臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度重上字第142號上 訴 人 薛家鈞
薛坤紘共 同訴訟代理人 柯彩燕律師上 訴 人 薛文正訴訟代理人 鄭曉東律師
魏緒孟律師薛光宏薛人豪上 訴 人 薛雪香
薛雪敏鈕啟光柳薛寶薛雪麗薛雪真薛雪蘭上列當事人間請求拆屋還地等事件，兩造對於民國104年9月30日臺灣高雄地方法院102 年度訴字第2246號第一審判決各自提起上訴，本院於106年1月18日辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命薛文正、薛雪香、薛雪敏、鈕啟光、柳薛寶、薛雪麗、薛雪真及薛雪蘭給付部分，及該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判均廢棄。
前項廢棄部分，薛家鈞及薛坤紘在第一審之訴及假執行聲請均駁回。
薛家鈞及薛坤紘之上訴駁回。
第一、二審（含兩造上訴部分）訴訟費用均由薛家鈞及薛坤紘負擔。
事實及理由
一、本件雖由上訴人薛文正、薛雪香、薛雪敏提起上訴，但被上訴人請求拆除建物部分，係屬薛文正、薛雪香、薛雪敏（與後開柳薛寶等4 人合稱薛文正等）與原審共同被告柳薛寶、薛雪麗、薛雪真及薛雪蘭（下稱柳薛寶等）本於繼承關係所公同共有，屬固有必要共同訴訟性質，其訴訟對上開全體共有人必須合一確定，故薛文正、薛雪香、薛雪敏上訴之效力，依民事訴訟法第56條第1 項第1 款規定，及於柳薛寶等，爰併列柳薛寶等為視同上訴人。又薛雪香、薛雪敏、鈕啟光及柳薛寶等（合計7 人）經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人薛家鈞及薛坤紘（下稱薛家鈞等）聲請，由其一造辯論而為判決，先予說明。
二、薛家鈞等起訴主張：薛家鈞等、薛文正及其他共有人共有坐落高雄市○○區○○段○○○○○號土地（下稱1703土地）；薛家鈞、薛文正及其他共有人共有同段1713地號土地（下稱1713土地，合稱系爭土地）。薛文正等及鈕啟光未經薛家鈞等及其他土地共有人同意而各自興建、使用如附表四所示建物，並占用系爭土地，其占用情形如附表四所示。其中附圖一編號A 、B 建物（下分稱A 建物、B 建物）及附圖二編號H建物（下稱H 建物，與A 、B 建物下合稱甲建物）為訴外人薛榮裕所興建，並由薛文正等繼承取得所有權，如附圖一編號C 建物為薛文正所興建，薛家鈞等得請求薛文正等拆除甲建物，請求薛文正拆除C 建物，暨請求如附表二所示應遷出人（即占用人）須自附表二所示建物（即附圖一編號D 、D1【下稱D 等建物】、E 、E1【下稱E 等建物】、F 、G 、G1、G2【後三者下稱G 等建物】，下合稱乙建物，與甲建物及後述C 建物合稱系爭建物）遷出，並將該建物返還薛家鈞等及全體共有人。其次，薛文正無法律上原因而占用1703土地，占用部分已逾其應有部份所換算之面積，而受有相當於租金之不當利益，並致薛家鈞等受有損害，爰按1703土地申報地價每平方公尺新台幣（下同）10,000元為基準，及年租金土地價值10% 計算，請求返還起訴前5 年內之不當得利，並自民國103 年1 月起至返還土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利等情。爰依民法第821 條、第767 條共有物返還請求權、第179 條不當得利請求權，聲明：（一）薛文正等應將1703土地上A 建物、B 建物（面積11平方公尺）拆除，將占用土地返還薛家鈞等及全體共有人。（二）薛文正等應將1713土地上B 建物（面積48平方公尺）拆除，將占用土地返還薛家鈞及全體共有人。（三）薛文正應將1703土地上
C 建物（面積68平方公尺）拆除，將占用土地返還薛家鈞等及全體共有人。（四）薛文正等應將1713土地上H 建物（面積17平方公尺）拆除，將占用土地返還薛家鈞及全體共有人。（五）薛文正應給付薛家鈞9,675 元及自103 年1 月起至返還占用1703土地之日止，按月給付薛家鈞161 元。（六）薛文正應給付薛坤紘9,677 元及自103 年1 月起至返還占用1703土地之日止，按月給付薛坤紘161 元。（七）薛文正應將1703土地上D 等建物騰空，將上開建物返還薛家鈞等及其他共有人。（八）薛文正、薛雪香應將1703土地上E 等建物騰空，將上開建物返還薛家鈞等及其他共有人。（九）薛文正應將1703土地上F 磚牆騰空，將上開建物返還薛家鈞等及其他共有人。（十）薛文正、薛雪香、薛雪敏、鈕啟光（下稱鈕啟光等）應將系爭土地上G 等建物騰空，將上開建物返還薛家鈞等及其他共有人。（十一）願供擔保，請准宣告假執行。
三、薛文正則以：薛文正並未興建甲建物，伊之父親為薛榮裕、祖父為薛澤清、曾祖父為薛漏英，而薛漏英之父為薛老，薛老之父則為薛九重，均屬系爭土地歷年之共有人。其次，依歷次門牌整編過程觀之，A 、B 建物至遲於44年3 月1 日前已建竣，薛澤清並設籍於A 、B 建物內，起造人並非明確，薛家鈞等請求伊拆除A 、B 建物，並無依據。又系爭土地與周邊土地，於日據時期原合併為同一地號即大正年間之興隆外里廍後庄309 地號土地（下稱309 土地），而309 土地經百餘年輾轉分割、重測、變更地號，始分成系爭土地及同段1703-1、1703-2、1713-1、1702、1702-1、1702-3等土地（下各於地號後加上土地以為簡稱，例如1703-1土地）。薛氏後代子孫早年即於309 土地上建屋居住，薛家鈞等主張G 等建物，乃薛家古厝右籠之一部分，已歷時180 年以上，而依薛家鈞等祖先薛禮所立鬮書（下稱系爭鬮書）記載：「叁房薛進興應得廍後叁○九家屋八間連敷地及厝內什物」，足見薛式各房當年就309 土地已成立分管契約，另系爭鬮書記載「廍後309 番地家屋以外曠地，本房父四分之一仍作長房叁房各房公地」、「仝所前落祖廳本房四分之ㄧ，中落大廳本房叁分之ㄧ，仝所後落大廳本房貳分之ㄧ，仍作長房叁房各房公廳」等語觀之，亦證309 土地上家屋以外曠地及前中後落大廳歸薛禮使用，堪認薛家鈞等係依各房分管範圍使用土地，足見伊係基於分管協議，有權占用系爭土地。縱使未明示成立分管協議，然A 、B 建物興建迄今逾60年，經歷各代子孫長久居住，使用坐落基地，向無異議，顯見薛家各房子孫及共有人多年來劃定各自以所使用房屋占用之基地，分別管領，互相容忍，已就309 土地成立默示分管契約，伊亦非無權占有系爭土地。至於G 等建物、D 等建物及E 等建物，均興建於180 年前，亦係基於分管契約使用坐落土地。從而，薛家鈞等請求拆屋還地及返還相當於占用土地之不當得利，均屬無據等語置辯。至於薛雪香、薛雪敏、柳薛寶、薛雪麗、薛雪真、薛雪蘭及鈕啟光未於辯論期日到場，亦未提出書狀作何 聲明或陳述。
