臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度重上字第101號上 訴 人 高雄市政府法定代理人 陳 菊訴訟代理人 吳榮昌律師複 代 理人 蔡逸軒律師
洪柏鑫律師被上訴人 隆成發鐵工廠股份有限公司法定代理人 邱青玄訴訟代理人 莊美玲律師上列當事人間請求給付使用補償金事件，上訴人對於民國104 年
7 月6 日臺灣高雄地方法院103 年度重訴字第359 號第一審判決提起上訴，本院於民國105 年3 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹仟零伍拾壹萬陸仟零陸拾參元，及自民國一０三年八月十九日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之十六，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣參佰伍拾壹萬元為被上訴人供擔保後得假執行，但被上訴人如以新台幣壹仟零伍拾壹萬陸仟零陸拾參元為上訴人供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、本件上訴人主張：坐落高雄市○鎮區○○段○○○ ○○○○ ○號土地（以下分別稱系爭839 地號土地、系爭840 地號土地；
2 筆合稱系爭土地）為上訴人所有。然被上訴人無權占用系爭土地，並於其上興建門牌號碼高雄市○鎮區鎮○路○ 號建物（下稱系爭房屋），被上訴人占用系爭839 地號土地面積為20,077平方公尺、占用系爭840 地號土地面積為29,959平方公尺，被上訴人受有相當於租金之利益，致上訴人受有損害，上訴人自得按被上訴人占用面積以系爭土地當期申報地價總額乘以年息5%計算不當得利，自民國97年7 月1 日起至
103 年6 月30日止之金額合計為新台幣（下同）70,730,891元〔計算式：申報地價4,800 元/ ㎡×占用面積（20,077＋29,959）㎡×5%×6 年－被上訴人已繳納金額1,320,949 元＝70,730,891元〕。又如認系爭租約有效成立，則因被上訴人逾期3個月以上未繳納租金，依約應加計給付10%之違約金。為此，爰依不當得利及租賃契約之法律關係提起本件訴訟等語。並聲明求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人70,730,891元，及自支付命令聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡訴訟費用由被上訴人負擔。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：被上訴人為配合經濟部輔導國營事業民營化政策，於86年間承接原台灣機械股份有限公司（下稱台機公司）合金鋼廠，包含設備、建物所有權及系爭土地使用權。
上訴人並於102 年2 月間發函同意與被上訴人訂立租約，兩造遂於同年3 月4 日訂立「高雄市政府財政局市有非公用基地租賃契約」（下稱系爭租約），約定租期自102 年3 月1日至105 年12月31日，但特約事項第2 點約定租期至高雄港務公司發給地上建物補償費完竣之日止，被上訴人亦已繳納租金等合計1,320,949 元予上訴人，是被上訴人係本於租賃之法律關係占用系爭土地，並非無權占有。又如認被上訴人係無權占有，則補償金之租金率應以高雄市政府財政局102年2 月27日高市財政產管字第00000000000 號致被上訴人函文（下稱系爭函文）所載作為計算基準，即98年12月31日前以租金率3.5%計算，其後以1%計算。另上訴人之請求權時效為5 年，其僅得請求自聲請本件支付命令時起回溯5 年的補償金，逾此期間之請求權已罹於時效等語。再者，被上訴人代上訴人繳納系爭土地86年度至88年度及92年度之地價稅共計7,001,178 元，主張抵銷本件上訴人得請求之金額等語置辯。並答辯聲明求為判決：㈠上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，被上訴人願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審判決上訴人敗訴。上訴人就部分敗訴不服，提起上訴，上訴聲明求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人68,088,993元，及自支付命令繕本送達翌日即103 年8 月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢願供擔保，請准宣告免為假執行。（上訴人就其餘敗訴部分未聲明不服而告確定）。
