臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度選上字第36號
104年度選上字第37號上 訴 人 張世昌訴訟代理人 江雍正律師
陶德斌律師李汶哲律師被上訴人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官訴訟代理人 林郁昇（檢察事務官）
曾智暐（檢察事務官）被上訴人 古富財上列當事人間請求當選無效事件，上訴人對於民國104 年8 月12日臺灣屏東地方法院104 年度選字第22、31號第一審判決提起上訴，本院於104 年12月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按分別提起之數宗訴訟，其訴訟標的相牽連或得以一訴主張者，法院得命合併辯論；命合併辯論之數宗訴訟，得合併裁判，民事訴訟法第205 條第1 、2 項分別定有明文。本件被上訴人古富財、臺灣屏東地方法院檢察署檢察官（下稱檢察官）於原審先後對上訴人提起當選無效之訴，並經原審以民國104 年度選字第22號、31號審理。因兩造於本院所為之聲明相同，且所主張基礎事實、爭點及提出之證據資料亦均相同並可通用，為避免重複審理及裁判歧異，爰將兩訴合併辯論及裁判，先予說明。
二、按當選無效之訴，依公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）第
120 條第1 項規定，選舉委員會、檢察官、或同一選區之候選人，得以當選人為被告，自公告當選人名單之日起30日內，向該管轄法院提起。本件上訴人係103 年11月29日舉行之屏東縣屏東市信和里（下稱系爭選舉）第20屆里長之候選人，並於103 年12月5 日經屏東縣選舉委員會公告當選，有該會公告在卷可稽。而被上訴人古富財為同一選區之候選人，並與被上訴人檢察官均以上訴人有選罷法第120 條第1 項第
3 款所列之刑法第146 條第2 項虛偽遷移戶籍取得投票權而為投票之行為，分別於103 年12月29日、同年月31日對上訴人提起當選無效之訴，應符合上開法定期間之規定，亦併說明。
貳、實體方面：
一、檢察官及古富財起訴主張：上訴人係系爭選舉之當選人，而其為求勝選，竟於選前透過訴外人即其配偶張何月霞而與如附表所示之曾國誥等人共謀，將其等之戶籍虛偽遷徙至屏東縣屏東市信和里內，致戶政機關將其等列入系爭選舉區之選舉人名冊內而取得投票權，其中曾國誥、張峻旻、王建鑫、陳美容、王添順（下稱曾國誥等人）並均參與投票，應已符合選罷法第120 條第1 項第3 款所列「以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票即刑法第146 條第2 項」之要件，其當選應屬無效。爰提起本訴，並聲明求為103 年11月29日舉行之屏東縣屏東市信和里第20屆里長當選人張世昌當選無效之判決。
二、上訴人則以：附表所示之曾國誥、張峻旻、王建鑫，分別為其女婿、兒子及外甥，而其等實際上均確有居住於伊住處即屏東縣屏東市○○里○○00號之3 ，自具有合法之投票權，故其等並非虛偽遷移戶籍。又陳美容及王添順均係自願遷籍，遷籍地點亦非伊住處，伊亦不知情，自與伊無關。另林建忠、卓姿妙、蔡天從、郭宣廷、張世輝、郭宗翰等人（下稱林建忠等人）均未參與投票，自無使投票發生不正確結果之可能，故被上訴人請求宣告伊當選無效，並無理由等語，資為抗辯。
三、原審經審理後，宣告上訴人當選無效。上訴人提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造爭執及不爭執事項：㈠不爭執部分：
