臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度重上更㈡字第22號上 訴 人 蔡昌燄訴訟代理人 李育昇律師被 上訴 人 合天大道院法定代理人 曾文皇訴訟代理人 朱立人律師上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於民國102 年1 月30日臺灣高雄地方法院101 年度重訴字第412 號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於105年3月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人應將坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○號土地，於民國九十七年五月十三日設定擔保債權總金額新臺幣柒佰貳拾萬元之抵押權予以塗銷，及台灣高雄地方法院一０一年度司執字第一一四九四二號強制執行事件之強制執行程序，應予撤銷部分，與訴訟費用之裁判，均廢棄。
前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人未曾簽發本票或借據向上訴人借款新臺幣（下同）720 萬元，亦未承擔訴外人謝境升（原名謝景山）向上訴人借款之債務，兩造間並無債權債務關係存在，故被上訴人所有坐落高雄市○○區○○段000 ○00地號土地（下稱系爭土地）於民國97年5 月13日設定擔保債權總金額720 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人，其所擔保上訴人對於被上訴人於97年4 月22日所立借貸契約發生之債權（下稱系爭抵押債權），自始未發生而不存在，系爭抵押權亦無從存在，應予塗銷。上訴人前行使系爭抵押權聲請拍賣系爭土地，經台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）
101 年度司拍字第314 號裁定（下稱系爭執行名義）准許後，執以向該院聲請強制執行，經該院以101 年度司執字第114942號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理在案，惟系爭抵押權既不存在，系爭執行事件之強制執行程序，即應撤銷，爰依強制執行法第14條第2 項之規定提起本件訴訟，並聲明求為判決：㈠確認上訴人對被上訴人之系爭抵押債權及抵押權，均不存在。㈡上訴人應將系爭抵押權予以塗銷。㈢系爭執行事件之強制執行程序，應予撤銷。
二、上訴人則以：系爭執行事件已於101 年10月17日由上訴人承受而拍定，強制執行程序已終結，不得撤銷，被上訴人提起本件債務人異議之訴，應予駁回。又系爭抵押債權本金600萬元，係被上訴人向上訴人借款600 萬元供訴外人謝境升使用，（另又稱係謝境升向上訴人借款600 萬元，經被上訴人同意承擔債務），而以被上訴人所有之系爭土地設定系爭抵押權予上訴人，及由時任被上訴人負責人之曾正旺（原名曾森永）簽發發票日及到期日均為97年4 月22日、金額720 萬元之本票（下稱系爭本票），作為擔保，系爭抵押債權、抵押權均確實存在等語，資為抗辯。
三、原審判決確認上訴人對被上訴人之系爭抵押債權及抵押權，均不存在。上訴人應將系爭抵押權予以塗銷。系爭執行事件之強制執行程序，應予撤銷。
上訴人上訴聲明求為判決：：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人答辯聲明求為判決：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項如下，堪予採信：㈠系爭土地原為被上訴人所有，有系爭土地登記謄本附卷可稽
。 `㈡上訴人以被上訴人向上訴人借款720 萬元，並以系爭土地為
其設定系爭抵押權為擔保，借款屆期未還為由，行使系爭抵押權聲請拍賣系爭土地，經高雄地院以系爭執行名義裁定准許，上訴人再執聲請拍賣系爭土地，高雄地院以系爭執行事件受理，於101 年10月17日第一次拍賣無人應買時，由上訴人以底價319 萬元承受。另被上訴人聲請停止執行，高雄地院於101 年10月4 日以101 年度聲字第337 號裁定，准被上訴人以69萬元供擔保後，系爭執行事件之強制執行程序暫予停止。嗣被上訴人於101 年10月23日提供擔保，系爭執行事件現暫時停止中。並經本院調閱系爭執行事件案卷屬實。