四、兩造不爭執事項如下：㈠系爭土地自83年間起之所有權人即為上訴人。被上訴人所有
坐落系爭土地上之門牌號碼高雄市○鎮區鎮○路○ 號建物占用系爭839 地號土地面積20,077平方公尺及系爭840 地號土地面積29,959平方公尺。又系爭839 地號土地於92年7 月30日起分割出839-1 地號土地，而系爭839 地號土地、840 地號土地均自73年12月10日迄至95年5 月23日前之管理機關均是聯合勤務總司令部（下稱聯勤總司令部）；系爭839-1 地號土地自95年5 月23日起，其管理機關有變更，已非聯勤總司令部。
㈡系爭土地原係聯勤總司令部無償自上訴人撥用而供聯勤中興
合金鋼廠使用，嗣中央將中興合金鋼廠移轉與經濟部所屬之台機公司，因國營事業民營化政策之故，被上訴人於86年間承接台機公司之合金鋼廠，包括設備及建物所有權。
㈢被上訴人於102 年2 月間發函予上訴人，表示同意與上訴人
訂立租約，兩造遂於同年3 月4 日訂立系爭租約，租期自10
2 年3 月1 日至105 年12月31日，但系爭租約之七、特約事項第2 點約定「本租約租期至台灣高雄港務股份有限公司（改制前為交通部高雄港務局；下稱高港公司）發給地上建物補償費完竣之日止。」。又被上訴人已於103 年10月23日以租金及違約金名義繳納102 年7 月1 日至102 年12月31日止之1,320,949 元予上訴人；復於104 年9 月2 日以租金及違約金名義繳納1,320,949 元予上訴人及於105 年2 月26日以租金及違約金名義繳納1,320,949 元予上訴人，均應自上訴人得請求被上訴人給付金額中扣除。
㈣上訴人就被上訴人於94年7 月1 日起至94年12月31日止期間
，無權占用系爭839 地號土地，請求被上訴人給付使用土地補償金，經原審於99年11月25日以99年度訴字第535 號判決被上訴人應按上開土地申報地價總價額，按年息3.5%計付相當於租金損害之土地補償金，並駁回上訴人其餘之訴，被上訴人就敗訴部分不服，提起上訴，經本院於100 年5 月10日以100 年度上字第1 號判決駁回上訴而告確定。又上訴人就被上訴人於93年7 月1 日起至97年6 月30日止期間，無權占用系爭土地，請求被上訴人給付使用土地補償金，經原審於98年8 月17日以98年度重訴字第137 號判決被上訴人應按上開土地申報地價總價額，按年息3.5%計付相當於租金損害之土地補償金，並駁回上訴人其餘之訴，被上訴人就敗訴部分不服，提起上訴，經本院於98年10月23日以98年度上字第19
1 號判決駁回上訴而告確定。㈤如果認為兩造間之系爭租約不生效，並依系爭土地申報地價
總價額按年息5%計算不當得利，則97年7 月1 日至103 年6月30日止合計金額為72,051,840元（尚不審酌97年7 月1 日至98年8 月6 日之補償金請求權是否已罹於時效），扣除被上訴人103 年10月23日繳納之1,320,949 元、104 年9 月2日繳納之1,320,949 元及105 年2 月26日繳納之1,320,949元後，被上訴人尚積欠68,088,993元。（但被上訴人主張由高港公司以應給付之補償金給付）。又如果97年7 月1 日至98年8 月6 日之補償金13,225,954元（按年息5%計算）請求權已罹於時效，則被上訴人尚欠54,863,039元。
㈥如果認為兩造間之系爭租約有效，則就97年7 月1 日至102
年2 月28日止部分，依系爭土地申報地價總價額，按年息5%計算使用補償金之合計金額為56,040,320元（尚不審酌97年