四、原審判決（一）附表一應拆除建物人欄所示之人應各將附表一所示建物拆除，將該占用部分土地返還如附表一應返還對象欄所示之人。（二）附表二應遷出人欄所示之人應各騰空附表二所示建物並遷出。（三）薛文正應給付薛家鈞、薛坤紘各如附表三所示之金額。並為附條件之准、免假執行的宣告，暨駁回薛家鈞等其餘之訴及假執行之聲請。薛文正（柳薛寶等視同上訴）不服；暨薛雪香、薛雪敏及鈕光啟雖未於本院準備程序或言詞辯論期日到庭聲明或陳述，惟亦具狀不服，提起上訴，聲明：（一）原判決不利於薛文正等及鈕啟光部分廢棄。（二）上開廢棄部分，薛家鈞等於第一審之訴及假執行之聲請均駁回；對於薛家鈞等上訴部分，薛文正、薛雪香、薛雪敏及鈕啟光則答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。薛家鈞等聲明：（一）原判決後開不利於薛家鈞等部分廢棄。（二）薛文正應將附表二編號1 建物返還薛家鈞等。（三）薛文正及薛雪香應將附表二編號2 建物返還薛家鈞等。（四）薛文正應將附表二編號3 磚牆還薛家鈞等。（五）薛文正、薛雪香、薛雪敏及鈕光啟應將附表二編號4 建物返還薛家鈞等。
（六）願供擔保，請准宣告假執行；就薛文正等及鈕啟光上訴部分，答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項
（一）薛家鈞等、薛文正及其他共有人共有坐落高雄市○○區○○段○○○○○號土地；薛家鈞、薛文正及其他共有人共有同段1713地號土地。其中1703土地部分，薛家鈞應有部分為69,120分之4,297 ；薛坤紘應有部分為69,120分之4,298；薛文正應有部分為6,912 分之864 。另1713土地部分，薛家鈞應有部分為69,120分之7,200 ；薛文正應有部分則為6,912 分之864 。
（二）附圖一編號C 所示建物為薛文正興建。
（三）附圖一、二所示建物、地上物之占用情形如附表四所示。
（四）A 、B 建物最初稅籍登記人記載為薛榮裕，薛榮裕之繼承人為薛文正、柳薛寶、薛雪香、薛雪敏、薛雪麗、薛雪真、薛雪蘭。
（五）原審判決何人應拆除何建物、返還占用地予何人，如附表一所示。
（六）原審判決應遷出之建物及應遷出之人如附表二所示（附表一及二所示應拆除及應遷出之建物即系爭建物）。
（七）1713土地經原審法院95年度訴字第4547號、本院98年上字第34號判決准變價分割確定；原審法院以100 年度訴字第1111號判決准1703土地變價分割確定。系爭土地現於原審法院以102 年司執字第4361號執行事件強制執行變價拍賣中，嗣因涉及土地上古蹟保存問題，致仍未拍定。
六、兩造於本院協商爭點為：（一）何人興建甲建物（即A 、B、H 建物）？薛文正等有無拆除甲建物之事實上處分權？（二）系爭建物是否基於分管協議，有權占用系爭土地？（三）薛家鈞等是否為乙建物（即D 等、E 等、G 等建物及F 牆）之共有人？（四）薛家鈞等（1703土地）及薛家鈞（1713土地）本於民法第767 條第1 項所有物返還請求權及第821條回復共有物請求權，請求薛文正等拆除甲建物；薛文正拆除C 建物，並均返還占用土地予薛家鈞等及全體共有人；暨請求薛文正等及鈕啟光應自乙建物遷出，並將上開建物返還薛家鈞等及全體共有人，是否有據？（五）薛家鈞等本於不當得利返還請求權，請求薛文正給付如附表三所示相當於租金之利益，是否有據？分述如下：
（一）何人興建甲建物（含A 、B 、H 建物）？薛文正等有無拆除甲建物之事實上處分權？
１、薛家鈞等主張：甲建物為薛榮裕所興建，並由薛文正等繼承取得建物所有權，故薛文正等有拆除甲建物之事實上處分權等語。惟薛文正等否認之。
２、關於A 、B 建物部分：經查，A 建物占用1703土地、B 建物占用系爭土地之位置、範圍及面積，經原審會同地政機關勘驗現場，有勘驗筆錄及高雄市政府楠梓地政事務所（下稱楠梓地政）103 年4 月22日高市地楠測字第10370388
600 號函檢附複丈成果圖附卷（下稱圖一，見原審卷一第123-150 、161-162 頁）可稽，堪予認定。其次，薛榮裕之繼承人為薛文正、柳薛寶、薛雪香、薛雪敏、薛雪麗、薛雪真、薛雪蘭乙節，為薛文正等及薛家鈞等不爭執，並有繼承系統表及戶籍謄本附卷（見原審卷二第88-96 頁），堪可認定。又A 、B 建物（門牌號碼為海平路58巷4 號及6 號）原係豬舍，嗣經薛榮裕於50年間翻修成目前建物乙節，業據薛文正於台灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）偵查竊等案件時，到庭陳述綦詳（見原審卷二第53頁檢附高雄地檢署102 年偵字25992 【下稱25992 偵案】、103 偵4728、4729號【下分稱4728偵案、4729偵案，與25992 偵案合稱系爭偵案】偵查筆錄），參諸A 、B 建物目前均屬兩層樓磚造、上方加蓋鐵皮屋之建物，其外觀並非老舊乙節，有原審勘驗筆錄及現場照片數幀附卷（見原審卷一第125 、144-148 頁）可稽，堪認薛文正於系爭偵案陳稱A 、B 建物原係豬舍，嗣經薛榮裕於50年間翻修之意思，應係薛榮裕利用原豬舍位置，予以重建如目前所見之A 、B 建物，自應由薛榮裕於重建A 、B 建物時，取得該建物之所有權及事實上處分權。再者，參以A 、B 建物最初稅籍登記人記載為薛榮裕乙節，為薛文正等及薛家鈞等不爭執，並有高雄市西區稅捐稽徵處左營分處102 年10月7 日高市西稽左房字第1028015984號函附上開建物稅籍資料附卷（見原審卷一第35-41 頁）可稽，復核上開稅籍資料記載A 、B 建物門牌號碼分別為海平路58巷4 號及
