臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度重上更㈠字第14號上 訴 人 洪耀臨訴訟代理人 魏緒孟律師被上訴人 陳素真（即陳進財之承受訴訟人）
陳威良（即陳進財之承受訴訟人）陳帝維（即陳進財之承受訴訟人）陳亭蓉（即陳進財之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 張恆豪
李昶欣律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於民國10
1 年10月1 日臺灣屏東地方法院99年度重訴字第66號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審後，被上訴人為訴之追加，本院於104 年12月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
確認上訴人與陳進財間就坐落屏東縣○○鎮○○○段六０四、六
九一、四九五、四九六、四九七、四九四、五０一、七四一、五九九地號、屏東縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○○○○號土地及屏東縣○○鎮○○○段○○○號建物之物權契約不存在。
第二審及更審前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由被上訴人陳進財業於民國103 年6 月15日死亡，其繼承人陳素
真、陳威良、陳帝維、陳亭蓉依民事訴訟法第176 條聲明承受訴訟，有戶籍謄本及繼承系統表在卷可稽（見本院卷第64頁至第68頁），於法有據，自應准許。
按於二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但訴訟
進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第6 款定有明文。經查：被上訴人原起訴請求：㈠確認陳進財與上訴人間就系爭不動產之買賣關係不存在。㈡上訴人應將坐落屏東縣○○鎮○○○段355 、357 、410 、410-1 、410-4 、410-6 、411-1 地號（重測後依序為後壁湖段604 、691 、495 、496、497 、494 、501 地號）土地所有權全部、357-3 地號（重測後為同上段741 地號）土地所有權應有部分2 分之1 及355-
1 、355-2 、355-3 、355-4 地號（重測後依序為同上段1053、1054、1052、599 地號）土地所有權應有部分各2391分之92
3 （下稱系爭土地）暨357 、410-1 地號土地上157 建號（重測後為78建號）即門牌號碼屏東縣○○鎮○○路○○○○○ 號建物（下稱系爭建物，與系爭土地合稱系爭不動產）於97年5 月16日所為之所有權移轉登記予以塗銷等語。嗣原審為被上訴人全部勝訴之判決，經上訴人聲明不服後，本院於103 年3 月21日以101 年度重上字第134 號判決廢棄原判決關於被上訴人上開第㈡項聲明，並駁回此項第一審之訴，經兩造各自聲明不服，最高法院則駁回上訴人關於第㈠項聲明部分之上訴而告確定，另廢棄發回被上訴人關於第㈡項聲明部分。嗣被上訴人於本院追加聲明請求：確認陳進財與上訴人間就系爭不動產之物權契約不存在等語，有原審101 年7 月13日言詞辯論筆錄、原判決、本院101 年度重上字第134 號判決、最高法院104 年度台上字第1203號判決、被上訴人104 年10月29日民事準備㈡狀附卷可稽（見原審卷㈡第306 頁、本院卷第18頁至第24頁、第8 頁至第17頁、第5 頁至第7 頁、第101 頁至第102 頁）。因追加之聲明乃被上訴人上開第㈡項聲明之前提法律關係，合於首揭規定，應予准許。
被上訴人起訴主張：系爭不動產原為陳進財所有，曾於93年間