7 月1 日至98年8 月6 日之補償金請求權是否已罹於時效）；就102 年3 月1 日起至103 年6 月30日止部分，則依系爭租約得請求給付租金及違約金之金額共計3,522,534 元，扣除被上訴人103 年10月23日繳納之1,320,949 元、104 年9月2 日繳納之1,320,949 元及105 年2 月26日繳納之1,320,
949 元，被上訴人尚欠55,600,007元（但被上訴人主張由高港公司以應給付之補償金給付）。又如果97年7 月1 日至98年8 月6 日之補償金13,225,954元（按年息5%計算）請求權已罹於時效，則被上訴人尚欠42,374,053元。
㈦如果認為兩造間之系爭租約無效，就97年7 月1 日至98年12
月31日之補償金，依系爭土地申報地價總價額，按年息3.5%計算使用補償金之合計金額為12,609,072元（尚不審酌97年
7 月1 日至98年8 月6 日之補償金請求權是否已罹於時效）；就99年1 月1 日起至102 年2 月28日止部分，依系爭土地申報地價總價額，按年息1%計算使用補償金之合計金額為7,605,472 元；就102 年3 月1 日起至103 年6 月30日止依系爭土地申報地價總價額，按年息1%計算使用補償金之合計金額為3,202,304 元，扣除被上訴人103 年10月23日繳納之1,320,949 元、104 年9 月2 日繳納1,320,949 元及105 年2月26日繳納之1,320,949 元，被上訴人尚欠19,454,001元（但被上訴人主張由高港公司以應給付之補償金給付）。又如果97年7 月1 日至98年8 月6 日之補償金9,258,168 元（按年息3.5%計算）請求權已罹於時效，則被上訴人尚欠10,195,833元。
㈧如果認為兩造間之系爭租約有效，就97年7 月1 日至98年12
月31日之補償金，依系爭土地申報地價總價額，按年息3.5%計算使用補償金之合計金額為12,609,072元（尚不審酌97年
7 月1 日至98年8 月6 日之補償金請求權是否已罹於時效）；就99年1 月1 日起至102 年2 月28日止部分，依系爭土地申報地價總價額，按年息1%計算使用補償金之合計金額為7,605,472 元；就102 年3 月1 日起至103 年6 月30日止之租金金額3,202,304 元，加計10％違約金320,230 元，合計為3,522,534 元，扣除被上訴人103 年10月23日繳納之1,320,
949 元、104 年9 月2 日繳納之1,320,949 元及105 年2 月26日繳納之1,320,949 元後，被上訴人尚欠19,774,231元（但被上訴人主張由高港公司以應給付之補償金給付）。又如果97年7 月1 日至98年8 月6 日之補償金9,258,168 元（按年息3.5%計算）請求權已罹於時效，則被上訴人尚欠10,516,063元。
㈨系爭土地86、87、88年度地價稅合計金額均為2,001,950 元
、92年度部分之金額為995,382 元。86、87及88年度之地價稅係由被上訴人繳納。
五、兩造爭執之事項如下: ㈠兩造所簽訂之系爭租約是否有效成立？㈡如系爭租約係屬無效，則上訴人依民法第179 條規定，請求被上訴人給付自97年7 月1 日起至103 年6 月30日止相當於租金之不當得利，有無理由？如有理由，得請求之金額為何？其中97年7 月1 日至98年8 月6 日止相當於租金之不當得利請求權是否已罹於時效？㈢如系爭租約係屬有效，則上訴人依民法第179 條規定，請求被上訴人給付97年7 月
1 日起至102 年2 月28日止相當於租金之不當得利；及依系爭租約請求被上訴人給付自102 年3 月1 日起至103 年6 月30日止之租金，並加計10％違約金，扣除已繳納之1,320,94
9 元後，再扣除被上訴人已於104 年9 月2 日及105 年2 月26日分別繳納之租金與違約金1,320,949 元，有無理由？其中97年7 月1 日至98年8 月6 日止相當於租金之不當得利請求權是否已罹於時效？㈣被上訴人以其繳納系爭土地之86年度地價稅金額2,001,950 元、87年度地價稅金額2,001,950元、88年度地價稅金額2,001,950 元及92年度地價稅金額995,328 元，合計金額為7,001,178 元，主張抵銷，是否有理由？茲就此爭執事項分述如下：