6 號，與上訴人提出A 、B 建物門牌整編資料，顯示海平路58巷4 號整編前門牌為左營區廍北里廍後西巷14號；海平路58巷6 號整編前門牌為左營區廍北里廍後西巷14之7號相符（見原審卷一第198-199 頁），益堪佐證薛榮裕因重建A 、B 建物後，而被稅捐機關登載為最初稅籍登記人。綜上，本院審酌薛文正於系爭偵案自承上情；暨A 、B建物目前均屬兩層樓磚造、上方加蓋鐵皮屋之建物，其外觀並非老舊；及薛榮裕為A 、B 建物最初稅籍登記人等情相互以觀，堪認A 、B 建物係由薛榮裕所重建而取得所有權。至薛文正等抗辯薛榮裕於43年間設籍於「高雄市○○區○○里0 鄰○○巷00號二戶」，其父薛澤清亦於43年之前設籍於該處，足見A 、B 建物並非薛榮裕興建，而應係薛澤清或薛漏英所興建云云，固執309 土地謄本及戶籍謄本（均影本）附卷（見原審卷一第201-202 頁）為證。惟本院認定A 、B 建物係由薛榮裕於50年間重建而取得所有權乙節，如前所述，而薛文正等所提出之309 土地謄本及戶籍謄本等影本均不足以證明上開建物係由薛澤清或薛漏英所興建，自不足以據此而為其有利之認定。況薛漏英僅有一子薛澤清，而薛澤清亦僅有一子薛榮裕乙節，業據薛文正等陳明（見本院卷一第210 、255-256 頁），堪可認定，則A 、B 建物重建前之建物，縱使係由薛漏英或薛澤清所興建，依繼承關係，亦由薛榮裕繼承薛漏英或薛澤清所興建之建物所有權，亦無從資為有利於薛文正等之認定。此外，A 、B 建物最初門牌整編前均同屬左營區廍北里廍後巷29號乙節，固有門牌證明書影本附卷（見原審卷一第198-199 頁）可稽，惟此僅能說明A 、B 建物重建前原建物門牌整編經過之情形，並不影響本院前開認定之事實。末者，薛文正自出生時起即居住於A 、B 建物，迄今並無任何人向其主張上開建物為第三人所興建，或上開建物所有權、事實上處分權係屬第三人所取得乙節，亦據薛文正自承無訛（見本院卷一第210 、255 頁），則有關於何人重建上開建物乙節，衡情，即應以薛文正親自目擊見聞所為陳述為主，而薛文正既於系爭偵案偵查中，到庭陳稱
A 、B 建物係由薛榮裕翻修（依前開認定，所謂翻修即屬重建），且核薛文正所為陳述，亦與客觀事實相符，足見薛文正於該偵案中所為陳述，係屬可採。是薛文正等事後再以推測方式，抗辯A 、B 建物重建前，應係由薛漏英或薛澤清所興建，亦不足為彼等有利之認定。
３、關於H 建物部分：經查，H 建物占用1713土地之位置、範圍及面積，經原審會同地政機關勘驗現場，有勘驗筆錄及楠梓地政104 年8 月3 日高市地楠測字第10470718300 號函檢附複丈成果圖附卷（下稱圖二，見原審卷三第6-10、21-22 頁）可稽，堪予認定。其次，H 建物為未係存登記建物，興建人為薛榮裕乙節，業據訴外人薛明泉於原審法院103 年度雄簡第1512號拆屋還地事件審理中，以被告身分陳述綦詳，有H 建物（即照片所示B 建物）現場照片、薛明泉答辯狀影本附卷（原審卷二第80-81 頁）為證，參以該案最終判決，亦未及薛明泉應將H 建物拆除，並返還占用之土地，足見薛家鈞等已提出證據，證明H 建物係由薛榮裕所興建。參以薛文正自出生時起即存在H 建物，迄今仍由薛文正使用H 建物，並無任何人向其主張上開建物為第三人所興建，或上開建物所有權、事實上處分權係屬第三人所取得乙節，亦據薛文正自承無訛（見本院卷一第
210 、255 頁），益堪認薛明泉上開證述，應較接近實情，而得採認。至於薛文正等固抗辯H 建物應係由薛文正祖先興建，但不確定係何人興建（見本院卷一第210 頁）等語，既未進一步提出積極證明資料，以實其說，尚難採信。
４、依上所述，甲建物（A 、B 、H 建物）既由薛文正等之被繼承人薛榮裕所重建或興建，依法即由薛榮裕取得甲建物之所有權，嗣薛榮裕死亡，薛文正等為其全部繼承人，雖甲建物未經保存登記，然彼等基於繼承關係，仍取得甲建物之所有權及事實上處分權，堪予認定。
（二）系爭建物是否基於分管協議，有權占用系爭土地？
１、按共有人間就共有土地劃定範圍，各自占有使用共有物之特定部分，係基於共有物之使用收益權能所為之協議，為共有物之分管契約。依民法第1148條第1 項前段規定，繼承人自繼承開始時，承受被繼承人財產上之一切權利義務，因繼承而取得共有土地之應有部分者，自應一併承受其被繼承人與其他共有人間分管契約之權義，而受分管契約使用共有物權能之限制。次按共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在（最高法院48年台上字第1065號判例要旨參照）。又按共有人倘已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院98年度台上字第633 號裁判要旨參照）。
薛文正等及鈕啟光抗辯：系爭土地分割自309 土地（經重測），而兩造祖先於台灣日治時期就309 土地已成立分管契約，故系爭建物係本於分管契約約定，有權占用系爭土地等語，雖薛家鈞等予以否認。而參酌舉證責任分配原則，薛文正等及鈕啟光就主張分管契約之事實，固應依民事訴訟法第277 條前段規定負舉證責任，惟台灣處於日治時期距今久遠，關於該時期之契約成立約定及其資料保存，因年代久遠，環境變遷，人物更替，難以查考，致舉證不易，如仍嚴守該條本文所定之舉證原則，不免產生悖離真實之不公平結果，故法院於個案審理中，自應斟酌當事人所提出之證據資料，綜合全辯論意旨，並衡量社會通念、經驗法則後，依同條但書規定，為適切之判斷認定，庶符衡平之旨。
２、薛文正等及鈕啟光抗辯系爭建物本於分管契約，有權占用系爭土地乙節，雖為被上訴人所否認。經查，本院前受理
104 年度上易字第190 號薛家鈞與訴外人薛耀豐等（為薛家第四房之後代，本件薛文正等亦屬薛家第四房之後代）拆屋還地事件（下稱190 事件），薛家鈞（薛家三房後代）為該事件當事人之一，觀諸該案爭執重點，包括薛家祖先四大房是否已就309 土地成立分管協議？暨1713土地屬於309 土地重測後分割出之土地（並包含1703土地，惟該案薛耀豐等僅占用1713土地），是否屬於分管協議之範圍？薛耀豐等占用之建物是否基於309 土地分管協議，而有權使用占用之土地等，薛家鈞針對190 事件所涉與本件爭訟相同或有關之卷證資料，於該事件進行廣泛辯論，並經本件當事人薛文正援引與190 事件完全相同之薛氏族譜、同意書、遺產分割協議書（以上均影本）、分管空照圖、分管平面圖、309 土地建物所有權人位置範圍表（含四大房繼承人、受讓人等）、三房薛進興鬮書影本、薛氏族譜等資料（見本院卷一第6-13、33-36 、99-101頁、卷二第
