有長橢圓形或不規則狀之紅色印記，惟其位置接近選票右側邊緣，大小、形狀均與常人故意按捺指印所呈之印記有別，且甚為模糊，尚無從認定屬選罷法第64條第1 項第5 款規定選舉人故意按捺指印於選票上之情事，復不具同條項他款所列舉之無效事由，自應認為有效，選委會認屬上訴人有效票，並無違誤。
⒉編號1-3 、1-4 部分：
⑴選委會認均屬被上訴人之有效票，上訴人則主張有不加
圈完全空白之情形，應屬無效票。經查：上開2 選票於被上訴人之圈選欄內，均有選舉委員會製備之圈選工具之圈定痕跡，雖其印色較淡，惟仍屬肉眼可辨，並無選罷法第64條第1 項第8 款規定不加圈完全空白之情事，復不具同條項他款所列舉之無效事由，自應認為有效，選委會認屬被上訴人有效票，並無違誤。
⑵上訴人在原審係主張開票後清點選票時，林盟勝有觸摸
到選票，可能沾污上訴人的有效票，而請求傳訊目睹之證人吳玟慧（原審卷49頁），而證人吳玟慧經原審法院審理時到庭證稱：開完票後，現場就得票數有爭執，主任就表示當場驗票，支持者通知兩造到場後，選務人員將已點好的一捲捲的票取出置於桌上，展開各票捲，在場的「盟勝」自行從桌上拿取一疊選票，轉身交給被上訴人，被上訴人拿著就開始點數，點到一半主任手機響起，轉身接電話後，回頭向在場的人說，不能驗票，就封存所有選票，主任向在場的人表示，你們的手有摸到紅紅的，這邊有衛生紙可以擦拭，我有看到被上訴人手紅紅的等語（原審卷61－62頁）。上訴人因而據以否認編號1 －3 、1 －4 兩張選票係被上訴人點數選票時所沾染云云。惟查，編號1 －3 、1 －4 兩張選票係因選票上選舉委員會所製備之圈造工具之圈定痕跡，印色較淡，而爭議其有效性，無關選票上遭指印之污染，上訴人據以抗辯稱編號1 －3 、1 －4 兩張選票不應被認為有效票云云，委無可取。
⒊編號1-5 、1-6 部分：
選委會認均屬被上訴人之有效票，上訴人則主張有圈選後加以按指印之情形，應屬無效票。經查：上開2 選票上除圈選被上訴人外，固另有長橢圓形或不規則狀之紅色印記，惟其位置接近選票右側或下側邊緣，大小、形狀均與常人故意按捺指印所呈之印記有別，且甚為模糊，尚無從認定屬選罷法第64條第1 項第5 款規定選舉人故意按捺指印於選票上之情事，復不具同條項他款所列舉之無效事由，自應認為有效，選委會認屬被上訴人有效票，並無違誤。
⒋編號2-1 部分：
選委會認屬黃登凱之有效票，兩造則主張有同時圈選2 人以上之情形，應屬無效票。經查：上開選票於黃登凱及被上訴人之圈選欄內，均有選舉委員會製備之圈選工具之圈定痕跡，且圈印均屬完整清晰，依圈印痕跡位置、角度及圈印色澤觀察，應非疊折反印之圈印，而有選罷法第64條第1 項第1 款規定同時圈選2 人之情事，即應認為無效。
選委會認屬黃登凱之有效票，自有違誤，然此無關本件判決之結果（如後敍），先予敍明。
㈢綜上，系爭選舉黃登凱、被上訴人、上訴人之得票數，依序
為441 、408 、407 票，應堪認定，是以系爭選舉有當選票數不實，足認為有影響選舉結果之情形。又原審法院勘驗選票完畢後，兩造已表示不再請求勘驗（原審卷33、34頁）上訴後上訴人請求再勘驗選票，自無必要，併此敍明。
七、被上訴人依選罷法第120 條第1 項第1 款規定，提起本件票選無效之訴，有無理由？按公職人員選舉，除另有規定外，按各選舉區應選出之名額，以候選人得票比較多數者為當選；票數相同時，以抽籤決定之。選罷法第67條第1 項定有明文。本件選委會認定黃登凱之得票數為442 票，應更正為441 票，然於更正後仍多於兩造之得票數，故就此部分雖有當選票數不實之情形，惟並不影響選舉結果。又兩造之得票數經計算後，被上訴人為40
8 票，上訴人為407 票，並非同票，依上開規定，自不得以抽籤決定何人當選，而應由得票數較多之被上訴人為當選人。系爭選舉以兩造得票數同為407 票，選委員以抽籤決定，由上訴人當選，自有未合，從而被上訴人依選罷法第120 條第1 項第1 款規定，提起本件票選無效之訴，請求宣告系爭選舉區公告當選人上訴人之當選無效，為有理由，應予准許，
八、原審法院為被上訴人勝訴判決，並無不合，上訴人上訴指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證明確，兩造其餘攻擊防禦方法，與本件判斷結果不生影響，自不逐一論列，併此敍明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 13 日
選舉法庭
審判長法官 簡色嬌法 官 林紀元法 官 蔡明宛以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 10 月 14 日
書 記 官 黃富美