（一）兩造所簽訂之系爭租約是否有效成立？上訴人主張依系爭租約註1.記載：本案係為使上訴人債權獲得清償及應高港公司行政需要辦理訂立租約等語（下稱系爭註1.）；及系爭函文之說明欄二、記載：本案前經多次開會協商在案，本無必要訂立租約，惟因高港公司一再延宕本案至今，為利後續土地開發案件順利推動，經研議後，本局（即高雄市政府財政局）同意與貴公司（即被上訴人）辦理訂立租約，租期自申請日次月1 日開始，至高港公司發給地上建物補償費完竣之日止等語，二者相互對照，可見伊同意訂立系爭租約係以高港公司同意撥付地上建物補償金予被上訴人為前提，如高港公司無欲對系爭土地辦理無償撥用及給付地上建物補償金予被上訴人，則伊無與被上訴人訂立系爭租約之必要，故系爭註1.係屬系爭租約之停止條件，系爭租約因停止條件不成就而自始未生效力云云，為被上訴人所否認，並辯稱: 系爭租約並未以系爭註1.為停止條件，系爭租約已有效成立等情。查，依系爭註1.及系爭函文之內容觀之，僅能認為上訴人簽訂系爭租約之「動機」係為利後續土地開發案件順利推動，但並未載明係以高港公司同意撥付地上建物補償金予被上訴人為系爭租約之停止要件，故上訴人所為之上開主張，不足採信。從而兩造所簽訂之系爭租約當屬有效成立。
（二）如系爭租約係屬無效，則上訴人依民法第179 條規定，請求被上訴人給付自97年7 月1 日起至103 年6 月30日止相當於租金之不當得利，有無理由？如有理由，得請求之金額為何？其中97年7 月1 日至98年8 月6 日止相當於租金之不當得利請求權是否已罹於時效？因系爭租約係屬有效，已認定如前，故就此爭執點，自毋庸再為論述，併此敘明。
（三）如系爭租約係屬有效，則上訴人依民法第179 條規定，請求被上訴人給付97年7 月1 日起至102 年2 月28日止相當於租金之不當得利；及依系爭租約請求被上訴人給付自10
2 年3 月1 日起至103 年6 月30日止之租金，並加計10%違約金，扣除已繳納之1,320,949 元後，再扣除被上訴人已於104 年9 月2 日及105 年2 月26日分別繳納之租金與違約金1,320,949 元，有無理由？其中97年7 月1 日至98年8 月6 日止相當於租金之不當得利請求權是否已罹於時效？⒈按無法律上之原因而獲得相當於租金之利益，致他人受損
害時，如該他人返還利益請求權已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹消滅時效之租金之利益，不得依不當得利之法則，請求返還（本院49年台上字第1730號判例參考）。〔最高法院65年度第5 次民庭庭推總會議決定㈡決議〕。次按租金之請求權因5 年間不行使而消滅，民法第126 條定有明文。查，兩造簽訂之系爭租約之租期自10
2 年3 月1 日至105 年12月31日一節，為兩造所不爭執，又依系爭租約第3 條第1 項約定，租金每半年收取1 次，以每年6 月、12月各收取1 次，如逾期3 個月以上按欠額加計10% 違約金（見原審卷第49頁），而就已到期之租金即102 年3 月1 日起至103 年6 月30日部分，被上訴人均已逾期3 個月以上一節，亦為被上訴人所不爭執，故在此租賃期間，被上訴人有依系爭租約給付租金及違約金之義務，故上訴人請求被上訴人給付自102 年3 月1 日起至10
3 年6 月30日止之租金及違約金，應予准許。又上訴人主張被上訴人自98年8 月7 日至102 年2 月28日止，應按不當得利給付相當於租金之使用補償金等情，為被上訴人所不爭執（見本院卷第74頁背面），故上訴人就被上訴人於98年8 月7 日至102 年2 月28日止占用系爭土地期間請求相當於租金之補償金；及自102 年3 月1 日起至103 年6月30日止請求租金，均應屬有據。另上訴人係於103 年8月6 日聲請支付命令為本件之請求，就相當於租金之補償金請求權之時效為5 年，則自聲請時起回溯超過5 年部分即97年7 月1 日起至98年8 月6 日止之補償金請求權已罹於時效，故上訴人請求被上訴人給付97年7 月1 日起至98年8 月6 日止之補償金，不予准許。綜上，上訴人請求被上訴人給付自98年8 月7 日起至102 年2 月28日止相當於租金之補償金；及自102 年3 月1 日起至103 年6 月30日止之租金，均屬有據。
