臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度重上字第18號上 訴 人 王蕭玉媖
黃簡美麗王邱阿妹共 同訴訟代理人 王孝萍上 訴 人 黃三郎
蔡村民陳大振黃戊庚被上訴人 經濟部法定代理人 鄧振中訴訟代理人 吳文賓律師
吳小燕律師陳秉宏律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國103 年12月12日臺灣高雄地方法院102 年度重訴字第123 號第一審判決提起上訴，本院於104 年7 月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人黃戊庚負擔百分之三十七，上訴人王邱阿妹負擔百分之十一，上訴人黃簡美麗負擔百分之十一，上訴人陳大振負擔百分之十四，上訴人蔡村民負擔百分之十三，上訴人黃三郎負擔百分之八，上訴人王蕭玉媖負擔百分之六。
事實及理由
一、查被上訴人之法定代理人已變更為鄧振中，並據鄧振中具狀聲明承受訴訟（見本院卷頁199 ），經核並無不合，應予准許，合先敘明。
二、上訴人蔡村民經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、被上訴人起訴主張：坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）為被上訴人管理之國有土地，上訴人無權占用系爭土地，並在其上搭建如原判決附表一（下稱附表一）所示之地上物（下合稱系爭地上物），上訴人應拆除系爭地上物並返還所占用之土地。又上訴人無權占用系爭土地獲得相當於租金之利益，致被上訴人受有損害，應返還自上訴人收受起訴狀繕本之日起回溯5 年，按系爭土地申報地價每平方公尺新臺幣（下同）5,500 元計算年息10% 之不當利得。爰依民法第767 條第1 項、第179 條規定，提起本件訴訟等情。並聲明求為命上訴人應分別將坐落系爭土地上如原判決附圖（下稱附圖）及附表一所示之系爭地上物拆除，並分別將占有之土地返還予被上訴人；上訴人應分別給付被上訴人如原判決附表二（下稱附表二）「相當於5 年之租金」欄所示之金額，及分別自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地之日止，按月給付被上訴人如附表二「返還土地前每月應給付之損害金」欄所示之金額；願供擔保請准宣告假執行之判決〔原審被告李石玉（即李林草之承受訴訟人）及李宜蓁（即李林草之承受訴訟人）部分，上訴人與李石玉、李宜蓁均未據聲明不服而告確定，茲不贅述〕。
四、上訴人則以：系爭土地既非依土地法第14條第1 項規定不得為私有之土地，伊等基於行使地上權之意思已和平、公然、繼續占有系爭土地達20年，依民法第772 條準用第769 條規定伊等已因時效取得系爭土地之地上權，並向地政機關申請地上權登記，復向本院起訴確認地上權登記請求權存在。又被上訴人於72年間已知伊等占用系爭土地，仍允許伊等繼續使用，可知兩造已成立不定期使用借貸之法律關係，借貸目的為居住，故借貸期限應至系爭地上物不堪使用為止。被上訴人於90年間曾派員與伊等協商，兩造達成拆遷補償協議，故被上訴人於補償前不得請求伊等拆屋還地。被上訴人並無使用系爭土地之計畫及必要，卻要求伊等拆除系爭地上物，致伊等流離失所，其請求難謂非權利濫用。伊等長年改良系爭土地，被上訴人反因而得利，故不得向上訴人請求返還不當得利，縱得請求，其主張以系爭土地申報地價年息10% 計算之金額亦過高。另請求參照「國有財產法」第42條規定由上訴人承租系爭土地占有部分等語，資為抗辯。
五、原審判命上訴人應將坐落系爭土地上如附圖及附表一所示之系爭地上物拆除，並分別將占有之土地返還予被上訴人；暨命上訴人應分別給付被上訴人如原判決附表三（下稱附表三）「應給付之金額」欄所示之金額，及分別自如附表三「利息起算日」欄所示之日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息；暨命上訴人應自如原判決附表四（下稱附表四）「按月給付不當得利之開始日期」欄起至返還上開土地之日止，按月給付被上訴人如附表四「給付金額」欄所示之金額，駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明︰駁回上訴。另被上訴人敗訴部分，因未據聲明不服而告確定。
六、兩造間之不爭執事項及爭點：㈠不爭執事項︰
⒈系爭土地為被上訴人管理之國有土地。
⒉如被上訴人請求不當得利為有理由者，系爭土地申報地價以每平方公尺5,500 元為計算。
⒊上訴人黃戊庚占用如附圖編號A （189 平方公尺）、A1（