3 、43頁、原審卷一第251-254 頁；190 事件本院卷一第98-103、000-000-0 頁、卷二第46-48 、292-293 頁），以為抗辯，本院基於證據共通性，且考慮未妨害兩造之程序利益，自得援引190 事件卷存之證據資料，以為本件之綜合判斷，核先敘明。其次，309 土地自日治時代起即由薛氏家族四大房薛振、薛利、薛賽（薛家鈞等所承繼之三房）及薛漏英（薛文正等所承繼之四房）取得而共有，期間歷經土地分割、重測而變更為左西段1702、1702-1、1702-2、1703、1703-1、1703-2、1713、1713-1、1713-2、1713-3、1713-4地號等11筆土地（下稱11筆土地），各房共有人並因繼承、贈與、買賣等方式而至今日共有11筆土地狀態乙節，業據薛文正等及鈕啟光陳述綦詳，復有彼等提出系爭土地歷年地號變更歷程圖、309 土地日治時期土地謄本薛氏族譜（均影本，原審卷一第185-193 頁）；並有系爭土地沿革、土地登記簿謄本、重測及分割前後地籍圖謄本、左營廍後開基祖薛公九重世代表、日據時期土地登記簿、309 土地登記簿謄本、系爭土地登記簿謄本（手抄本）、系爭土地登記簿謄本（電腦版）、309 土地所有權異動沿革及11筆土地共有情形一覽表附於190 事件卷（以上均影本，分見190 事件卷【下稱190 卷】一第25-75、270-275 頁、卷二第10-20 、34-45 頁）為證，參以薛家鈞等雖否認土地分管之事實，然對於薛文正等及鈕啟光主張上開土地共有之狀態，則未予爭執乙節相互以觀，堪認包含系爭土地在內之11筆土地，係自309 土地分割而出，暨薛氏家四大房後代分別透過繼承、贈與或買賣等方式，迄今仍共有309 土地分出之11筆土地。
３、其次，薛文正等及鈕啟光抗辯薛氏家族自四大房以後，各房即於分管土地範圍蓋屋使用，其後代子孫亦本於繼承或贈與等方式，取得各房祖先搭蓋建物所有權或事實上處分權，其間數十年或百年來，雖遇有房屋翻修、重建、增建或新建，然各共有人（含各房後代子孫等）均無意見，互不干涉，足見309 土地及其分割出之系爭土地共有人間確實積極劃定各自分管範圍，並以此表示共有人間分管協議之事實等情（見本院卷二第1-2 、25-26 、30-31 、154- 156 頁），業據薛文正等及鈕啟光提出分管空照圖、分管平面圖、309 土地建物所有權人位置範圍表（含四大房繼承人、受讓人等）附卷（見本院卷二第3 、43頁）可稽；並有薛氏家族分管位置航照圖、家族分管位置對照圖及其上建物門牌對照表、11筆土地上建物所有權人位置圖（下稱建物位置圖）、11筆土地上建物所有人及土地應有部分表、11筆土地上建物所有權人權利繼受關係沿革表、日據時期土地登記簿、如190 事件判決附圖一（下稱190 圖一）彩色標示家族分管位置對照圖、如190 事件判決附圖二（下稱190 圖二）彩色標示四大房位置之航照圖附卷（見190 卷二第46-49 、287-293 頁）為證。參以薛家鈞等固否認得以上述薛氏家族建物坐落土地航照圖、對照圖及土地上建物門牌、所有權人等資料，資為證明四大房分管土地之事實，然參酌其針對薛文正等及鈕啟光提出309 土地建物所有權人位置範圍表（本院卷二第41-43 頁，係參照分管空照圖及分管平面圖所列之附表），亦具狀表示不爭執上開位置範圍表所列編號1 海平路46號所有人為李艷、編號2 海平路58巷4 號、6 號（本件A 、B 建物）所有人為薛文正等之父薛榮裕、編號3 海平路58巷10號所有人為薛明智、編號4 海平路58巷12弄8 號所有人為薛耀豐、薛耀昆（190 事件之當事人）、編號5 海平路58巷12弄4號所有人為薛翔升、編號7 海平路58巷14號所有人為薛朝和、編號9 海平路58巷12弄1 號所有人為薛明泉、編號10海平路58巷12弄10號所有人包含薛日森等8 人、編號13廍後街42巷45號所有人為薛天正（見本院卷二第68頁背面至69頁背面），參諸薛文正等針對薛家鈞等具狀表示不知何人搭建或位於何處之上開位置範圍表編號2 海平路58巷鐵皮屋，亦於本院陳稱：該鐵皮屋即為本件附圖一所示Ｃ建物；編號8 海平路58巷鐵皮屋，係另案原審法院95訴字第
45 47 號，即本院98年度上字第34號訟爭之門牌號碼海平路58巷12弄7 號，此係建物共用一門牌號碼；編號11海平路58巷鐵皮屋，為原審法院104 年度雄訴字第4 號判決之標的，該標的於薛家鈞在原審法院取得勝訴判決後，該案被告已經自行拆除，故地上鐵皮屋已經拆除，僅剩地基（見本院卷二第89-90 頁）等語綦詳，並有上開判決附卷（見原審卷一第77-93 頁、本院卷二第157-159 頁）可稽，及附圖一複丈成果圖為證，本院參酌前舉證責任分配之說明，認應適度減輕薛文正等及鈕啟光舉證責任，故彼等提出之分管空照圖、分管平面圖、309 土地建物所有權人位置範圍表，應可以證明薛氏家族自四大房以後，各房即於彼等所稱309 土地分管之土地範圍蓋屋使用，其後代子孫亦本於繼承或贈與等方式，取得各房祖先搭蓋建物所有權或事實上處分權，其間數十年或百年來，雖遇有房屋翻修、重建、增建或新建，然各共有人（含各房後代子孫等）均無意見，互不干涉，而形成如上述分管平面圖及位置範圍表所示各自分管範圍。又參酌薛家鈞於190 事件中陳稱：「…所以上訴人所提之上證34（航照圖）、35（各房坐落位置對照圖）僅能證明房屋目前坐落系爭土地上的客觀事實，不能作為於日據時代已由四大房合意分管的證明。…」（見190 事件本院卷二第5 頁）等語相互以觀，亦不否認薛氏家族建物坐落土地航照圖及對照圖之形式真正；暨薛家鈞於190 事件自承該建物位置圖（190 事件本院卷二第48頁正背面）其中編號35房屋所有權人「薛家鈞」、三房、門牌號碼為高雄市○○區○○街○○巷○○號（190 事件本院卷二第48頁背面），係其祖先薛進興遺留之房屋（
190 事件本院卷二第257 頁），參以薛家鈞於未成年之前（當時姓名為薛鈞內，其後更名為薛家鈞），亦由其監護人即訴外人蔡淑卉以薛家鈞名義寄送存證信函予訴外人薛欽銓乙節，有薛家鈞不否認真正之存證信函影本附卷（19
0 事件本院卷第251-252 、256 頁）可稽，而依其信函內容載明：「本人（薛家鈞）繼承先祖父薛進興座落高雄市○○區○○段○○○○○○號及其上建物門○○○區○○街○○巷○○號厝宅。上開住宅年久失修破舊不堪…」（190 事件本院卷二第251 頁）等語觀之，足見薛家鈞並不否認該建物位置圖，其中編號35之廍後街42巷21號房屋，係薛家鈞繼承自先祖父薛進興而來，倘再參諸該存證信函敘及「…繼承先祖父薛進興座落高雄市○○區○○段○○○○○○號及其上建物…」等語，顯亦不否認薛進興搭建上開建物，係坐落於1702等地號，此核與薛文正等抗辯薛氏家族自四大房分管後，各房即於分管土地範圍蓋屋使用，其後代子孫亦本於繼承或贈與等方式，取得各房祖先搭蓋建物所有權或事實上處分權意旨相符。又參酌薛文正等提出薛逢富等人蓋用印章之證明書、暨援引190 事件卷內附分管協議書