⒈上訴人與古富財均參與系爭選舉，上訴人得票649 票，並經
屏東縣選舉委員會於103 年12月5 日公告當選。古富財則得
542 票而落選。⒉曾國誥、林建忠、卓姿妙、蔡天從、郭宣廷、陳美容、王添
順所涉刑法第146 條第2 、3 項罪嫌，均經檢察官為緩起訴處分；上訴人之配偶張何月霞、郭宗翰、張峻旻所涉刑法第
146 條第2 、3 項罪嫌，均經檢察官提起公訴；張世輝、王建鑫所涉刑法第146 條第2 、3 項罪嫌，則經檢察官為不起訴處分。
㈡爭執部分：上訴人是否曾國誥等人之遷移戶籍行為而當選無效。
五、本院之判斷：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
又選舉罷免訴訟程序，除選罷法規定者外，準用民事訴訟法之規定，為民事訴訟法第277 條前段、選罷法第128 條前段所明定。故選舉罷免訴訟，除選罷法另規定者外，其舉證責任應與民事訴訟相同。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，有最高法院17年上字第917 號判例意旨可供參酌。再者，證明應證事實之證據資料，固不以可直接單獨證明之直接證據為限，若能舉證證明某事實存在，再經由該某事實為推論而證明應證事實存在之間接證據，亦可包括在內。然該間接證據之推論判斷，仍應受證據法則之拘束，自不待言。
㈡本件被上訴人均係以選罷法第120 條第1 項第3 款為上訴人
當選無效之依據，並陳稱係指當選人有刑法第146 條第2 項之行為，亦即有「意圖使特定候選人當選，以虛偽遷移戶籍取得投票權而為投票」之行為。而被上訴人所提事證，則為曾國誥等人之遷移戶籍及參與投票之行為，業經檢察官為起訴或緩起訴在案，並主張曾國誥等人之上開虛偽遷移戶籍行為，係經上訴人授意或知情並容任，應已符合選罷法第120條第1 項第3 款所列要件，其當選應屬無效等語。經查：
⒈刑法第146 條第2 項規定「意圖使特定候選人當選，以虛偽
遷徙戶籍取得投票權而為投票」為構成要件，而同條第3 項則處罰未遂犯。而依選罷法第120 條第1 項第3 款之規定，僅列犯刑法第146 條第1 、2 項之罪，並未將同條第3 項之未遂一併列入當選無效之事由，故本件遷移戶籍者中之林建忠等人，因均未前往參與投票，自無從使投票發生不正確結果，此為被上訴人所不爭執，則依上開說明，即與當選無效之要件不符，本院即不列入審酌，先予說明。
⒉經查：
⑴曾國皓為上訴人之女婿，而其於刑事案件警詢時陳稱：其因
要支持岳父張世昌競選里長，乃將戶籍遷入屏東縣屏東市○○里○○00號之3 （即上訴人之戶籍地）；於偵查中亦陳稱：其為支持張世昌選舉而遷戶籍，張世昌及張何月霞均知道其遷戶籍是為支持張世昌選里長，當時張世昌及張何月霞沒有意見，其向張何月霞拿戶口名簿，有說要遷戶籍等語。又上訴人之配偶張何月霞於刑事案件偵查中亦陳稱：曾國誥係因張世昌要選舉所以遷戶籍等語。則依其等上開所述，曾國誥係為支持上訴人競選而遷移戶籍，而非因實質居住處所之變而遷籍，應甚明確。
⑵曾國誥雖陳稱其平常上班日住高雄市梓官區住處，但週五、
六、日都會與家人回屏東居住，其妻亦在屏東娘家做美髮，且遷籍係因無人代收掛號信件，並不知道上訴人要選里長等語。然曾國皓與其家人之戶籍係設於高雄市梓官區，平日生活起居亦在該地，且本次僅曾國誥1 人遷移戶籍至上訴人處，而其家人（含上訴人之女張倍蓉）並未一起遷籍，有戶籍資料在卷可稽。可見該次遷籍並非全家實際生活處所之變動，再參以其在警偵程序中已明確陳稱係為上訴人之選舉而遷籍，則以其為上訴人之女婿，就此情事應無虛偽而為不利上訴人供述之必要，本院經斟酌後，認其上開嗣後更改遷籍原因之供述，應事後迴護之詞，尚難採為上訴人有利之認定。至其所稱因掛號信都沒人收收等語，不僅與在警、偵程序中之陳述不符，且依其所稱其妻為家管（做美髮），平常是妻子照顧小孩等語，亦可佐證無法在家代收掛號信件之說詞，並不合理，自非可採。
