臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度重上字第116號上 訴 人 鍾國材
鍾貴雄鍾富彥鍾貴材鍾富雄鍾榮材上六人共同訴訟代理人 吳麗珠律師被上訴人 祭祀公業公號鍾里海法定代理人 鍾貴蘭妹被上訴人 劉國強上二人共同訴訟代理人 林肇明律師上列當事人間請求確認派下權存在等事件，上訴人對於民國104年8 月10日臺灣屏東地方法院103 年度重訴字第35號第一審判決提起上訴，本院於104 年12月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由上訴人起訴主張：緣被上訴人祭祀公業公號鍾里海係為祭祀鍾
里海所成立之祭祀公業，因依臺灣習慣，鍾里海所有直系派下男丁均得為祭祀公業之派下員並享派下權。上訴人均係鍾里海之子鍾恩奎子孫，自為祭祀公業公號鍾里海合法派下員，詎祭祀公業公號鍾里海竟否認上訴人為派下員。又鍾貴蘭妹於民國
101 年7 月30日，以其為祭祀公業公號鍾里海之管理人，將祭祀公業公號鍾里海所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）出售與被上訴人劉國強並辦竣所有權移轉登記。因鍾貴蘭妹未經祭祀公業公號鍾里海全體派下員之同意，自屬無權代理行為，則系爭土地買賣契約及移轉所有權登記之物權契約均對祭祀公業公號鍾里海不生效力。劉國強現登記為系爭土地所有權人，已妨害祭祀公業公號鍾里海之全體派下員對於系爭土地所有權之行使，茲為全體公同共有人之利益，爰依民法第828 條第2 項、第821 條、第767 條第1 項之法律關係，為本件請求等語。求為判決：㈠確認上訴人對於祭祀公業公號鍾里海之派下權存在。㈡劉國強應將系爭土地之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為祭祀公業公號鍾里海所有。（原審為上訴人敗訴之判決，經上訴人聲明不服）於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人對於祭祀公業公號鍾里海之派下權存在。㈢劉國強應將系爭土地之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為祭祀公業公號鍾里海所有。
被上訴人則以：上訴人鍾貴雄於102 年9 月5 日向屏東縣內埔
鄉公所申報公號鍾里海派下員名冊等資料時，該名冊無鍾貴蘭妹及另一系鍾璧連之子孫，所列財產亦無系爭土地，此係因其申報之公號鍾里海與被上訴人祭祀公業公號鍾里海，名同而實異，兩者之構成員及所有不動產均不相同，分屬兩個不同主體。公號鍾里海原為其子鍾恩奎、鍾金奎所設立，名下有內埔庄1152及1155番地土地，嗣於明治44年6 月兩人分析房份，依上訴人之祖鍾阿慶出具領取證記載內埔1152番地即現今屏東縣○○鄉○○段○○○○○○號土地，撥在阿慶房份，而內埔1155番地即系爭土地則撥在鍾貴蘭妹祖父鍾阿洪及鍾阿連、鍾阿耀房份內。亦即系爭土地之財產權已因分鬮歸就於被上訴人祭祀公業公號鍾里海名下而消滅。又內埔1155番地經房份分析後，為鍾阿連、阿洪、阿耀3 兄弟所共有，前於昭和11年3 月13日經鍾阿連之子鍾暄華、鍾英華、鍾亮華等人立具「賣渡證」將其份額賣給鍾阿洪（鍾璧洪）；鍾阿洪之子鍾來興先後於54年6 月
3 日、56年9 月13日立具「地基杜賣憑證」將上開土地賣給其姊鍾貴蘭妹，鍾貴蘭妹遂取得內埔1155號土地全部所有權。因此名義上雖仍登記為公號鍾里海，但有完全處分權，故其出賣處分系爭土地為有權處分，並非行使代理權等語置辯。於本院聲明如主文所示。
兩造不爭執之事項：
㈠臺灣省鍾氏江南戶族譜記載其15世祖「里海」生子「金奎」、
「恩奎」，金奎育3 子阿耀、阿洪、璧連，恩奎則有2 子璧慶、璧康。上訴人各為「璧慶」之子燊華（鍾國材、鍾榮材、鍾富彥）、喜華（鍾貴材、鍾貴雄、鍾富雄）所生。又祭祀公業公號鍾里海，係鍾恩奎崇「里海」祖而設立，歷年由鍾阿（璧）慶任管理人。