2 份（本院卷二97-97 頁；190 事件本院卷一第104 -108頁，下分稱證明書、協議書），以證明309 土地及系爭土地確經共有人分管之事實，雖薛家鈞否認證明書、協議書之真正，並向台灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）提出刑事偽造文書之告訴，然據簽署證明書及協議書之薛豊田（薛家鈞於190 事件誤載為薛豐田【參見190 事件本院卷二第214 頁背面薛豊田自行簽名】）、薛仁宏、薛天正、薛文正、薛日昌、薛永豐、薛仲亨、薛志瑞、薛杉
寅、薛明吉、薛明俊、薛明智、薛政煌、薛海龍、薛逢富、薛博仁、薛朝和、薛鴻敏等（下稱薛仁宏等) 於偵查中到庭陳述，均陳明該證明書或協議書，確為彼等親自簽蓋（190 事件本院卷二第216-222 頁），其中依薛豊田陳稱：「（證明書是你簽？）我從出生開始就住那邊，我的兄長薛天正及薛逢富大我15、16歲，他們也是在我家的房子出生的，薛家分四大房，我們家是第三房，我的父親薛中山是向大房買土地使用權，我父親才在上面蓋房子，大家在土地上都有分管，所以我才會簽這份證明書，就是各房分管自己的土地」（見190 事件本院卷二第214 頁背面）等語；薛逢富陳稱：「（證明書是你簽？）是，因為我是地主，確實從以前就分管了」（見190 事件本院卷二第21
9 頁）等詞；薛永豐陳稱：「有。那個土地已經共有二百多年，從我曾祖父開始就有分管，每個人都有固定位置」（見190 事件本院卷二第219 頁）等情相互以觀，除更加證明薛文正等主張四大房分管309 土地，暨各房祖先於分管範圍上搭建房屋乙節，係屬有據外，另關於文正等主張建物位置圖編號2 、3 （編號4 為薛耀豐等所有建物) 、
6 、7 、9 、10、11、13、14、15、21、22、23、25、26、27、29、31、32、34（編號35為薛家鈞所有建物）所示建物所有人為薛仁宏等，暨薛仁宏等所屬房份、建物門牌號碼及坐落309 土地及11筆土地上之事實，亦堪認定。再者，依本院104 年度上字第371 號上訴人薛志麟等及被上訴人（薛家鈞）請求拆屋還地事件（下稱371 事件），其審理之爭訟土地即系爭土地，依371 事件判決認定：「…高雄地院102 年訴字第123 號拆屋還地事件（原告為薛家鈞，被告為訴外人薛天正；爭訟土地為1713土地及左西段1713-2、1713-4地號土地），據該案證人薛永豐證稱：當時有分管協議，說各房應該使用的位置、區域，沒有書面的分管，只有口頭約定，但是各房應該使用的位置，別人絕對不可能去占用（見371 事件原審卷二第123 頁）；薛明智證稱；四個祖先口頭約定各房的使用位置，一直流傳下來（見371 事件原審卷二第124 頁）；薛逢富證稱：土地如何使用只有耆老他們口頭上的約定而已（見371 事件原審卷二第125 頁）；薛文益證稱：祖先已經先把各房區分可以蓋的地方說好，由各房自行去蓋屋，不是先占先贏（見371 事件原審卷二第127 至128 頁），上開證人分屬第二房（薛文益）、第三房（薛永豐、薛逢富）及第四房（薛明智）（見371 事件原審卷二第223 至225 、229 頁族譜），均同陳述各房按祖先分配位置持續各自使用、建屋，共有人對於他共有人使用、收益，各自占有之土地肯認其事，而1713-2、1713-4地號土地與訟爭土地（1713土地）同係自廍後段309 地號土地重測分割而來，則上訴人（薛志麟等）主張渠等祖先於廍後段309 地號土地時期，即已有分管協議，應為可採。」（見371 事件判決第6 頁倒數第6 行至第7 頁第12行）等情，有該事件判決書附卷（見本院卷二第201 -206頁）可稽。而薛家鈞亦係371 事件當事人之一，其針對上開判決內容所涉卷證資料，於該事件進行廣泛辯論，本院自得援為綜合判斷之部分證據資料。據上，足徵薛文正等及鈕啟光主張薛氏家族自四大房分管後，各房即於分管土地範圍蓋屋使用，其後代子孫亦本於繼承或贈與等方式，取得各房祖先搭蓋建物所有權或事實上處分權，其間經歷數十年或百年來，雖遇有房屋翻修、重建、增建或新建，然各共有人（含各房後代子孫等）均無意見，互不干涉，堪可採信。從而，薛文正等及鈕啟光依據上述各房子孫歷來取得建物分布位置現況，主張四大房曾就309 土地劃定各自分管範圍，並以該劃定各自分管範圍之事實，資為四大房間有分管協議乙節，自非無據。又系爭土地既分割自309 土地，則薛文正等及鈕啟光主張系爭土地亦屬土地共有人間分管協議效力所及，揆諸前揭說明，亦屬有據。至於就四大房究竟自何時起達成分管協議？有無書面之分管協議文件等節，固僅陳明309 土地自日治時代起由四大房達成土地分管協議，而未能指明確切時間點及提出當時協議分管相關資料，惟台灣處於日治時期距今久遠，關於該時期之契約成立約定及其資料保存，因年代久遠，環境變遷，人物更替，難以查考，致舉證不易等情，如前所述，自應適度降低上訴人關於上開事實之舉證責任。是薛文正等固未能指明確切協議分割時間點及提出當時協議分管相關資料，以供證明此部分事實，然本院斟酌上訴人所提出之證據資料，綜合全辯論意旨，並衡量社會通念、經驗法則後，仍得依據上開資料，論斷如上。
４、又薛家鈞前於93年間起訴請求分割與薛家子孫等人共有之左西段1703、1703-1、1703-2號土地，經原審法院以93年訴字第1959號（下稱1959事件）受理，該案之被上訴人訴訟代理人於訴訟中，即曾主張「系爭土地（含1713土地）確有分管協議，原告（薛家鈞）大約知道，原告分管位置，是在1713地號上」（見190 事件本院卷二第201 頁背面1959事件言詞辯論筆錄影本）等語，核與該案被告薛富元陳述：「原告以前分到的土地是在1713地號土地的左下方的土地…」（見190 事件本院卷二第203 頁1959事件言詞辯論筆錄影本）；薛明智陳述：「…原告的土地分在1713地號土地的左下方…」（見190 事件本院卷二第203 頁背面1959事件言詞辯論筆錄影本）；薛文正陳述：「原告當時分到的土地是1713地號土地的左下方的角落上…」（見