將其中357 、410 、410-1 、410-4 、410-6 地號土地及系爭建物（下稱後壁湖渡假村房地）委託訴外人洪耀鴻管理經營，在委託經營期間，其前以上列不動產設定抵押權向屏東縣恆春鎮農會信用部（下稱恆春鎮農會）借款新臺幣（下同）1300萬元、179 萬元、50萬元，依約應由洪耀鴻繳納，惟洪耀鴻無力清償該貸款。陳進財為免遭拍賣，經洪耀鴻之父洪乾聰提議以系爭土地向貸款利率較低之合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合庫銀行）辦理轉貸。因而依其指示將系爭不動產所有權狀及印鑑證明交付洪乾聰辦理轉貸事宜。詎洪乾聰取得上開資料後，竟利用陳進財不識字無法瞭解所簽署文件內容之際，使其在不動產買賣契約書（下稱系爭契約）上簽章，偽造土地登記申請書暨土地及建築改良物買賣所有權移轉契約書，將系爭不動產以買賣為原因於97年5 月16日移轉登記為上訴人所有。
陳進財既無出售系爭不動產之意，雙方間之買賣及物權契約自始未成立而不存在，系爭不動產所有權亦未有效移轉予上訴人，而仍屬被上訴人所有，被上訴人自得請求上訴人塗銷系爭不動產上揭所有權移轉登記，爰依民法第767 條規定為本件請求等語。於本院聲明如主文所示。
上訴人則以：陳進財因無力償還其向恆春鎮農會貸款，恐遭法
院強制執行，透過上訴人之父洪乾聰表示欲將上揭355 、357、410 、410-1 、410-4 、410-6 、411-1 地號土地所有權全部及357-3 地號土地所有權應有部分2 分之1 暨系爭建物出售與上訴人，約定由上訴人先代償恆春鎮農會之貸款本息約1500萬元，餘款2000萬元則俟墾丁國家公園管理處辦理「墾丁國家公園計劃（第三次通盤檢討）」定案，上訴人將系爭不動產出售後再行給付，兩造遂於97年3 月10日簽立系爭契約。至於系爭土地，因均屬道路用地，上訴人原無購買意願，惟因金融機構要求代償貸款之抵押物應與原貸款之抵押物相同，乃於簽訂土地及建築改良物買賣所有權移轉契約書時，徵得陳進財同意將系爭土地一併無償移轉予上訴人。縱陳進財與上訴人間未成立系爭契約，惟其等間就系爭不動產所有權移轉登記之物權契約意思合致而存在，被上訴人自不得請求塗銷所有權登記等語置辯。於本院聲明：㈠原判決關於命上訴人塗銷不動產所有權移轉登記部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。㈢追加之訴駁回。
兩造不爭執之事項：
㈠陳進財提供原所有系爭土地擔保陳威良為債務人、陳進財為連
帶保證人、於92年12月12日向恆春鎮農會貸款750 萬元，而設定980 萬元之最高限額抵押權。嗣陳進財以系爭不動產供恆春鎮農會設定1700萬元之最高限額抵押權以為擔保，並由訴外人陳茂盛任連帶保證人，而於93年7 月22日向恆春鎮農會貸款1300萬元，恆春鎮農會則收回陳威良750 萬元之貸款，並將上開抵押權之共同債務人由陳威良變更為陳茂盛，抵押權內容則變更為最高限額1700萬元。另陳茂盛於93年9 月14日以其名下坐落屏東縣○○鎮○○○段○○○ ○號土地向恆春鎮農會借款179萬元，由陳進財任連帶保證人。陳進財又於同年月17日向恆春鎮農會借貸50萬元，並無擔保，而由陳茂盛、洪乾聰任連帶保證人。陳進財又再於95年7 月27日向恆春鎮農會申請將1300萬元貸款展期，並將上開抵押權登記之共同債務人，由陳茂盛（已於93年11月3 日死亡）變更為訴外人即洪耀鴻之配偶劉幼君。陳威良則於95年10月5 日以其所繼承陳茂盛之356 地號土地貸款179 萬元，以清償陳茂盛前於93年9 月14日所借之179 萬元。
㈡系爭不動產移轉所有權登記予上訴人之前，陳進財及陳威良共積欠恆春鎮農會貸款本息15,434,892元。
㈢陳進財與洪耀鴻於93年10月4 日簽訂委託經營合約書，約定陳
進財將系爭357 、410 、410-1 、410-4 、410-6 地號土地、系爭建物及附屬設施出租並委託洪耀鴻管理經營，該合約書第