⑶至上訴人雖陳稱曾國誥為上訴人之女婿，與上訴人間有直系
姻親之密切關係，縱遷移戶籍之目的係為助其當選，亦屬人情之常，且曾國誥之配偶張倍蓉並未遷籍，而係由曾國誥遷籍替代，自應限縮適用而排除於當選無效之涵攝範圍外等語。然刑法第146 條第2 項立法目的，係在確保選舉之公正及純潔，而不允許意圖當選之虛偽遷籍行為，且從條文規定並未將與當選人具有一定親屬關係者即應排除適用之意旨，僅因我國國情重視人情，而具有一定親屬關者如配偶或直系血親，為使其配偶或直系血親當選而為遷籍行為時，基於人情之考量，可酌予適度排除於該法適用之涵攝範圍，以兼顧人情與律法之平衡，而契合人民之法律感情。就此而言，縱認具有一定親屬關係者可因而排除適用，其範圍自不宜過大，以免害及選舉公平性。本院經斟酌後，認我國在傳統家族同財共居之型態仍未完全式微之社會現況下，為確保選舉公正之本質，就具一定親屬關係者之排除適用範圍，應僅以配偶及直系血親為限，至旁系血親或姻親，則不應再列入。故曾國誥雖為上訴人之女婿，然既非直系血親，且係以使上訴人當選之意圖而虛偽遷籍，仍列入當選無效之適用範疇。上訴人上開論述，仍不足採。
⑷又依選罷法第102 條第1 項第3 款及刑法第146 條第2 項規
定，關於虛偽遷籍之主體及行為，雖明定為當選人之虛偽遷籍行為。然當選人（候選人）須在選舉區設籍滿4 個月以上始具候選資格，且其既為在該選舉區參選，衡情尚難認有虛偽遷籍之必要，況該項行為之處罰目的，係在於確保選舉之純潔及公正，則基於此項立法目的，應不排除當選人與其輔選幹部或成員基於共同之意思連絡，而推由其輔選幹部或成員與其他選舉人實行虛偽遷籍之情形（即刑法所稱教唆、共犯，或本判決所謂之授意），且基於搜證不易或被查獲者會袒護隱暪，致甚難取得當選人本人直接授意事證之考量，而得在確保選舉之純潔及公正之目的原則下，擴張及於當選人若知情並容任虛偽遷籍時（即刑法所謂預見其發生而其發生並不違背其本意），亦得涵攝在當選無效之範圍內，且應適度減輕原告（如本件之被上訴人）之舉證責任，再經由間接證據之合理推論為認定。亦即【當選無效所稱之虛偽遷籍行為，雖非僅限於當選人自身親為，而得擴及經當選人授意或知情並容任包括輔選幹部或成員在內之其他人所為之虛偽遷籍行為（即選舉訴訟中所謂損益同歸之法理），然仍應以經證據法則評價之直接或間接證據可資證明者為限】，此為本院就虛偽遷籍致當選無效之法律意見。
⑸本件曾國誥之戶籍係遷至上訴人之戶籍地，而遷移至該址需
經戶長上訴人同意或提出該戶之戶口名簿，而依其所述，係向張何月霞取得戶口名簿而辦理遷籍。又上訴人與張何月霞為夫妻，並同住一處，則就上訴人參與本次選舉，張何月霞以配偶身分定會協助參與，就此而言，張何月霞顯為上訴人之實質競選團隊成員，且參與競選事務之程度應非僅一般志工或熱心選民，與上訴人間關係密切，則其提供戶口名簿予曾國誥虛偽遷移戶籍之行為，縱未經上訴人之明示授意，亦屬其知情並容任之行為，自應由上訴人承擔而符合當選無效之要件。
⒊又張峻旻為上訴人之子，而原與上訴人設籍同址，於101 年