190 事件本院卷二第203 頁背面1959事件言詞辯論筆錄影本）等情相符。再參以95年間，薛家鈞母親蔡佩蓁復就1713土地請求裁判分割，經原審法院以95年度訴字第4547號（下稱4547事件）受理，該案訴訟代理人訴訟中陳述：「分管是最早的祖先分管…」（見190 事件本院卷二第188頁4547事件言詞辯論筆錄影本）；該案被告之一即薛家鈞訴訟代理人於該案陳述：「沒有不能分割的協議。當時薛禮（薛家鈞曾祖父）有壹個鬮書就是分產的遺書，就是所謂的分管。分管已經超過十五年且與分割沒有關係」、「而且複丈成果圖上Ａ和Ｂ1 的位置上的建物都是以前分管協議的時候，分歸薛鈞安（薛家鈞）管理」（見190 事件本院卷二第189 、190 頁背面4547事件言詞辯論筆錄影本）等語，核與該案被告薛明智等人之訴訟代理人陳述：「確實有分管，在93年訴字第1959號案卷內在94年8 月11日開庭當時，原告薛鈞內現在是被告，目前的原告蔡小姐當時有擔任代理人，當時就有承認是分管…」、「原來有分管，因為共有土地有多筆，原告（蔡佩蓁）只請求分割一筆。當初分管是全部一起分管…」（見190 事件本院卷二第188 頁背面、190 頁背面4547事件言詞辯論筆錄影本）等詞相符。依上所述，堪認兩造祖先早年就包括1713土地在內之11筆土地已成立分管協議，並由薛家鈞之先人薛進興占用1713土地之部分土地搭建房屋。薛家鈞雖以：上揭案件均係訴訟代理人所為陳述，非薛家鈞及其母親本人所為，不能拘束薛家鈞云云。惟上述案件之陳述，固皆係訴訟代理人所為，然各該訴訟代理人均係專業律師，在各該案件受薛家鈞及其母親所委任，所為事實上陳述，既未經本人當場撤銷或更正，效力自及於本人，薛家鈞主張上開事件，均係訴訟代理人所為，不能拘束薛家鈞云云，洵不足採。况依情理而言，若非薛家鈞及蔡佩蓁對其委任之訴訟代理人陳稱包括系爭土地在內之土地，確有協議分管之事實，則各該事件之受任訴訟代理人，尚不至於為上開陳述，益徵薛家鈞此部分陳述云云，不足採信。從而，薛家鈞於上開事件所為1713土地有分管協議之自認，自可援為本件事實認定之依據。
５、再者，薛家鈞曾祖父薛禮於37年12月30日書立「參房薛進興鬮書」，內容記載「參房薛進興（被上訴人之祖父）應得廍後參０九家屋八間連敷地及厝內什物」（見190 事件本院卷一第100 頁背面）、「家父母二人養老財產列左…廍後參０九外牛車間仔一間」（見190 事件本院卷一第10
1 、102 頁背面）等語，並經二房薛占、薛祥於鬮書立會人處署名、蓋章（見190 事件本院卷一第103 頁背面），則依上述鬮書記載內容，亦徵薛禮（三房）將其占用1713土地部分之範圍，列為繼承人即薛家鈞祖父薛進興應得財產。至薛家鈞等雖否認鬮書之真正，惟薛家鈞於102 年8月18日致高雄市文化局之書函，曾提出該鬮書為憑，說明「系爭土地家屋八間連敷地及厝內什物為被上訴人於73年間繼承」（見190 事件本院卷一第97頁正背面），用以主張其系爭土地之權利；此外，參以薛家鈞在4547事件中，亦陳述「當時薛禮（薛鈞安之曾祖父）有一個鬮書，就是分產的遺書，就是所謂的分管」，足認該鬮書確屬真實。而觀鬮書記載內容，既將薛禮占用1713土地部分之範圍，列為薛進興應得繼承之財產，參以薛禮占用土地部分係屬
309 土地之特定位置，苟非共有人間已有分管之事實，薛家鈞等之祖先薛禮當無將之作為遺產分配，並安排土地共有人薛占、薛祥（第二房）見證之理，益徵薛文正等及鈕啟光依據上述各房子孫歷來取得建物分布位置現況，主張四大房曾就309 土地劃定各自分管範圍，並以該劃定各自分管範圍之事實，資為四大房間有分管協議乙節，係屬有據。而本件薛文正等所有甲建物、薛文正所有C 建物、薛文正等與鈕啟光占用之乙建物，既係本於309 土地及其分割出之系爭土地分管協議，占有使用如附圖一、二所示之土地，自屬有權占用。薛家鈞等主張薛文正等及鈕啟光所有或使用系爭建物無權占用系爭土地云云，即屬無據。
６、此外，（四房）薛瑞珍、薛為勇、薛為德、薛登臨、薛榮裕於52年4 月9 日就309 土地之一部即頭前落厝之后籠厝後之空地，同意決定位置分配使用，並經（三房）薛順見證；嗣（四房）薛瑞珍、薛為慶、薛為勇、薛為德於53年
2 月14日就被繼承人薛奢所遺留土地上之建築用地及房屋進行遺產分割，並經（第二房）薛車鬱、薛天得見證乙節，有同意書、遺產分割協議書、族譜附卷（見190 事件本院卷一第267-283 之1 頁）可稽。本院審酌上情，倘非共有人間先前已有分管契約存在，則二房、三房豈會參與見證第四房就使用309 土地其中部分土地之財產分配，而未有所爭執。況依同意書、遺產分割協議書之附圖（見190事件本院卷一第279 、283 之1 頁）可知，四房（薛文正等）分管位置為薛家古厝前落、中落、後落「以外」之部分，此分管位置核與190 圖一、圖二所示之四房分管位置大致相符，益徵薛家鈞等主張309 土地僅薛家古厝（高雄市歷史建物）範圍內有成立分管云云，不足採信。甚者，依190 圖一、圖二所示各房占用範圍，其間雖有差異，然仍可見各房就309 土地分成四區塊各自占有，而大房係占有薛家古厝前落之區域，則四房於作成同意書、遺產分割協議書時，縱未邀同大房見證，亦無違事理。
７、至薛家鈞等以：部分共有人未按應有部分比例占有共有物特定部分，甚或未占有共有物，可見並無分管協議云云。惟分管契約，係指共有人間約定各自占有共有物之特定部分而為管理之契約，在約定此項分管契約時，各共有人依分管契約占有共有物之特定部分，並不以按應有部分計算者為限，故共有人因分管而管理土地之範圍，無論較諸應有部分換算面積為多或少，均無不可，且部分共有人縱有未占用共有物之情形者，亦應包括在內，是即使有部分共有人未占用土地，或占用特定土地面積，未能與其應有部分換算面積相當，仍無礙土地共有人間分管契約之存在。況，薛家祖先於所分管之共有土地係309 土地，而系爭土地係由309 土地重測分割而來，足見系爭土地僅係分管土地之部分土地，則系爭土地之共有人或有未分管此筆土地或分管實際面積與應有部分換算面積不符，並未違反事理之常。另再審酌190 事件受理1713土地面積為2,521 平方公尺，薛耀豐等（屬於四房，薛文正等亦屬四房，基於同屬四房，得藉由薛耀豐等所有1713土地應有部分換算面積，以為佐證）應有部分各為6,912 分之54，依應有部分比例換算上訴人合計為39.40 平方公尺（計算式：2,521 ×54/6,912×2 ＝39.40 平方公尺【四捨五入】），而薛耀豐等所有建物面積為54平方公尺，固超過上訴人應有部分換算之面積。惟1713土地既自309 土地分出，期間又歷經土地重測及分割等因素，致309 土地分成11筆土地，則計算薛耀豐等以所有建物使用1713土地之面積範圍，依前揭所述，自不能僅以薛耀豐等取得1713土地應有部分比例換算面積，與該建物占用1713土地之面積作為比較，而須參酌薛耀豐等整體取得309 土地即分出之11筆土地之應有部分比例，苟薛耀豐等取得土地之應有部分比例，除1713土地外，就其餘10筆土地合計取得之應有部分，已經逾越系爭建物換算占用土地面積，自更不能逕指薛耀豐等逾越1713土地應有部分，而為土地之使用。而薛耀豐等取得11筆土地應有部分換算之土地面積為70平方公尺乙節，業據薛耀豐等敘明（見190 事件本院卷二第108 頁背面），並有前述11筆土地上房屋所有人及土地應有部分面積表（見19