㈢系爭抵押權為普通抵押權，設定登記被上訴人為義務人兼債
務人，擔保債權種類及範圍記載為「擔保債務人對抵押權人於97年4 月22日所立借貸契約發生之債務」，其設定契約書上被上訴人及法定代理人曾正旺之印文均為真正。並有系爭土地登記謄本、系爭抵押權設定契約書附卷可稽㈣被上訴人之寺廟登記表為真正，其法定代理人原為曾正旺，
於100 年4 月7 日變更為曾文皇，曾正旺為曾文皇之子。並有被上訴人之寺廟登記表、戶籍謄本附卷可稽。
㈤曾正旺、曾文皇告訴蔡昌燄、謝境升、黃啟輝偽造有價證券
等案件，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官102 年度偵字第8402號、8403號、8404號不起訴處分確定。並有該不起訴處分書附卷可稽。
五、兩造爭執之事項為：㈠被上訴人有無向上訴人借貸600 萬元供謝境升使用？被上訴
人有無承擔謝境升向上訴人借貸600 萬元債務？系爭抵押債權、抵押權是否存在？㈡系爭抵押權應否塗銷？系爭執行事件之強制執行程序應否撤
銷？
六、關於被上訴人有無向上訴人借貸600 萬元供謝境升使用？被上訴人有無承擔謝境升向上訴人借貸600 萬元債務？系爭抵押債權、抵押權是否存在？部分，經查：
㈠系爭抵押權為普通抵押權，系爭土地登記謄本、系爭抵押權
設定契約書均記載被上訴人為義務人兼債務人，擔保債權種類及範圍為「擔保債務人（即被上訴人）對抵押權人（即上訴人）於97年4 月22日所立借貸契約發生之債務」，為兩造所不爭，並有系爭土地登記謄本、系爭抵押權設定契約書附卷可稽，堪予採信，已如前述，足見系爭抵押債權係指兩造於97年4 月22日訂立借貸契約，由上訴人借貸款項予被上訴人，上訴人對被上訴人所生之借款債權而言。而上訴人主張系爭抵押債權本金為600 萬元云云，為被上訴人所否認，因此上訴人必須舉證證明兩造有於97年4 月22日合意成立借貸契約，上訴人並有交付借款600 萬元予被上訴人之事實。
㈡上訴人主張系爭抵押債權本金為600 萬元，其緣由或稱係被
上訴人向上訴人借款600 萬元供訴外人謝境升使用，或稱係謝境升向上訴人借款600 萬元，經被上訴人同意承擔債務云云，數次變異其詞，均為被上訴人所否認。查若係被上訴人向上訴人借款600 萬元供訴外人謝境升使用，其借款人自始即是被上訴人，並非訴外人謝境升；而若係謝境升向上訴人借款600 萬元，經被上訴人同意承擔債務，則其借款人自始並非被上訴人，而係訴外人謝境升，上訴人就系爭抵押債權之借款人前後數次變易其詞，其主張已難採信。再觀諸其聲請裁定拍賣抵押物之聲請狀係謂被上訴人於97年4 月22日向其借貸720 萬元云云（見高雄地院101 年度司拍字第314 號卷第2-3 頁），於本件原審則又稱係謝境升向其借款600 萬元，由被上訴人提供系爭土地設定系爭抵押權及由曾正旺簽發系爭本票，共同擔保謝境升之借款債務云云（見原審卷第
45 -46頁），於本院上訴審則又主張係曾正旺向其借款600萬元，指定將款項交予謝境升收，由被上訴人承擔債務，為併存的債務承擔云云，繼又稱係被上訴人默示承擔謝境升對其借款600 萬元之債務云云（見本院重上字卷第27-28 、31-33 、47-52 、152-157 頁），再於本院更㈠審時主張被上訴人向上訴人表示會負責清償謝境升對其之600 萬元借款債務云云（見本院更㈠字卷第27頁），於本次更㈡審時起初稱兩造並未於97年4 月22日訂立借貸契約，係被上訴人就謝境升對其之600 萬元借款債務，有保證及併存債務承擔之意思表示云云，嗣又稱本件600 萬元借款係被上訴人向其借的，並非謝境升向其借的，被上訴人有說會向謝境升要錢云云，最後又再稱係被上訴人承擔謝境升對其借款600 萬元之債務云云（見本院更㈡字卷第68、71-74 、128 、139-145 頁），益證其主張前後矛盾，不足採信。
㈢上訴人所舉之證人林金祥雖證稱，其受上訴人委任辦理系爭
抵押權設定登記時，聽上訴人表示當時任被上訴人之法定代理人曾正旺向上訴人借款，要設定抵押權等語（見原審卷第
122、123頁），而系爭抵押權設定契約書上被上訴人及當時其法定代理人曾正旺之印文均為真正，為兩造所不爭，固可認系爭抵押權之設定，係經被上訴人所同意，惟從證人林金祥上開證述，並不能證明兩造有於97年4 月22日合意成立借貸契約，上訴人並有交付借款600 萬元予被上訴人之事實。