㈡上訴人鍾貴雄於102 年9 月5 日提出公號鍾里海派下現員名冊
、公號鍾里海派下全員系統表及屏東縣內埔鄉公所出具之102年11月1 日屏內鄉民字第00000000000 號祭祀公業派下全員證明書所示，此祭祀公業公號鍾里海為鍾恩奎所設立，其派下員均為鍾恩奎之子孫，且所附不動產清冊為屏東縣○○鄉○○段○○○○○○號土地。
㈢鍾貴蘭妹於101 年6 月4 日提出申請書，附屏東縣內埔鄉公所
101 年6 月4 日屏內鄉民字第00000000000 號祭祀公業派下全員證明書、被上訴人祭祀公業公號鍾里海派下現員名冊、派下全員系統表、不動產清冊，陳報經派下員選任為管理人，經屏東縣內埔鄉公所同意備查，且被上訴人祭祀公業公號鍾里海之派下全員系統表所載，其設立人為鍾金奎、享祀人鍾里海，派下員為祭祀公業設立人鍾金奎及繼承其派下權之人。又系爭土地原登記為被上訴人祭祀公業公號鍾里海所有管理人為鍾阿耀，係由鍾貴蘭妹代繳100 年地價稅，嗣於101 年8 月9 日以買賣為原因，由管理人鍾貴蘭妹移轉所有權登記與劉國強。
㈣公號鍾里海原為其子鍾恩奎、鍾金奎所設立，名下有內埔庄1152及1155番地土地。
協商整理兩造之爭點如下：
㈠上訴人是否為被上訴人祭祀公業公號鍾里海之派下員？㈡上訴人得否依派下權請求被上訴人劉國強應將系爭土地之所有
權，移轉登記予以塗銷，並回復登記為被上訴人祭祀公業公號鍾里海所有？按當事人於其利己事實之主張，除事實於法院已顯著，或為其
職權上已認知者外，應負立證之責，最高法院18年上字第1685號民事判例要旨可資參照。
經查：
㈠上訴人及鍾貴蘭妹之15世祖「里海」生子「金奎」、「恩奎」，金奎育3 子阿耀、阿洪、璧連，恩奎則有2 子璧慶、璧康。
又公號鍾里海原為其子鍾恩奎、鍾金奎所設立，名下有內埔庄1152及1155番地土地。而上訴人各為「璧慶」之子燊華（鍾國材、鍾榮材、鍾富彥）、喜華（鍾貴材、鍾貴雄、鍾富雄）所生，及鍾恩奎崇「里海」祖而設立祭祀公業公號鍾里海，歷年由鍾阿（璧）慶任管理人，核與上訴人鍾貴雄於102 年9 月5日提出公號鍾里海派下現員名冊、公號鍾里海派下全員系統表及屏東縣內埔鄉公所出具之102 年11月1 日屏內鄉民字第00000000000 號祭祀公業派下全員證明書所示，此祭祀公業公號鍾里海為鍾恩奎所設立，其派下員均為鍾恩奎之子孫，且所附不動產清冊為屏東縣○○鄉○○段○○○○○○號土地（即原有內埔庄1152番地）相符一節，為兩造所不爭執（見本院卷第38頁至第39頁、第43頁至第44頁），並有臺灣省鍾氏江南戶族譜、土地登記第二類謄本、土地臺帳、土地登記簿在卷可稽（原審卷㈠第15頁至第17頁、第145 頁至第146 頁、第149 頁至第159頁）。佐以於日據明治年間鍾恩奎、鍾金奎兩人子嗣分析房份，上訴人之祖鍾阿慶出具之領取證係記載內埔1152番地即現今屏東縣○○鄉○○段○○○○○○號土地，撥在阿慶房份，而內埔1155番地即系爭土地則撥在鍾貴蘭妹祖父鍾阿洪及鍾阿連、鍾阿耀房份內一節，復與土地登記簿所示：內埔1152番地即現今屏東縣○○鄉○○段○○○○○○號土地管理人自日據大正元年十月五日起迄101 年4 月3 日止均登記為鍾阿慶；而內埔1155番地即系爭土地管理人自日據明治39年4 月27日起迄101 年8 月
8 日止均登記為鍾阿耀等情相符（見原審卷㈠第18頁至第27頁、第145 頁至第146 頁、第150 頁至第159 頁）。如此足認祭祀公業公號鍾里海之祭田雖初於日據時代有內埔庄1152及1155番地土地，惟已於明治年間由不同房之鍾阿慶、鍾阿耀因分析房份，各自為崇「里海」祖而將祭祀公業公號鍾里海分成二不同公業並各設管理人。
㈡鍾貴蘭妹於101 年6 月4 日申請變更祭祀公業公號鍾里海管理
人時，附有屏東縣內埔鄉公所101 年6 月4 日屏內鄉民字第00000000000 號祭祀公業派下全員證明書、被上訴人祭祀公業公號鍾里海派下現員名冊、派下全員系統表、不動產清冊，陳報經派下員選任為管理人，經屏東縣內埔鄉公所同意備查，且公號鍾里海派下全員系統表記載：其設立人為鍾金奎、享祀人鍾里海，派下員為鍾金奎及繼承其派下權之人。又系爭土地原登記為公號鍾里海所有之管理人為鍾阿耀，係由鍾貴蘭妹代繳10