12月12日遷出屏東縣里○鄉○○路○○號，於103 年7 月11日再遷回，有其戶籍資料在卷可稽，且依其所述，係因里港鄉有生育補助，故將戶籍遷至該處，並在里港鄉與屏東市間往來居住等語，再參以其自小即設籍該址，僅因生育補助而短暫遷出，尚難認未有實際居住而屬虛偽遷移戶籍，況縱認其並非長期居住，然其為上訴人之子，與上訴人為直系血親之至親關係，平日生活工作均在屏東市或里港鄉，而非遠至他縣市外地，故其在本次選舉時遷回戶籍並參與投票，以增加上訴人之票數而提高當選可能，就我國國情而言，尚屬人情之常，依上開說明，應得排除於當選無效之適用範圍外。本院經斟酌後，認就張峻旻部分，尚不應列入符合當選無效之評價範圍。被上訴人認亦得列入當選無效之事證，尚不足採。
⒋另王建鑫為上訴人之外甥，其於刑事案件警詢、偵查中均陳
稱因先前在中華路之房屋賣掉了，才將戶籍遷入上訴人處，並非為了支持上訴人而遷籍，若上訴人沒參與選舉，亦會遷戶籍到上訴人處等語，而張何月霞於偵查中亦陳稱王建鑫房子被拍賣了，他就過來這邊住，回來屏東時就會住等語。可見王建鑫之遷移戶籍係因原居住之房屋遭拍賣致無從再設籍之需求，況被上訴人亦未能再舉證證明王建鑫之遷籍係意圖使上訴人當選之虛偽遷籍，故被上訴人此部分所述，亦不足採。
⒌至陳美容、王添順（2 人為夫妻）之遷籍地址，並非遷入上
訴人之戶籍地，而係遷至陳美容弟弟陳春榮之戶籍地（屏東縣屏東市信和里泰和43之5 ），有戶籍資料在卷可稽，且因陳美容與上訴人為自幼認識之好友而自願支持，業經其於刑事案件偵查中陳述明確，況張何月霞亦陳稱並不知道其2 人有遷戶籍等語，可見並無事證可證明陳美容、王添順之遷籍，係基於上訴人、何月霞之授意或知情並容任情事，故被上訴人此部分所述，並不足採。
⒍依上所述，張何月霞為上訴人之實質競選團隊成員，並參與
本次選舉之相關競選事務，而與上訴人間之關係甚為密切，已如前述。則張何月霞提供戶口名簿予曾國誥為虛偽遷籍之行為，本院經斟酌後，認縱未經上訴人之明示授意，亦屬其知情並容任之行為，依上開說明，上訴人即應承擔曾國誥虛偽遷籍行為之效果，而應受當選無效之宣告。至其餘張峻旻等人部分（即附表編號2 ～11號），雖無從採為認定上訴人應受當選無效之論據，但因曾國誥之虛偽遷籍行為，已足使上訴人受當選無效之宣告，故與本件判決結果不生影響，併予說明。
六、綜上所述，被上訴人主張曾國誥之虛偽遷籍行為，係經上訴人之授意或知情並容任，應屬可信，至其所稱張峻旻等人部分，亦得採為當選無效之事證，則不足採；上訴人抗辯就曾國誥部分並未授意，亦無知情並容任情事，尚不足採。從而，被上訴人本於選罷法第120 條第1 項第3 款及刑法第146條第2 項之規定，請求宣告上訴人於103 年11月29日之系爭選舉當選屏東縣屏東市信和里第20屆里長之當選無效，即有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 15 日
選舉法庭
審判長法官 簡色嬌法 官 黃科瑜法 官 林紀元以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 104 年 12 月 16 日
書 記 官 楊明靜┌──────────────────────────────────────┐│附表： │├──┬───┬─────┬──────────────┬──────────┤│編號│姓 名│原戶籍地 │遷徒戶籍之時間、經過 │備註 │├──┼───┼─────┼──────────────┼──────────┤│ 1 │曾國誥│高雄市梓官│於103 年5 月16日，透過上訴人│本次選舉有投票。 │○ ○ ○區○○○路│之妻張何月霞取得上訴人住處戶│ ││ │ │1巷15號 │口名簿後，將戶籍遷入屏東縣屏│ ││ │ │ │東市○○里○○00號之3 。 │ │├──┼───┼─────┼──────────────┼──────────┤│ 2 │張峻旻│屏東縣里港│於103 年7 月11日，透過上訴人│本次選舉有投票。 │○ ○ ○鄉○○路69│之妻張何月霞取得上訴人住處戶│ ││ │ │號 │口名簿後，將戶籍遷入屏東縣屏│ ││ │ │ │東市○○里○○00號之3 。 │ │├──┼───┼─────┼──────────────┼──────────┤│ 3 │林建忠│屏東縣里港│於103年5月5日，透過被告之妻 │1.本次選舉未投票。 │○ ○ ○鄉○○路53│張何月霞取得被告住處戶口名簿│2.於103 年11月28日將││ │ │之52號 │後，將戶籍遷入屏東縣屏東市信│ 戶籍遷回原戶籍。 ││ │ │ │和里泰和10號之3。 │ │├──┼───┼─────┼──────────────┼──────────┤│ 4 │卓姿妙│同上 │同上 │同上 │├──┼───┼─────┼──────────────┼──────────┤│ 5 │蔡天從│桃園縣新屋│於103 年5 月19日，透過上訴人│1.本次選舉未投票。 │○ ○ ○鄉○○路12│之妻張何月霞取得上訴人住處戶│2.於103 年11月21日將││ │ │37號 │口名簿後，將戶籍遷入屏東縣屏│ 戶籍遷至屏東縣屏東││ │ │ │東市○○里○○00號之3 。 │ 市○○街○段○○○巷3 ││ │ │ │ │ 之1號。 │├──┼───┼─────┼──────────────┼──────────┤│ 6 │郭宣廷│屏東縣屏東│於103 年5 月29日，透過上訴人│1.本次選舉未投票。 ││ │ │市豐源里民│之妻張何月霞取得上訴人住處戶│2.於103 年11月24日將││ │ │教路168號 │口名簿後，將戶籍遷入屏東縣屏│ 戶籍遷回原戶籍。 ││ │ │ │東市○○里○○00號之3 。 │ │├──┼───┼─────┼──────────────┼──────────┤│ 7 │張世輝│屏東縣九如│於103 年4 月17日，透過上訴人│本次選舉未投票。 │○ ○ ○鄉○○街76│之妻張何月霞取得上訴人住處戶│ ││ │ │巷21號 │口名簿後，將戶籍遷入屏東縣屏│ ││ │ │ │東市○○里○○00號之3 。 │ │├──┼───┼─────┼──────────────┼──────────┤│ 8 │王建鑫│屏東縣屏東│於103 年3 月18日，透過上訴人│本次選舉有投票。 ││ │ │市明正里中│之妻張何月霞取得上訴人住處戶│ ││ │ │華路159之1│口名簿後，將戶籍遷入屏東縣屏│ ││ │ │號 │東市○○里○○00號之3 。 │ │├──┼───┼─────┼──────────────┼──────────┤│ 9 │郭宗翰│屏東縣屏東│於103 年5 月29日，透過上訴人│本次選舉未投票。 ││ │ │市豐源里民│之妻張何月霞取得上訴人住處戶│ ││ │ │教路168號 │口名簿後，將戶籍遷入屏東縣屏│ ││ │ │ │東市○○里○○00號之3 。 │ │├──┼───┼─────┼──────────────┼──────────┤│10 │陳美容│屏東縣屏東│於103年5月22日，自行將戶籍遷│1.本次選舉有投票。 ││ │ │市安鎮里大│入屏東縣屏東市信和里泰和43之│2.於103 年12月10日將││ │ │安街49巷15│5號。 │ 戶籍遷回原戶籍。 ││ │ │號 │ │ │├──┼───┼─────┼──────────────┼──────────┤│11 │王添順│同上 │同上 │同上 │└──┴───┴─────┴──────────────┴──────────┘