5 條並載明：「委託經營期間，第2 條所列不動產上於簽約時，原由甲方（即陳進財）所設定抵押權所擔保之債務本息，由乙方（即洪耀鴻）負責如期繳納。乙方於經營期間除每期應繳納抵押債務本息外，前5 年每年至少須償還本金100 萬元，…乙方於委託經營期間，應於每月5 日支付甲方3 萬元整。」，第6 條第5 款並約定：「由於本件委託經營之事務具有各項營運上之難度，甲、乙雙方均共同體並具有合意，關於本合約第
5 條第2 項之約定，乙方在10年內償畢1500萬元，即不屬於違反約定。」該委託經營合約書為上訴人所擬定，並經原法院公證處以93年度屏院認字第00000000號為認證。
㈣系爭不動產均於97年5 月16日以買賣為原因移轉登記予上訴人
。上訴人則於97年7 月1 日以系爭不動產設定2400萬元之最高限額抵押權（第一順位）予合庫銀行，於翌日向該銀行貸款2000萬元，並以該貸款清償陳進財及陳威良於恆春鎮農會之貸款餘額共15,434,892元，而塗銷恆春鎮農會之上開抵押權登記。
又於98年8 月19日以系爭不動產設定600 萬元之最高限額抵押權予合庫銀行（第二順位），惟上訴人並未以該抵押權申請核放貸款。嗣上訴人另申辦信用貸款80萬元；另外並以前揭設定之2400萬元最高限額抵押權貸款100 萬元。上開2180萬元之貸款，係由洪耀鴻擔任連帶保證人。
㈤陳進財於起訴後，在系爭不動產謄本為「依屏東地方法院99年
9 月8 日證明文件辦理註記，本件不動產現為該院99年度重訴字第66號案件訴訟中」之訴訟登記。上訴人則於101 年2 月9日將系爭357 、410-1 地號土地及系爭建物出售予受告知人温旭蘭；於同年月10日將系爭410-6 、411-1 地號土地出售予受告知人蔡松雄；於同年月20日將系爭410 、410-4 地號土地出售予受告知人賴詩萍。
㈥陳進財於97年5 月6 日持印章、印鑑證明等相關文件至洪乾聰
家中，由代書尤政之製作系爭不動產之「土地及建築改良物買賣所有權移轉契約書」。
㈦系爭不動產買賣契約書（即私契）中，陳進財之簽名為其筆跡
；上訴人之簽名為洪耀鴻所代簽。且系爭不動產買賣契約書第
2 頁有關移轉之不動產標示為9 筆不動產（即屏東縣○○鎮○○○段355 、357 、357-3 、410 、410-1 、410-4 、410-6、411-1 地號等8 筆土地及系爭建物），然實際移轉所有權登記予上訴人者，則為附表所示不動產。
㈧系爭後壁湖渡假村之納稅義務人、水電費及電話使用名義人迄今仍為陳進財，又陳進財不識字。
㈨陳進財拿印章、上訴人拿所有權狀影本（97年）、身分證影本
以及土地登記謄本（99年）、記載上訴人○○○鎮○○○段35
5 、357 、357-3 地號土地所有權人之「耕地委託經營契約書」等資料，向恆春鎮農會申請休耕補助。
㈩陳進財於97年間交付其所有並保管之系爭不動產之所有權狀予
洪乾聰。又經洪乾聰轉交尤政之時，陳進財亦在場，惟嗣後陳進財並未曾向洪乾聰要求返還。
陳進財嗣於99年8 月24日對上訴人、洪乾聰、洪耀臨、洪耀鴻
、劉幼君、尤政之、朱欽治等人提起偽造文書、詐欺、侵占等刑事告訴，除洪乾聰、洪耀臨、洪耀鴻被訴偽造文書罪部分，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以100 年度偵字第10507 號、第10509 號提起公訴外，洪乾聰、洪耀臨、洪耀鴻其餘被訴罪嫌部分及劉幼君、尤政之、朱欽治被訴上開罪嫌部分則均經屏東地檢署以100 年度偵字第10507 號、第10508 號、第1050
9 號為不起訴處分在案，劉幼君則於陳進財提出前開告訴後，於99年8 月31日持陳進財名義之申請書，向財政部臺灣省南區國稅局恆春稽徵所申請註銷陳進財之渡假村稅籍登記，經國稅局認該渡假村尚有營業跡象，而駁回其聲請。
協商整理兩造之爭點如下：因陳進財與上訴人間就系爭不動產
