臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度重上字第115號上 訴 人 林明轉
林坤教林坤富林苜莉林瑞月共 同 孔福平律師訴訟代理人視同上訴人 劉秀卿
林尚宜林紹華林惠琴林錫雄林錫煌林佳蓉陳瑞福陳瑞雄陳武仁陳坤仁陳瑞良許陳靜惠陳惠珍洪士雄洪志良即洪國良洪國寶許清音許米珠許惠音許明哲許惠美許南雄許國慶許萬鎰陳許秀春即陳許玉釗陳許秀梅蔡元彬蔡元寶林金菊洪陳瑞菊蔡陳對王秀花陳榮忠陳玉萍陳榮宗陳金鳳即蔡陳金痛陳文益陳文煌蔡張素珍蔡金隆蔡美鳳蔡秋萍潘蔡歎蔡陳清珠蔡佳陵即蔡淑華蔡政達蔡故福林坤生林坤吉林坤樹林坤南鍾美香陳文宗陳文瑞被上訴人 王陳嬌
林再為林麗花林瑞良林瑞興林美英林美蘭林美娟林美好陳德川林麗津黃陳金葉陳金英林陳金理蘇清風蘇清榮蘇美如即蘇來飼蘇清葉鄭林目年林月霞周桂蘭危修宏危婷伃陳周黃英林東泰林枝菊林枝桂林榮生陳雁紅林子超即林盛家林雅琳林雅雯林榮茂林榮泉王林金釧林杉賢龔林栆仔林惠敏許林秀女林忠草戴林美枝林美英林庭卉即林甘碧林庭羽即林美珠林忠能邱林彩雲林進丁林進枝柯林秋霞潘林三娘林玟伶即林秋蘭林姿宜即林秋葉林陳秋霞林發裕即林裕發共 同 蔡將葳律師訴訟代理人被上訴人 林麗鴻即林麗珠上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於民國104年6 月30日臺灣屏東地方法院103 年度重訴字第3 號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣屏東地方法院。
理 由
一、上訴人於原審起訴請求林爐、林南路、林新賀、林新轉、林玉柱之繼承人即被上訴人等將渠等被繼承人所遺坐落屏東縣○○鄉○○段579 、580 、581 、582 、600 、604 、617、631 、773 、828 、828-1 、829 、834 地號土地（下稱系爭土地）辦理繼承登記後，再將系爭土地之應有部分移轉登記予林挽、林求、林丁庫之繼承人即上訴人及視同上訴人，其訴訟標的對於兩造均須合一確定而應共同起訴或被訴，經原審判決後，雖僅上訴人林明轉、林坤教、林坤富、林苜莉、林瑞月提起上訴，惟其上訴效力及於同造之劉秀卿等人，爰將渠等列為視同上訴人，合先敘明。
二、次按第一審之訴訟程序有重大瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為裁判。又第
451 條第1 項及前條第2 項之判決，得不經言詞辯論為之。民事訴訟法第451 條第1 項、第2 項、第453 條分別定有明文。又言詞辯論期日當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，固為同法第385 條第1項前段所明定，惟不到場之當事人未於相當時期受合法之通知者，法院應以裁定駁回前開聲請，並延展辯論期日，亦為同法第386 條第1 款所明定。是言詞辯論期日不到場之當事人如未於相當時期受合法之通知，第一審法院如逕依到場當事人之聲請命一造辯論而為判決，其訴訟程序即不得謂無民事訴訟法第451 條第1 項所稱之重大瑕疵。
三、經查，視同上訴人陳文煌因竊盜案件於民國104 年5 月12日入高雄第二監獄執行，同年6 月10日出獄；視同上訴人蔡金隆則因不能安全駕駛罪於同年2 月11日入監執行迄今，有其等在監在押全國紀錄表附卷可參（本院卷二第117 、118 頁），而原審法院就104 年6 月16日之言詞辯論期日通知書係於同年5 月20日以寄存送達方式分別送達陳文煌及蔡金隆住所地之派出所，亦有送達證書2 份在卷可稽（原審回證卷二第253 、255 頁），則該次言詞辯論期日通知書顯未依民事訴訟法第130 條規定合法送達陳文煌、蔡金隆，原審未查，於104 年6 月16日下午4 時30分，逕依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決（原審卷五第34頁背面），核與民事訴訟法第386 條第1 款規定不合，顯有害於陳文煌、蔡金隆之訴訟實施權，其訴訟程序，自有重大瑕疵。又本件訴訟標的對兩造均必須合一確定，具有不可分之關係，該訴訟程序之重大瑕疵，對當事人之審級利益影響甚鉅，且上訴人及視同上訴人均未到庭，亦未以書狀表示同意，為維持審級制度，並保障當事人之程序權，自有將原判決廢棄發回原審法院更為裁判之必要。上訴意旨雖未指摘及此，惟原判決既有上開重大之瑕疵，自屬無可維持。爰不經言詞辯論，由本院將原判決廢棄，發回原審法院更為裁判，以符法制。
四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項前段、第453條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 25 日
民事第二庭
審判長法官 陳真真法 官 甯 馨法 官 郭宜芳以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 25 日
書 記 官 黃月瞳附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。