9 平方公尺）、A2（3 平方公尺）、A3（5 平方公尺）所示部分之系爭土地，門牌號碼為高雄市○○區○○○路○○○ 巷○○弄○○○○ 號，面積共計為206 平方公尺。
⒋王邱阿妹占用如附圖編號B （50平方公尺）、B1（12平方
公尺）所示部分之系爭土地，門牌號碼為高雄市○○區○○○路○○○ 巷○○弄○○○○ 號，面積共計為62平方公尺。
⒌陳大振占用如附圖編號C （58平方公尺）、C1（20平方公
尺）所示部分之系爭土地，門牌號碼為高雄市○○區○○○路○○○ 巷○○弄○○○○ 號，面積共計為78平方公尺。
⒍黃簡美麗占用如附圖編號D （44平方公尺）、D1（19平方
公尺）所示部分之系爭土地，門牌號碼為高雄市○○區○○○路○○○ 巷○○弄○○○○ 號，面積共計為63平方公尺。
⒎蔡村民占用如附圖編號E （52平方公尺）、E1（20平方公
尺）、E2（1 平方公尺）部分之系爭土地，門牌號碼為高雄市○○區○○○路○○○ 巷○○弄○○○○ 號，面積共計為73平方公尺。
⒏黃三郎占用如附圖編號F （38平方公尺）、F1（3 平方公
尺）、F2（1 平方公尺）、F3（1 平方公尺）所示部分之系爭土地，門牌號碼為高雄市○○區○○○路○○○ 巷○○弄○○○○ 號，面積共計為43平方公尺。
⒐王蕭玉媖占用如附圖編號G （26平方公尺）、G1（8 平方
公尺）所示部分之系爭土地，門牌號碼為高雄市○○區○○○路○○○ 巷○○弄○○○○ 號，面積共計為34平方公尺。
㈡爭點：
⒈上訴人占用系爭土地，是否為無權占有？⒉被上訴人是否得向上訴人請求返還無權占有系爭土地之不
當得利？如是，則其金額以若干為適當？
七、本院判斷︰㈠上訴人占用系爭土地，是否為無權占有？
⒈查兩造雖就上訴人占用系爭土地是否為無權占有，暨上訴
人是否已取得系爭土地之地上權等方面互有攻防，惟兩造之攻擊或防禦方法，核與其等於原審所為相同，而原審已詳為論述上訴人並未依法登記為系爭土地之地上權人，亦非係基於行使地上權之意思而占用系爭土地，上訴人復不能證明兩造間於72年間就系爭土地有成立不定期使用借貸之利己事實，上訴人尚非有權占用系爭土地，且上訴人請求參照國有財產法第42條規定，由伊等承租占有系爭土地部分，亦不足作為有權占有之憑據，被上訴人係以系爭土地之管理者行使權利，非專以損害他人為主要目的，尚非濫用權利之行為。是本院就兩造就此爭點所為攻擊或防禦方法之意見及法律上意見與原判決相同，依民事訴訟法第
454 條第2 項前段規定，引用之，不再贅述。⒉上訴人雖抗辯︰伊等早於96年4 月3 日即提出申請並取得
鳳山市公所核發都市計畫使用土地區分證明，於同年月9日向鳳山地政事務所申辦時效取得地上權登記云云，惟查僅黃戊庚與訴外人陳周玉枝（即陳大振之配偶）、蔡姍華（即王邱阿妹之子王孝萍之配偶）等3 人於96年5 月30日分別以鳳登字第58810 、58820 、58830 號登記案申辦時效取得地上權，然因提出文件欠缺，逾期未照補正事項完全補正，經鳳山地政事務所依土地登記規則第57條規定予以駁回等情，有鳳山地政事務所104 年4 月22日函暨附件申辦時效取得地上權相關資料在卷可稽（見本院卷頁162至181 ），足徵上訴人此部分抗辯，不足以證明伊等就系爭土地為有權占用之事實。
⒊上訴人另辯稱︰伊等占有系爭土地已符合時效取得地上權
之要件，伊等於102 年間申辦時效取得地上權，遭鳳山地政事務所駁回，已循訴願、行政訴訟途徑救濟等語，惟查上訴人所辯之行政救濟，業據高雄高等行政法院於104 年
4 月9 日以103 年度訴字第496 號判決駁回，有該判決乙件附卷足憑（見本院卷頁149 至157 ），益徵上訴人尚未依法登記為系爭土地之地上權人，洵不得據以對抗土地所有人，仍應認為伊等為無權占有。
⒋上訴人復抗辯︰前立委陳啟昱邀集經濟部工業局南區管理
中心、大發工業區服務中心及土地占用戶代表協調，決議雙方未達成協議前，工業局暫緩提起興訟云云，為被上訴人所否認。查上訴人此部分所辯之協調，係於96年4 月12日下午14時30分許舉行之「研商鳳山汽○○○區○○○○段○○○○○○○ ○號國有土地占用戶暫緩拆遷事宜協調會會議」，並未提案決議，僅於結論作成建議事項：「⒈道路尚未開闢前暫緩拆遷。⒉土地改良費用依土地法相關規定辦理補償。⒊建築物補償依高雄市老舊違建拆遷辦法辦理補償。⒋雙方未達成協議前，工業局暫緩提起興訟」等情，有上訴人不爭執之該會議會議紀錄乙件在卷可據（見本院卷頁54），尚非屬被上訴人允諾具有拘束其效力之決議。
故上訴人此部分所辯，殊難憑採。
⒌上訴人辯稱︰系爭土地閒置荒廢4 、50年之久，早已成供