未成立買賣契約，則其等間物權契約是否有效？被上訴人得否依民法第767 條第1 項中段之規定，請求上訴人應將系爭不動產於97年5 月16日所為之所有權移轉登記予以塗銷？按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，
應由被告負舉證責任，最高法院42年台上字第170 號判例要旨可資參照。本件被上訴人係否認陳進財與上訴人間就系爭不動產有所有權讓與之合意，揆諸首揭判例要旨，自應由上訴人舉證證明陳進財與上訴人間就系爭不動產有所有權讓與之合意。次按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758 條定有明文。是不動產所有權人縱與他人有移轉所有權之債權契約存在，然於依該債權契約辦理所有權移轉登記前，仍難謂其所有權已因有債權契約之約定即當然取得、喪失或變更。又不動產物權之移轉須有物權移轉之意思表示合致，始足以完成物權之移轉。且依土地法所為登記有絕對效力，並有公示及公信效力，土地所有權登記權屬狀態如與事實不合，真正土地所有權人當得請求為回復登記（參照最高法院99年度台上字第2149號裁判要旨）。又按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。前項行為，應以書面為之，民法第758 條第1 項、第2 項定有明文。該條所稱之法律行為係指物權行為而言。
又不動產所有權移轉之物權契約，以當事人間有不動產所有權讓與之意思合致及書面為成立要件，並以登記為其生效要件。苟當事人之一方無移轉不動產所有權之意思表示，該物權契約即欠缺所有權讓與之意思合致，自不成立。縱有不動產所有權移轉登記之外觀，亦不得謂不動產所有權移轉之物權契約業已成立。末按後手之不動產所有權登記經塗銷後，當然回復為前手所有權人之名義，後手已無從將該不動產所有權再移轉予前手（參見最高法院102 年度台上字第1816號裁判意旨）。
經查：
㈠陳進財提供系爭土地擔保陳威良為債務人及自任連帶保證人，
向恆春鎮農會貸款750 萬元，而設定980 萬元之最高限額抵押權。嗣陳進財以系爭不動產供恆春鎮農會設定1700萬元之最高限額抵押權，擔保訴外人陳茂盛任連帶保證人於93年7 月22日向恆春鎮農會貸款之1300萬元，並清償前開陳威良750 萬元之貸款。另陳茂盛93年9 月14日以其所有土地向恆春鎮農會借款
179 萬元，由陳進財任連帶保證人。陳進財又於同年月17日向恆春鎮農會借貸50萬元，由陳茂盛、洪乾聰任連帶保證人。嗣陳進財再於95年7 月27日向恆春鎮農會申請將1300萬元貸款展期，並將抵押權登記之共同債務人，變更為訴外人即洪耀鴻之配偶劉幼君。陳威良則於95年10月5 日以其所繼承陳茂盛之土地貸款179 萬元，以清償陳茂盛前所借179 萬元；亦即系爭不動產移轉所有權登記予上訴人之前，陳進財及陳威良共積欠恆春鎮農會貸款本息15,434,892元等節，為兩造所不爭執（見本院卷第55頁至第56頁、第94頁），並有恆春鎮農會99年12月24日恆農信字第0000000000號函附陳進財貸款資料、100 年9 月
1 日恆農信字第0000000000號函、借款申請書、放款明細、抵押權變更契約書、抵押權變更契約書、借據及放款明細、授信申請書及交易明細表附卷可稽（見原審卷㈠第123 頁至第126頁、卷㈡第49頁、本院更審前重上字卷㈠第200 頁至第202 頁、第203 頁至第206 頁、第207 頁至第208 頁、第209 頁至第
210 頁、第211 頁至第213 頁、第214 頁至第216 頁）。足認陳進財曾以系爭不動產向恆春鎮農會設定抵押貸款，在系爭不動產所有權移轉登記與上訴人前，陳進財尚積欠恆春鎮農會貸款本息15,434,892元。
㈡陳進財與洪耀鴻於93年10月4 日簽訂委託經營合約書，約定陳