㈣上訴人另舉之證人周俊良於原審雖亦證稱：其曾受僱於上訴
人，聽聞上訴人提起當初被上訴人來借款之事，也曾陪同上訴人一起去看系爭土地，只知道被上訴人陸續向上訴人借款，詳細金額並不清楚，被上訴人係由謝境升之丈人曾文皇出面向上訴人借錢；其曾經手提領現金並交給謝境升，未曾交給被上訴人，因謝境升要周轉，無足夠之擔保品，求助其丈人曾文皇提供擔保品向上訴人借款，來拿錢的是謝境升等語（見原審卷第124、125頁），惟查被上訴人之法定代理人原為曾正旺，於100 年4 月7 日始變更為曾文皇，為兩造所不爭，並有被上訴人之寺廟登記表附卷可稽，已如前述，而系爭抵押債權係成於97年4 月22日，當時被上訴人之法定代理係曾正旺，並非曾文皇，足見證人周俊良稱當時被上訴人係由謝境升之丈人曾文皇出面向上訴人借錢云云，顯不足採。且從證人周俊良上開證述，亦不能證明兩造有於97年4 月22日合意成立借貸契約，上訴人並有交付借款600 萬元予被上訴人之事實。
㈤又上訴人提出之系爭本票，其發票人係曾正旺，並非被上訴
人，曾正旺當時雖為被上訴人之法定代理人，但其為系爭本票發票行為時，並無代表被上訴人簽發之文字與意旨，有系爭本票附卷可稽，足見其係以個人名義簽發系爭本票，並非代表被上訴人簽發，系爭本票自非被上訴人所簽發，上訴人主張系爭本票係由被上訴人之法定代理人曾正旺所簽發，作為系爭抵押債權之擔保，已不足採。且查簽發本票，未必有收受本票上所載之款項，是系爭本票亦不能證明兩造有於97年4月22日合意成立借貸契約，上訴人並有交付借款600萬元予被上訴人之事實。
㈥又關於系爭抵押債權600萬元，上訴人主張約在97年4月22日
前後陸續交付現金給謝境升，確切日期已記不清楚，每次交付多少亦不清楚云云（本院卷第86頁），為被上訴人所否認，上訴人未舉證以實其說，自不足採。是上訴人另主張系爭本票係由被上訴人之法定代理人曾正旺所簽發，用以承擔謝境升於97年4月22日向上訴人借款600萬元之事實，不足採信。
㈦系爭抵押權設定契約書上被上訴人及法定代理人曾正旺之印
文雖均為真正。惟系爭土地登記謄本上關於系爭抵押權設定之記載，及系爭抵押權設定契約書之記載，均無被上訴人承擔謝境升向上訴人借貸600萬元債務之文字與意旨，上訴人亦未舉證證明謝境升有向上訴人借貸600萬元及被上訴人同意承擔該債務之事實，上訴人此部分主張，亦顯不足採。
㈧綜上所述，上訴人不能舉證證明兩造有於97年4 月22日合意
成立借貸契約，上訴人並有交付借款600 萬元予被上訴人之事實，亦不能舉證證明被上訴人承擔謝境升向上訴人借貸60
0 萬元債務之事實，是被上訴人請求確認系爭抵押債權不存在，即有理由，應予准許。又系爭抵押權為普通抵押權，系爭抵押債權既不存在，則系爭抵押權亦無從成立，被上訴人請求確認系爭抵押權亦不存在，亦有理由，應予准許。又系爭抵押權雖經上訴人行使，致拍定系爭土地而終結（詳後述），惟因上訴人並無系爭抵押債權，其行使系爭抵押權，已使被上訴人受損害，故被上訴人請求確認系爭抵押權不存在，有即受確認判決之法律上利益。
七、關於系爭抵押權應否塗銷？系爭執行事件之強制執行程序應否撤銷？部分：
㈠按強制執行法第十五條所定第三人異議之訴，以排除執行標
的物之強制執行為目的，故同條所謂強制執行程序終結，係指對於執行標的物之強制執行程序終結而言，對於執行標的物之強制執行程序，如已終結，則雖因該執行標的物之賣得價金，不足抵償執行名義所載債權之全部，致執行名義之強制執行程序尚未終結，第三人亦不得提起異議之訴。對於執行標的物之強制執行程序，進行至執行名義所載債權之全部或一部，因對於執行標的物之強制執行達其目的時，始為終結。故執行標的物經拍賣終結。而未將其賣得價金交付債權人時，對於該執行標的物之強制執行程序，不得謂已終結。第三人仍得提起異議之訴，但已終結之拍賣程序，不能依此項異議之訴有理由之判決，予以撤銷，故該第三人僅得請求交付賣得價金，不得請求撤銷拍賣程序。同法第十四條所定債務人異議之訴，以排除執行名義之執行力為目的，故同條所謂強制執行程序終結，係指執行名義之強制執行程序終結而言。執行名義之強制執行程序，進行至執行名義所載債權全部達其目的時，始為終結，故執行名義所載債權，未因強制執行全部達其目的以前，對於某一執行標的物之強制執行程序雖已終結，債務人仍得提起異議之訴，但此項異議之訴有理由之判決，僅就執行名義所載債權，未因強制執行達其目的之部分排除其執行力，不能據以撤銷強制執行程序業經終結部分之執行處分。司法院著有院字第二七七六號㈠解釋。足見若執行名義所載之強制執行程序業已終結，即不得請求撤銷已終結之強制執行程序。