0 事件本院卷二第49頁）、土地登記簿謄本、重測及分割前後地籍圖謄本、日據時期土地登記簿、309 土地登記簿謄本、系爭土地登記簿謄本（手抄本）、系爭土地登記簿謄本（電腦版）在卷可稽，堪可認定，足見薛耀豐等以所有建物使用1713土地，核亦未逾越其取得11筆土地應有部分換算之土地面積，故薛家鈞主張薛耀豐等所有建物占用1713土地之面積，逾越薛耀豐等按其取得1713土地應有部分比例換算之土地面積，仍屬無權占用云云，並不能資為其有利之認定。據此，益徵同屬四房之薛文正等所有甲建物，確係基於分管協議占用系爭土地無訛。
８、末者，1713土地經原審法院95年度訴字第4547號、本院98年上字第34號判決准變價分割確定；暨原審法院以100 年度訴字第1111號判決准1703土地變價分割確定，且系爭土地現於原審法院以102 年司執字第4361號執行事件強制執行變價拍賣中，嗣因涉及土地上古蹟保存問題，致仍未拍定乙節，為兩造不爭執，堪可認定。薛家鈞等固據以主張：該分割共有物既經判決確定，則系爭土地縱有分管契約，亦因而消滅云云。惟查，土地變價分割判決與原物分割兼具形成、確認、執行力之判決不同，在系爭土地變價完成或全體共有人合意終止分管前，各該分管特定土地之占用權利，並非處於真空之狀態，而仍得依約為從來之使用。而系爭土地雖經法院判決變價分割確定，然迄未變價拍賣完成，如前所述，則系爭土地於變價拍賣完成以前，各共有人對土地之共有關係及分管契約，均不受影響，薛家鈞等此部分主張，洵不足採。另同段309 之1 地號土地於日據時期，由全體共有人出售予日軍海軍省乙節，為兩造不爭執（見本院卷二第27-28 、63頁），並有謄本影本附卷（見190 事件本院卷二第223 頁）可稽，堪可認定。薛家鈞等固據以主張：共有人既於日據時期將同段309 之1地號土地出售日軍海軍省，足見並無分管協議，否則，若要出售該土地所有權，應由當時受分管之人出售，而非由全體共有人出售（見本院卷二第27-28 頁；190 事件本院卷二第256 頁）云云，惟土地登記的所有權人既是全體共有人，則出售該共有土地時，自應由全體共有人出售，而不是土地分管人，是薛家鈞等以此主張309 土地、系爭土地並無分管協議存在云云，洵不足取。至薛家鈞等復以：本院98年上字第34號分割共有物事件（原審95年訴字4547號）；暨原審法院以100 年度訴字第1111號分割共有物事件，判決理由已認定共有人間無分管契約存在，應有爭點效之適用，本件不得再為歧異之事實認定云云。惟爭點效之適用，除「同一當事人間」、「非顯然違背法令」外，尚需「未提出新訴訟資料」及「該重要爭點在前程序已列為影響判決結果之主要爭點，並經二造充分舉證辯論」為必要。而309 土地或系爭土地有無分管協議，於前述分割共有物事件，並非影響判決結果之主要爭點，且該事件中，亦未將其列為爭點，使兩造各為充足辯論，此有各該判決書附卷（見原審卷一第77-93 、102-109 頁）可稽。況本件薛文正等提出上揭諸多資料，則本院自應就309 土地及系爭土地有無成立分管之事實，予以認定，要不受該分割共有物判決無涉主要爭點之理由影響。是薛家鈞等執此主張，尚有誤解。
（三）薛家鈞等（1703土地）及薛家鈞（1713土地）本於民法第
767 條第1 項所有物返還請求權及第821 條回復共有物請求權，請求薛文正等拆除甲建物；薛文正拆除C 建物，並均返還占用土地予薛家鈞等及全體共有人；暨請求薛文正等及鈕啟光應自乙建物遷出，並將上開建物返還薛家鈞等及全體共有人，是否有據？
１、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767條第1 項前、中段及第821 條分別定有明文。薛家鈞等固主張薛文正等所有甲建物、薛文正所有C 建物無權占用系爭土地，自得依據上開規定，請求薛文正等及薛文正拆除上開建物，並將占用土地返還薛家鈞等、薛家鈞及其他共有人；暨請求薛文正等及鈕啟光自占用之乙建物遷出，將乙建物返還薛家鈞等及全體共有人云云。惟系爭建物（含
甲、乙建物及C 建物），均係本於309 土地及其分割出之系爭土地分管協議，有權占用如附圖一、二所示之訟爭土地乙節，如前所述，故薛家鈞等此部分請求，即屬無據。
２、至於兩造協商爭點（三）薛家鈞等是否為乙建物（即D 等、E 等、G 等建物及F 牆）之共有人乙節，因系爭建物均係本於309 土地及其分割出之系爭土地分管協議，有權占用如附圖一、二所示之訟爭土地，如前所述，即無贅述必要，附此敘明。
（四）薛家鈞等本於不當得利返還請求權，請求薛文正給付如附表三所示相當於租金之利益，是否有據？按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179 條定有明文。薛家鈞等固主張薛文正所有甲建物、C 建物及占用之乙建物無權占用系爭土地，伊得依據上開規定，請求薛文正給付使用爭執土地相當於租金之不當得利云云。惟薛文正所有或所使用上開建物，均係本於30
9 土地及其分割出之系爭土地分管協議，有權占用如附圖
一、二所示之訟爭土地乙節，如前所述，故薛家鈞等此部分請求，即屬無據。
七、綜上所述，薛文正等及鈕啟光所有或所使用之系爭建物，既係本於土地分管協議而有權占用系爭土地，自非無權占有。
薛家鈞等請求薛文正等、薛文正拆除甲建物及C 建物，返還占用土地予薛家鈞等及其他共有人，暨請求薛文正等及鈕啟光自占用之乙建物遷出，並將乙建物返還薛家鈞等及全體共有人，及薛文正應給付相當於使用土地租金之不當得利，均無理由，應予駁回。原審判命薛文正等、薛文正應拆除甲建物及C 建物，返還占用土地予薛家鈞等及其他共有人，暨薛文正等及鈕啟光應自占用之乙建物遷出及薛文正應給付不當利得，並為附條件假執行之宣告，自有違誤。上訴論旨指摘原判決此部分判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決不利於薛文正等及鈕啟光部分予以廢棄，改判駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。又原審判決駁回薛家鈞等請求薛文正應將附表二編號1 建物返還薛家鈞等；薛文正及薛雪香應將附表二編號2 建物返還薛家鈞等；薛文正應將附表二編號3 磚牆還薛家鈞等；薛文正、薛雪香、薛雪敏及鈕光啟應將附表二編號4 建物返還薛家鈞等之訴，其理由雖有不同，惟結論相同，仍應予維持。薛家鈞等上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。此外，除本院前開記載以外，兩造其餘所為之攻防及證據資料，核與判決結果不生影響，爰不予逐一贅論，併此敍明。