進財將系爭357 、410 、410-1 、410-4 、410-6 地號土地、系爭建物及附屬設施出租並委託洪耀鴻管理經營，及「委託經營期間，前揭不動產於簽約時，原由甲方（即陳進財）所設定抵押權所擔保之債務本息，由乙方（即洪耀鴻）負責如期繳納。乙方於經營期間除每期應繳納抵押債務本息外，前5 年每年至少須償還本金100 萬元，…乙方於委託經營期間，應於每月
5 日支付甲方3 萬元整」，「由於本件委託經營之事務具有各項營運上之難度，甲、乙雙方均共同體並具有合意，…乙方在10年內償畢1500萬元，即不屬於違反約定」，又該委託經營合約書為上訴人所擬定，並經原法院公證處以93年度屏院認字第00000000號為認證一節，為兩造所不爭執（見本院卷第56頁、第94頁），並有陳進財與洪耀鴻於93年10月4 日簽訂之委託經營合約書存卷可憑（見原審卷㈠第71頁至第75頁、第214 頁至第218 頁）。足認陳進財與洪耀鴻約定上開恆春鎮農會之抵押貸款應由洪耀鴻清償。詎洪耀鴻屢次逾期未清償上開恆春鎮農會抵押貸款之本金，而僅繳納利息一情，業經證人即洪耀鴻及上訴人之父洪乾聰證述明確（見本院更審前重上字卷㈠第245頁）。亦即，洪耀鴻未依約清償陳進財向恆春鎮農會所貸之貸款本金，致陳進財用以抵押擔保之系爭不動產可能遭恆春鎮農會實行抵押權而拍賣。
㈢系爭不動產均於97年5 月16日以買賣為原因移轉登記予上訴人
。上訴人則於97年7 月1 日以系爭不動產設定2400萬元之最高限額抵押權（第一順位）予合庫銀行，於翌日向該行貸款2000萬元，並以該貸款清償陳進財及陳威良於恆春鎮農會之貸款餘額共15,434,892元，而塗銷恆春鎮農會之上開抵押權登記。又於98年8 月19日以系爭不動產設定600 萬元之最高限額抵押權予合庫銀行（第二順位），惟上訴人並未以該抵押權申請核放貸款。嗣上訴人另申辦信用貸款80萬元，及以前揭設定之2400萬元最高限額抵押權貸款100 萬元。上開2180萬元之貸款，係由洪耀鴻擔任連帶保證人一節，為兩造所不爭執（見本院卷第56頁、第94頁），並有系爭契約、系爭土地登記申請書土地建築改良物買賣所有權移轉契約書、系爭不動產登記謄本、合庫銀行100 年1 月5 日合金潮放字第0000000000號函附上訴人授信申請書、借據、借款契約、恆春鎮農會99年12月24日恆農信字第0000000000號函附陳進財貸款暨清償資料、上訴人於97年
7 月2 日匯款與恆春鎮農會之合庫銀行匯款憑條在卷可稽（見原審卷㈠第14頁至第16頁、第17頁、第149 頁、第34頁至第65頁、第118 頁至第122 頁、第123 頁至第126 頁、卷㈡第160頁）。佐以證人即上訴人之父洪乾聰證稱：當時蓋農舍，向農會借錢，如果經營生意好，就可以還利息。我兒子也來幫忙做，一直做不起來，後來到97年農會一直催討好幾個月利息沒有繳，來跟我講，講說是不是可以再找別家銀行借。本來要找上訴人當人頭來貸款，上訴人不願意，陳進財說貸款由我們去繳，說他老了，如果土地有賣掉，要給他2000萬元，所以我才告訴上訴人說，才寫一份總價3500萬元的買賣契約。後來才以上訴人的名義辦理貸款，還農會借款，利息變成上訴人繳納，陳進財老人就比較輕鬆。當時講是說這些土地的全部，但在寫的時候，土地裡面有4 筆道路用地，想說他老人家，以後徵收時，讓他可以領，所以才寫8 筆。後來在銀行辦理貸款時，說貸款要轉還農會的貸款，要跟原來農會借的地號、筆數相同，所以我又跟陳進財講，陳進財說借的來就好，所以陳進財又拿這些證件出來登記。寫是寫該4 筆道路用地，如果將來政府徵收，有補償，再由陳進財領，不知道辦理貸款要筆數相同才行等語（見本院更審前重上字卷㈠第245 頁）纂詳。及陳進財具結陳稱：洪乾聰說要用我的不動產去辦理二胎貸款，所以要去申請印鑑證明。不動產買賣契約書是我簽的。但那是洪乾聰說要用我的不動產向土銀銀行潮州分行辦理二胎貸款，因為我的不動產原先是向恆春鎮農會申請貸款，洪乾聰主動向我建議，恆春鎮農會的利息較高，土地銀行潮州分行的利息較低，叫我拿不動產去土地銀行潮州分行辦二胎貸款，把對恆春鎮農會的欠款付清。