⒉查，依上訴人致被上訴人之系爭函文說明欄三、記載，就
被上訴人應繳納之使用系爭土地補償金同意按租金率3.5%（即系爭土地申報地價總價額之年息3.5%）計算至98年12月31日，自99年1 月1 日起同意按租金率1%（即系爭土地申報地價總價額之年息1%）計算等情，有系爭函文在卷可證（見原審卷55、56頁），自堪認屬實，故上訴人主張應按申報地價總價額之年息5%計算補償金云云，無足取。從而上訴人僅能請求98年8 月7 日起至98年12月31日止按系爭土地申報地價總價額之年息3.5%計算相當於租金之補償金，自99年1 月1 日起至102 年2 月28日止則按系爭土地申報地價總價額之年息1%計算相當於租金之補償金，逾此之請求，應屬無據，不予准許。
⒊次查，被上訴人已於103 年10月23日以租金及違約金名義
繳納102 年7 月1 日至102 年12月31日止之1,320,949 元予上訴人；復於104 年9 月2 日以租金及違約金名義繳納1,320,949 元予上訴人及於105 年2 月26日以租金及違約金名義繳納1,320,949 元予上訴人，均應自上訴人得請求被上訴人給付金額中扣除等情，為兩造所不爭執，故被上訴人所繳納之上開金額均應自上訴人得請求之金額中扣除，應堪認定。
⒋另被上訴人辯稱伊應給付上訴人之補償金，由高港公司以
應給付伊之補償金中扣除給付云云，為上訴人所否認。查，被上訴人固提出高港公司致兩造函及所附高港公司邀集兩造協商之會議紀錄（下稱協商會議紀錄）、被上訴人致上訴人及高港公司函、高港公司函致財政部國有財產局台灣南區辦事處（下稱國有財產局）函、被上訴人致高港公司函為證（見原審卷第90至93頁、第94至95頁），惟依上開協商會議紀錄內容記載：就被上訴人之地上物補償金於扣除法定優先債權後之餘額，被上訴人同意由高港公司逕「優先」撥付上訴人帳戶抵償使用補償金，並由被上訴人出具同意函交予高港公司及副本通知上訴人等語（見原審卷第92頁），嗣被上訴人於98年1 月14日發文予高港公司及上訴人，表示同意由高港公司於扣除法定優先債權後之餘額，同意逕「優先」撥付上訴人帳戶抵償土地使用補償金，嗣高港公司於98年8 月28日發函予國有財產局: 如國有財產局同意被上訴人之償還方式，高港公司同意配合辦理撥付作業等情（見原審卷第93、94、95頁）。準此，被上訴人、高港公司及國有財產局就由被上訴人可領之地上物補償金於扣除法定優先債權後之餘額，同意逕「優先」撥付上訴人帳戶抵償土地使用補償金一節，已達成合意，惟並「未」約定上訴人就系爭土地之補償金請求權僅能就被上訴人之地上物補償金取償，何況高港公司迄今仍未撥付地上物補償金予被上訴人一節，為兩造所不爭執（見本院卷第76頁背面），故被上訴人所為之上開辯稱，自無足取。
⒌又查，兩造間之系爭租約有效，就97年7 月1 日至98年12
月31日之補償金，依系爭土地申報地價總價額，按年息3.5%計算使用補償金之合計金額為12,609,072元；就99年1月1 日起至102 年2 月28日止部分，依系爭土地申報地價總價額，按年息1%計算使用補償金之合計金額為7,605,47
2 元；就102 年3 月1 日起至103 年6 月30日止之租金金額3,202,304 元，加計10％違約金320,230 元，合計為3,522,534 元，扣除被上訴人103 年10月23日繳納之1,320,
949 元、104 年9 月2 日繳納之1,320,949 元及105 年2月26日繳納之1,320,949 元，被上訴人尚欠19,774,231元，於扣除已罹於時效之97年7 月1 日至98年8 月6 日之補償金9,258,168 元（按系爭土地申報地價總價額之年息3.5%計算）後，被上訴人尚欠10,516,063元等情，為兩造所不爭執（見上開不爭執事項㈧），從而上訴人請求被上訴人給付租金、違約金及相當於租金之補償金10,516,063元及其法定遲延利息，應予准許，逾此之請求，則屬無據，不予准許。