八、結論，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第449條第2 、1 項、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 2 月 15 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥法 官 黃悅璇法 官 李昭彥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 2 月 15 日
書 記 官 戴育婷附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表一：應拆除之建物┌──┬──────┬───────────┬───────┐│編號│應拆除建物之│應拆除之建物 │應返還對象 ││ │人 │ │ │├──┼──────┼───────────┼───────┤│1 │薛文正、柳薛│附圖一編號A建物（高雄 │占用1703土地部││ │寶、薛雪香、│市○○區○○路○○巷○號 │分（面積55平方││ │薛雪蘭、薛雪│房屋、面積55平方公尺，│公尺），返還薛││ │真、薛雪麗、│下稱A建物） │家鈞等及全體共││ │薛雪敏 │ │有人 │├──┤ ├───────────┼───────┤│2 │ │附圖一編號B建物（高雄 │占用1703土地部││ │ │市○○區○○路○○巷○號 │分（面積11平方││ │ │、面積59平方公尺，下稱│公尺），應返還││ │ │B建物 ） │薛家鈞等及全體││ │ │ │共有人 ││ │ │ │ ││ │ │ ├───────┤│ │ │ │占用1713土地部││ │ │ │分（面積48平方││ │ │ │公尺），應返還││ │ │ │薛家鈞及全體共││ │ │ │有人。 │├──┤ ├───────────┼───────┤│3 │ │附圖二編號H建物（無門 │占用1713土地部││ │ │牌號碼，面積17平方公尺│分（面積17平方││ │ │，下稱H建物） │公尺），應返還││ │ │ │薛家鈞及全體共││ │ │ │有人 │├──┼──────┼───────────┼───────┤│4 │薛文正 │附圖一編號C鐵皮屋（無 │占用1703土地部││ │ │門牌號碼，面積68平方公│分（面積68平方││ │ │尺，下稱C建物） │公尺），應返還││ │ │ │薛家鈞等及全體││ │ │ │共有人 │└──┴──────┴───────────┴───────┘附表二：應遷出之建物┌──┬─────────────┬─────────┐│編號│建物 │應遷出人 │├──┼─────────────┼─────────┤│1 │附圖一編號D、D1房屋（高雄 │薛文正 ││ │市○○區○○路○○號，下稱D │ ││ │等建物） │ │├──┼─────────────┼─────────┤│2 │附圖一編號E 、E1房屋（海平│薛文正（間接占有）││ │路50號，下稱E 等建物） │、薛雪香 ││ │ │ │├──┼─────────────┼─────────┤│3 │附圖一編號F 磚牆（下稱F 牆│薛文正 ││ │，海平路48、50號前獨立磚牆│ ││ │） │ │├──┼─────────────┼─────────┤│4 │附圖一編號G 、G1、G2（海平│薛文正（間接占有）││ │路42號，下稱G 等建物） │、薛雪香、薛雪敏、││ │ │鈕啟光 │└──┴─────────────┴─────────┘附表三：不當得利（新台幣）┌──┬───────┬────────────────────────┐│編號│給付對象 │應給付金額 ││ │ │ │├──┼───────┼────────────────────────┤│1 │薛家鈞 │應給付9,675 元，及自103 年1 月起至返還1703（原審││ │ │就薛家鈞併請求至返還1713土地部分，未予論斷）土地││ │ │上如附表一所示占用土地之日止，按月給付161 元。 ││ │ │ │├──┼───────┼────────────────────────┤│2 │薛坤紘 │應給付9,677 元，及自103 年1 月起至返還1703土地上││ │ │如附表一所示占用土地之日止，按月給付161 元。 ││ │ │ │└──┴───────┴────────────────────────┘附表四：使用、占用系爭土地情形┌──┬────────────┬─────┬─────┐│編號│房屋、地上物 │現占用人 │興建人 ││ │ │ │ │├──┼────────────┼─────┼─────┤│1 │A 建物（門牌號碼：高雄市0000 0000000
0 ○○○區○○路○○巷○ 號） │ │張薛榮裕興││ │ │ │建，薛文正││ │ │ │爭執 │├──┼────────────┼─────┼─────┤│2 │B 建物（門牌號碼：海平路│薛文正 │薛家鈞等主││ │58巷6 號） │ │張薛榮裕興││ │ │ │建，薛文正││ │ │ │爭執 ││ │ │ │ │├──┼────────────┼─────┼─────┤│3 │C 建物（無門牌號碼） │薛文正 │薛文正 ││ │ │ │ │├──┼────────────┼─────┼─────┤│4 │D 等建物（門牌號碼：海平│薛文正 │ ││ │路48號） │ │ ││ │ │ │ │├──┼────────────┼─────┼─────┤│5 │E 等建物（門牌號碼：海平│薛文正（間│ ││ │路50號） │接占有）、│ ││ │ │薛雪香 │ │├──┼────────────┼─────┼─────┤│6 │F牆 │薛文正 │ ││ │ │ │ │├──┼────────────┼─────┼─────┤│7 │G 等建物（門牌號碼：海平│薛文正（間│ ││ │路42號） │接占有）、│ ││ │ │薛雪香、薛│ ││ │ │雪敏、鈕啟│ ││ │ │光 │ │├──┼────────────┼─────┼─────┤│8 │H建物 │薛文正 │薛家鈞等主││ │ │ │張薛榮裕興││ │ │ │建，薛文正││ │ │ │爭執 │└──┴────────────┴─────┴─────┘