我有同意，所以他說要我申請印鑑證明並提供所有權狀給他等語（見原審卷㈡第243 頁）相符。足認陳進財並無移轉系爭不動產所有權與上訴人之意思表示，而系爭不動產辦理所有權移轉登記，僅係陳進財聽從洪乾聰之建議，暫時處理債務所需。再以陳進財與上訴人間就系爭不動產未成立買賣契約，本即無法據以推論陳進財與上訴人間就系爭不動產有所有權讓與之意思合致，上訴人復未舉證證明其與陳進財間就系爭不動產有所有權讓與之意思合致。是以揆諸首揭說明，陳進財與上訴人間就系爭不動產自無所有權讓與之物權契約存在。從而，被上訴人主張：陳進財得依民法第767 條第1 項中段規定，請求確認其與上訴人間就系爭不動產之物權契約不存在，及上訴人應塗銷系爭不動產之所有權移轉登記，因被上訴人已繼承陳進財上開權利，自得行使等語，應屬有據，自為可採。
㈣至上訴人辯稱：依99年7 月31日、10月12日錄音譯文所示張恒
豪與陳威良間之對話、證人尤政之所述，及尤政之證稱陳進財同意辦理過戶等語，可證陳進財有移轉系爭不動產所有權登記與上訴人之物權契約意思表示合致；又陳進財曾辦理357-3 、
410 地號土地所有權移轉登記，且自承曾親自向恆春農會辦理貸款，應清楚分辨過戶與轉貸不同，不可能誤會系爭不動產過戶登記與上訴人僅係轉貸。另耕地委託經營契約書記載：委託人洪耀臨願將自有耕地委託陳進財耕作等語、證人洪乾聰之證述，及休耕補助需以土地所有權人之名義申請，係陳進財向上訴人索取身分證影本後，再委託代書尤政之申請休耕補助，可證陳進財已知悉土地於97年過戶之事實，並陳進財同意將系爭不動產過戶登記與上訴人之動機及過程，足見陳進財明知且同意過戶，物權契約已成立；若陳進財不同意過戶，上訴人何需以其名義向合庫銀行貸款，以清償陳進財之恆春鎮農會抵押貸款；依臺灣屏東地方法院檢察署100 年度偵字第10507 、1050
9 號起訴書記載：陳進財於99年8 月24日至本署申告時，第一時間陳稱：我已經把我的不動產大概二、三甲地，全部過戶到他們名下；證人潘義雄（時任合庫徵信人員）證稱：若陳進財說，他不知道有將土地過戶給上訴人，辦理買賣，向合庫銀行貸款一事，應不合理，陳進財知情，而且本件還要代償，他絕對會知道等語，可證陳進財知悉且同意過戶。另若塗銷系爭不動產於97年5 月16日所為之所有權移轉登記，則土地登記之先後次序變為：前次序：所有權人為陳進財，後次序：所有權人為溫旭蘭等人，除違反土地登記規則第8 條規定外，且系爭不動產亦未回復至陳進財名下，對於被上訴人而言，無法除去危險達到回復所有權之目的，欠缺權利保護之必要等語。惟查：⒈系爭不動產所有權雖移轉登記與上訴人，且登記移轉之原因為
買賣，惟陳進財與上訴人間並未成立買賣契約，系爭契約乃不存在一節，已如前述，則陳進財有與上訴人移轉系爭不動產所有權之意思合致及其原因，自需上訴人舉證以實其說。惟上訴人並未證明陳進財移轉系爭不動產所有權與上訴人之原因，僅辯稱雙方間有就系爭不動產無所有權讓與之意思合致等語，本即無從採信。亦即縱有系爭不動產所有權移轉登記之外觀，惟因欠缺所有權讓與之物權契約存在，依民法第758 條第1 項之規定，陳進財與上訴人間就系爭不動產所為之所有權移轉登記之物權行為不生效力，上訴人自未取得系爭不動產之所有權。易言之，上訴人須證明陳進財有讓與系爭不動產與上訴人之意思致物權契約成立，始得主張其係系爭不動產之所有權人。而觀諸證人即辦理系爭不動產所有權移轉登記之代書尤政之證稱：我到洪乾聰他家時，陳進財與洪乾聰坐在椅子上，洪乾聰就拿印鑑證明、身分證影本、所有權狀等證件給我，我有問他們要辦什麼，洪乾聰說是要辦所有權移轉登記，我有問陳進財是不是要辦過戶，他有點頭說是，說證件都在那邊，我還有問陳進財印鑑證明是不是他去申請的，他也點頭說是。我把申請書上要蓋印章的部分蓋完後，就拿上開證件離開了等語（見原審卷㈡第56頁）。