⒍綜上，上訴人請求被上訴人給付租金、違約金及相當於租
金之補償金金額10,516,063元及其法定遲延利息，應予准許，逾此之請求，應予駁回。
（四）被上訴人以其繳納系爭土地之86年度地價稅金額2,001,95
0 元、87年度地價稅金額2,001,950 元、88年度地價稅金額2,001,950 元及92年度地價稅金額995,328 元，合計金額為7,001,178 元，主張抵銷，是否有理由？⒈被上訴人辯稱: 伊代上訴人繳納系爭土地86至88年度之地
價稅金額各為2,001,950 元、及92年度之系爭839 地號土地及839-1 地號土地之地價稅995,382 元，合計金額為7,001,178 元，主張抵銷本件上訴人所請求之金額云云，為上訴人所不同意，並辯稱: 伊非系爭土地之地價稅繳納義人，無繳納地價稅之義務，被上訴人不能主張抵銷，何況被上訴人尚未繳納92年度之地價稅等語。
⒉按土地所有權屬於公有者，以管理機關或管理人為納稅義
務人，土地稅法第3 條第2 項定有明文。查，系爭土地自83年間起之所有權人即係上訴人；又系爭839 地號土地於92年7 月30日起分割出839-1 地號土地，而系爭839 地號土地、840 地號土地均自73年12月10日迄至95年5 月23日前之管理機關均是聯勤總司令部；系爭839-1 地號土地自95年5 月23日起，其管理機關有變更，已非聯勤總司令部等情，為兩造所不爭執，準此，系爭土地（包括系爭839-1地號土地）於95年5 月23日前之管理機關均是聯勤總司令部，應堪認定。依上開土地稅法第3 條第2 項規定，於86年至88年間之系爭土地地價稅納稅義務人為系爭土地之管理機關聯勤總司令部而非上訴人，是被上訴人雖有繳納系爭土地86年至88年間之地價稅，但其係為管理機關聯勤總司令部繳納，顯非為上訴人繳納，其對上訴人無上開地價稅返還請求權，故被上訴人以所繳納系爭土地86至88年度之地價稅金額6,005,850 元（2,001,950 元X3=6,005,850元）抵銷本件上訴人所請求之金額，不予准許。
⒊次查，系爭840 地號土地之92年度地價稅金額為零一節，
為兩造所不爭執，並有高雄市稅捐稽徵處前鎮分處致本院函所附之附表可稽（見本院卷第136 頁）。又高雄市稅捐稽徵處前鎮分處致本院函稱：839 土地自86年至92年期間之管理人均為聯勤總司令部，而系爭839 土地於92年7 月30日分割出839-1 地號土地，其管理人仍為聯勤總司令部；又系爭839 地號土地及839-1 地號土地之92年度之地價稅金額分別為963,696 元、31,632元，合計為995,328 元（下稱92年地價稅），已部分繳清（非被上訴人所繳納）等情，有該函及附表在卷可稽（見本院卷第135 、136 頁），且為兩造所不爭執，自堪認屬實。準此，縱如被上訴人所辯稱：高雄行政執行署就92年地價稅對其為強制執行一節屬實，惟依上開所述，系爭839 地號土地及839-1 地號土地之92年度地價稅納稅義務人仍為管理機關聯勤總司令部而非上訴人，被上訴人顯非為上訴人承擔92年地價稅，其對上訴人無上開92年度地價稅返還請求權，故其以92年地價稅金額995,328 元抵銷本件上訴人所請求之金額，亦不予准許。
六、綜上所述，上訴人本於不當得利及租賃契約之法律關係，請求被上訴人給付10,516,063元，及自支付命令繕本送達翌日即103 年8 月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為之請求，為無理由，應予駁回。又，上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第463 條、第39
0 條第2 項、第392 條，判決如主文。中 華 民 國 105 年 4 月 13 日
民事第三庭
審判長法官 鄭月霞法 官 魏式璧法 官 楊淑珍以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 4 月 13 日
書 記 官 魏文常附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。