㈡上訴人以被上訴人向上訴人借款720 萬元，並以系爭土地為
其設定系爭抵押權為擔保，借款屆期未還為由，行使系爭抵押權聲請拍賣系爭土地，經高雄地院以系爭執行名義准許，上訴人再據以聲請拍賣系爭土地，高雄地院以系爭執行事件受理，於101 年10月17日第一次拍賣無人應買時，由上訴人以底價319 萬元承受等情，為兩造所不爭，並經本院調閱系爭執行事件案卷屬實，已如前述。足見系爭執行事件之執行名義內容為「准予拍賣系爭土地」，而系爭土地已於101 年10月17日第一次拍賣無人應買時，由上訴人以底價319 萬元承受而拍定，故系爭執行事件之執行名義之強制執行程序已於101 年10月17日終結，堪予認定，揆諸上開說明，被上訴人仍請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序，即無理由，應予駁回。又被上訴人聲請停止執行系爭執行事件，高雄地院於101 年10月4 日以101 年度聲字第337 號裁定，准被上訴人以69萬元供擔保後，系爭執行事件之強制執行程序暫予停止。嗣被上訴人於101 年10月23日提供擔保，系爭執行事件現暫時停止中等情，固經本院調閱系爭執行事件案卷屬實，惟被上訴人提供擔保時，系爭執行事件已拍定終結，不影響系爭執行名義之強制執行程序已於101 年10月17日終結之認定。
㈢又上訴人行使系爭抵押權聲請拍賣系爭土地，經高雄地院以
系爭執行名義准許，拍賣系爭土地之強制執行程序亦已於10
1 年10月17日終結，已如前述，足見上訴人已行使系爭抵押權完畢，則被上訴人請求塗銷系爭抵押權，已無權利保護之必要，其請求上訴人塗銷系爭抵押權，為無理由，亦應予駁回。
㈣被上訴人另主張被上訴人之法定代理人自100 年4 月7 日起
，已由曾正旺變更為曾文皇，而系爭執行名義及系爭執行事件應送達予被上訴人之裁定、拍賣通知書等，其中有部分送達證書記載被上訴人之法定代理人仍為曾正旺者，其送達不合法，即不得強制執行，系爭執行事件雖已拍定，其強制執行程序仍可撤銷云云，惟查系爭執行名義裁定於101 年5 月25日送達被上訴人時，係送達於被上訴人之設址地，並由被上訴人當時之法定代理人曾文皇之徒弟徐天明代為收受（見本院卷第113 頁），被上訴人並隨即於101 年5 月29日，由其法定代理人曾文皇提起抗告，有經調取之高雄地院101 年度司拍字第314 號、本院101 年度抗字第117 號案卷可稽，堪認該裁定已合法送達予被上訴人無誤，該送達證書關於被上訴人之法定代理人雖仍記載為曾正旺，仍不影響送達之效力。又系爭執行事件應送達予被上訴人之拍賣通知書，關於被上訴人之法定代理人雖仍記載為曾正旺，惟其送達地亦係被上訴人之設址地，被上訴人亦知悉其事而提起本件債務人異議之訴，亦堪認該等文書已合法送達予被上訴人無誤，被上訴人之主張尚難採取。
㈤至上訴人無系爭抵押債權，而行使系爭抵押權，致拍定系爭
土地終結，損害被上訴人，被上訴人拒於本院為變更請求，本院自不得予以審究，附此敘明。
八、綜上所述，被上訴人提起確認之訴，請求確認系爭抵押債權、抵押權，均不存在，均為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。至被上訴人請求上訴人應將系爭抵押權予以塗銷，並請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序，則為無理由，原判決予以准許，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄，改判駁回被上訴人此部分之訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，與爭點無涉，亦與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 13 日
民事第三庭
審判長法官 鄭月霞法 官 蘇姿月法 官 張國彬以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 4 月 13 日
書 記 官 林佳蓉附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。