惟此僅能證明陳進財曾為辦理系爭不動產所有權移轉登記而交付尤政之印鑑證明、身分證影本、所有權狀，無從據此認定陳進財及上訴人曾在尤政之面前就移轉系爭不動產所有權成立物權契約。況且，依99年10月22日尤政之、陳進財之外孫張恒豪、陳進財、洪乾聰、陳進財之女陳素真於尤政之代書事務所之對話錄音譯文所示：張恆豪問：「兩方面只要單方面交代要辦理過戶就可以了嗎？」尤政之回答：「我去拿資料時，陳進財也坐在洪乾聰家客廳，因為那時候我知道陳進財與洪乾聰很要好，不管是陳進財或是誰，只要有證件我都會去辦理。我沒有親自問陳進財你們是要辦什麼登記，因為那時候大家都很要好。我不知道你們要辦理買賣登記或貸款」，「我不知道陳進財是否知道要辦理過戶。當時我若知道陳進財不知道要辦理過戶，我就會告訴他，我純粹只是受洪乾聰之託，辦理過戶。…洪乾聰叫我去他家拿證件，普通案件是來代書這裡寫契約，我拿證件回來就幫他們蓋章，純粹辦理過戶，我沒有瞭解他們雙方面的意思是怎麼樣」（見原審卷㈠第272 頁、第274 頁）。足徵尤政之僅知悉本件陳進財交付印鑑證明、身分證影本、所有權狀以辦理系爭不動產所有權移轉登記之過程，惟其並不知悉陳進財有無移轉系爭不動產所有權與上訴人之意思。此外，洪乾聰係證稱：陳進財將系爭不動產所有權移轉登記與上訴人之原因，即由上訴人向合庫銀行以系爭不動產辦理抵押貸款，以清償洪耀鴻未依約清償恆春鎮農會之系爭不動產抵押貸款等語，業如上述。如此自無從認定陳進財交付相關過戶文件及印鑑，是為移轉系爭不動產與上訴人之意思。是以，上訴人以尤政之、洪乾聰之證述，辯稱：陳進財有移轉系爭不動產所有權與上訴人之意思，即陳進財與上訴人間就系爭不動產有所有權讓與之物權契約等語，尚不足採。
⒉依99年7 月31日上訴人、陳進財之外孫張恒豪、陳進財之長孫
陳威良、陳進財之次孫陳帝維至上訴人處所之對話錄音譯文所示：張恒豪陳稱：陳進財貸款還不出來，把土地登記到上訴人名下去貸二胎。…陳進財當初登記到上訴人名下也很逼不得已，是聽你父親洪乾聰說的，不然去貸二胎利息較便宜，這樣才能確保土地不被拍賣，在這種情形才過戶到你名下等語。陳威良陳稱：陳進財常說要等洪乾聰賣掉土地等到10月了等了好幾年了，這陣子聽陳進財說洪乾聰給他說2 年就要把土地賣掉，讓我們感覺就是一直在拖等語，固有上開譯文在卷可參（見原審卷㈠第261 頁）。惟此僅能認定陳進財係為避免系爭不動產遭恆春鎮農會拍賣，始聽從洪乾聰之建議將系爭不動產所有權移轉登記與上訴人，由上訴人以系爭不動產向合庫銀行申辦抵押貸款，清償恆春鎮農會之抵押貸款，無從據此認定陳進財有移轉系爭不動產所有權與上訴人之意思。是以，上訴人恃上開錄音譯文內張恒豪、陳威良之對話，辯稱：陳進財有移轉系爭不動產所有權與上訴人之意思，即陳進財與上訴人間就系爭不動產有所有權讓與之物權契約等語，亦不足採。
⒊陳進財持上訴人之身分證申請休耕補助一情，固經尤政之證述
明確（見原審卷㈡第56頁背面），並有屏東縣恆春鎮公所100年8 月14日恆鎮觀農字第0000000000號函附陳進財大樹房段35
5 地號等12筆土地過戶時申請免徵土地增值稅現場履勘、申請休耕補助資料、農民基本資料卡、耕作錄、申請農地使用證明在卷可佐（見原審卷㈡第11頁至第42頁）。惟此係因陳進財申請休耕補助時系爭不動產所有權已在上訴人名下，陳進財始需土地所有權人即上訴人之名義協辦申請休耕補助，且需與上訴人簽訂97年7 月25日耕地委託經營契約書（見本院更審前重上字卷㈠第221 頁），以自耕農身分申請休耕補助。惟此尚與陳進財有移轉登記系爭不動產所有權與上訴人而與上訴人間有物權契約存在，仍屬有間。因陳進財僅係為避免系爭不動產遭拍賣及處理貸款債務，暫時登記在上訴人名下一情，業經前述。如此自不得因陳進財知悉系爭不動產已登記為上訴人而所有，逕而認定其與上訴人就系爭不動產有所有權讓與之物權契約存在。
⒋依101 年1 月17日恆農信字第0000000000號函附陳進財對保資