大眾通行之既成道路，自有公用地役權存在，工業局自始無擴廠計畫，並無有危害公眾而收回之急迫性，只為將土地早日賣予廠商，致使上訴人系爭地上物拆除，而無家可歸，有違憲法、行政程序法所定之比例原則，顯有權利濫用云云，為被上訴人所否認。查上訴人對其所辯被上訴人收回系爭土地係為出賣予廠商乙節，並未舉證以實其說，已難認為信實。縱認系爭土地為供公眾通行之既成道路，仍不得據為上訴人即為有權占用系爭土地，並在其上搭建系爭地上物之正當理由，被上訴人依民法第767 條第1 項規定，訴請判命上訴人拆除系爭地上物，並返還無權占用之土地，係以系爭土地之管理者行使權利，非專以損害他人為主要目的，尚非濫用權利之行為，已如前述，洵難謂本件被上訴人之請求有何違反比例原則之可言。故上訴人此部分所辯，仍不足採。
⒍職是之故，上訴人並未能舉證伊等占用系爭土地具有何正
當權源之事實，自屬無權占有。而上訴人分別為系爭地上物之事實上處分權人，亦為兩造所不爭執（見本院卷頁18
4 至186 ），被上訴人請求上訴人分別拆除系爭地上物，並將無權占用土地部分返還，核屬有據，應予准許。
㈡被上訴人是否得向上訴人請求返還無權占有系爭土地之不當
得利？如是，則其金額以若干為適當？⒈按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原
因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號民事判例要旨參照）。而基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，以為決定。上訴人分別占用系爭土地，並在其上搭建系爭地上物，既為無權占有，被上訴人依民法第179 條規定，請求上訴人給付起訴前5 年，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地之日止相當於租金之不當得利，即有理由。查系爭土地附近為工業區，占用地點位在高雄市○○區○○○路○○○ 巷○○弄之巷道，附近多為住宅，西接武慶路，東接武林路，東側為高雄監理所，對面為大型汽車保養場等，周邊道路寬敞可供人車通行，周圍有供應日常生活所需之商店，生活機能尚稱完善等情，業經原審勘驗綦詳，製有勘驗筆錄、草圖及勘驗照片等在卷可考（見原審卷㈡頁6 至7 、11至14），並有系爭土地鄰近情形若干照片附卷足佐（見原審卷㈠頁278 至279 、本院卷頁194 至198 ），茲審酌系爭土地所在位置、商業繁榮程度、生活機能尚可，及上訴人利用系爭土地之經濟價值、所受利益等情狀，認以申報地價年息6%計算相當於租金之不當得利為適當。
⒉又兩造對於以系爭土地申報地價每平方公尺5,500 元作為
計算相當於租金利益之基準，並無爭執（見原審卷㈢頁15
9 至160 ），爰依上訴人所有各該系爭地上物分別占用系爭土地面積，按系爭土地申報地價5,500 元之年息5%計算起訴前5 年相當於租金利益，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地之日止應按月給付被上訴人相當租金利益之金額詳如附表三「應給付之金額」欄所示之金額，及分別自附表三「利息起算日」欄至清償日止，按年息5%計算之遲延利息；暨命上訴人應自如附表四「按月給付不當得利之開始日期」欄起至返還上開土地之日止，按月給付被上訴人如附表四「給付金額」欄所示之金額。
八、綜上所述，被上訴人依民法第767 條第1 項、第179 條等規定，請求上訴人應分別將坐落系爭土地上如附圖及附表一所示之系爭地上物拆除，並分別將占有土地返還被上訴人；暨命上訴人應分別給付被上訴人如附表三「應給付之金額」欄所示之金額，及分別自如附表三「利息起算日」欄所示之日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息；暨命上訴人應自如附表四「按月給付不當得利之開始日期」欄起至返還上開土地之日止，按月給付被上訴人如附表四「給付金額」欄所示之金額，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並依聲請為附條件准、免假執行之宣告，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463 條、第385條第1 項前段、第449 條第1 項、第78條、第85條第1 項後段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 22 日
民事第一庭
審判長法 官 高金枝
法 官 洪能超法 官 劉定安以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 7 月 22 日
書 記 官 梁雅華附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。