料、借據、約定書、作廢借據、357-3 、410 地號土地異動索引（見原審卷㈡第185 頁至第190 頁、第143 頁至第145 頁、第146 頁至第149 頁），固堪認陳進財有向恆春鎮農會辦理抵押貸款及親自對保之經驗，並曾將其名下土地所有權移轉登記與其子孫陳威良、陳帝維，復移轉登記回復陳進財名下。惟此僅得認定陳進財曾向恆春鎮農會申辦抵押貸款，並有辦理土地所有權移轉登記之經驗，而無從據認定陳進財有移轉系爭不動產所有權與上訴人之意思，進而兩人成立所有權讓與之物權契約。是以上訴人辯稱：陳進財知悉所有權移轉登記之意義，不至與轉貸混淆，故陳進財確有移轉系爭不動產所有權與上訴人之意思等語，洵不足採。
⒌臺灣屏東地方法院檢察署100 年度偵字第10507 、10509 號起
訴書（上訴人涉犯使公務員登載不實罪）固記載：陳進財於99年8 月24日至本署申告時，第一時間陳稱：我已經把我的不動產大概二、三甲地，全部過戶到他們名下；證人潘義雄（時任合庫徵信人員）證稱：若陳進財說，他不知道有將土地過戶給上訴人，辦理買賣，向合庫銀行貸款一事，應不合理，陳進財知情，而且本件還要代償，他絕對會知道等語（見本院更審前重上字卷㈡第77頁背面、第78頁）。惟陳進財刑事告訴申告之陳述，僅能證明其曾辦理移轉系爭不動產所有權登記與上訴人，並無從據以認定陳進財有讓與系爭不動產所有權予上訴人之意。再者，證人潘義雄之證述顯為意見推測，尚與其明確知悉陳進財與上訴人有移轉系爭不動產所有權之物權契約一情有間。是以上訴人恃上開不起訴處分書之記載，辯稱：陳進財有移轉系爭不動產所有權與上訴人之意思、陳進財與上訴人間就系爭不動產有所有權讓與之物權契約等語，尚不足採。
⒍因陳進財與上訴人間就系爭不動產欠缺讓與所有權之物權契約
，是以系爭不動產之所有權仍屬於陳進財，上訴人自始未取得系爭不動產之所有權。且被上訴人得繼承行使陳進財對於上訴人之民法第767 條第1 項中段之所有物妨礙除去請求權，請求上訴人塗銷系爭不動產名實不符之所有權移轉登記一節，業如上述。如此自無上訴人所辯稱：縱使塗銷系爭不動產所有權移轉登記，系爭不動產亦無從回復陳進財所有之情形。上訴人就此抗辯，自不可採。至系爭不動產雖由上訴人移轉所有權登記與第三人，惟上訴人自始未取得系爭不動產所有權，塗銷其名實不符之系爭所有權移轉登記，並不影響上訴人無權處分系爭不動產及後續第三人是否受善意取得制度保護。況且，受告人均係於系爭不動產已登記註記訴訟中後，始行辦理所有權移轉登記，應無善意取得情事。又土地登記規則第8 條土地登記連續性原則，係指土地權利登記之次序應依申請登記之先後決之。若嗣後塗銷登記，亦不影響先前所為之土地權利登記之次序判斷。是以，上訴人辯稱：若被上訴人得請求上訴人塗銷系爭不動產所有權移轉登記，則違反土地登記規則第8 條之規定等語，即屬無據，應非足採。
綜上所述，被上訴人本於繼承法律關係及民法第767 條第1 項
中段之規定，請求上訴人應將系爭不動產於97年5 月16日所為之所有權移轉登記予以塗銷，為有理由，應予准許。是則原審為被上訴人勝訴判決，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。又被上訴人依上開法律關係追加請求確認陳進財與上訴人間就系爭不動產之物權契約不存在，亦有理由，應予准許。
據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為有理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 23 日
民事第一庭
審判長法官 簡色嬌法 官 邱泰錄法 官 謝靜雯以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 23 日
書 記 官 盧雅婷附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。