0 年地價稅，嗣於101 年8 月9 日以買賣為原因，由管理人鍾貴蘭妹移轉所有權登記與劉國強等情，亦有上訴人不爭執其形式真正之土地建物異動清冊及土地登記第二類謄本、土地登記第一類謄本、屏東縣潮州地政事務所103 年5 月7 日屏潮地四字第00000000000 號函、地價稅繳款書、繳單位統一編號配號通知單、土地增值稅繳款書暨土地所有權買賣移轉契約書、屏東縣潮州地政事務所104 年4 月10日屏潮地四字第0000000000
0 號函附系爭土地於101 年8 月9 日辦畢買賣所有權移轉登記案件資料、屏東縣內埔鄉公所103 年5 月26日屏內鄉民字第00000000000 號函暨附件在卷可憑（見本院卷第39頁至第40頁、原審卷㈠第18頁至第27頁、第41頁至第42頁、第65頁至第82頁、第121 頁至第124 頁、第134 頁至第140 頁、卷㈡第40頁至第154 頁、卷㈠第88頁至第96頁）。足認鍾貴蘭妹申請變更設立人為鍾金奎及登記為系爭土地所有人之祭祀公業公號鍾里海管理人時，所檢附相關資料確實與現有系爭土地登記資料及鍾金奎派下員戶籍資料相符。參諸鍾貴雄於102 年9 月5 日申請祭祀公業派下全員證明書時所述不動產清冊僅有屏東縣○○鄉○○段○○○○○○號土地（即原內埔1152番地），派下員亦不含鍾金奎之子孫，業經前述。益徵上訴人及鍾貴蘭妹雖均為鍾里海之子孫，惟分屬其子鍾金奎、鍾恩奎不同房之後嗣鍾阿慶、鍾阿耀及鍾阿洪之再傳子孫，而有不同管理人管理各自所屬祭祀公業之土地。再者，祭祀公業係由子孫鬮分家產時，抽出一部分而設立者，屬鬮分字之公業，若由已分財異居之子孫提供其私人財產共同設立者，屬合約字之公業，且祭祀公業之設立人全員，均原始取得派下權，設立人之繼承人全部，則因設立人之死亡而繼承取得派下權，亦為兩造所不爭執（見本院卷第37頁至第38頁）。亦即上訴人申報之祭祀公業公號鍾里海與被上訴人祭祀公業公號鍾里海，名同而實異，兩者之構成員及所有不動產均不相同，分屬兩個不同主體。從而被上訴人抗辯上訴人非鍾貴蘭妹申請變更管理人之祭祀公業公號鍾里海派下員等語，即非不可採。
㈢至上訴人主張：本件因年代久遠致祭祀公業設立方式及設立人
、派下員資料蒐集困難，法院應調整舉證責任，並審酌兩造提出之證據資料，綜合全辯論意旨而認定事實，減輕上訴人舉證之責，並依經驗法則推知上訴人之主張為真實；祭祀公業公號鍾里海是否由不同子孫設立，應不影響鍾里海之子孫均得為其派下員並享有派下權，上訴人既為鍾里海之派下子孫，即應為被上訴人祭祀公業公號鍾里海之派下員；依常情，祭祀公業公號鍾里海應由鍾里海之子鍾恩奎及鍾金奎共同設立，自應認兩名稱相同之祭祀公業公號鍾里海為同一，被上訴人抗辯為不同一，自應負舉證之責；縱有不同之土地由不同人管理，惟祭祀公業公號鍾里海仍非不同之非法人團體，被上訴人未能證明祭祀公業公號鍾里海由鍾金奎獨自設立，上訴人又已證明被上訴人祭祀公業公號鍾里海係鍾恩奎、鍾金奎所共同設立，上訴人自為被上訴人祭祀公業公號鍾里海之派下員，並有派下權；因上訴人為被上訴人祭祀公業公號鍾里海之派下員，鍾貴蘭妹私自出售系爭土地並移轉所有權登記與劉國強，自屬無權代理，其債權及物權行為均對被上訴人祭祀公業公號鍾里海不生效力，且已侵害祭祀公業公號鍾里海全體派下員之所有權，上訴人自得請求塗銷該登記。又被上訴人於原審已自認祭祀公業公號鍾里海由其子鍾恩奎、鍾金奎共同設立，事後主張鍾阿慶將房份賣給鍾阿耀，自須由被上訴人就此盡舉證之責，縱然當時曾有分房份之情事，也只是分管公號鍾里海之名下財產，未經全體派下員同意，該等財產仍屬公同共有，鍾貴蘭妹並無權出售系爭土地。另祭祀公業公號鍾里海若要解散也需經全體派下員開會決定，鍾貴蘭妹不得自行處理等語，並引用證明書、戶籍謄本、土地分割合約書、賣渡證、杜賣盡根憑證、墓埤及祭祀照片。惟查：
⒈上訴人既主張其為鍾貴蘭妹所申請變更管理人之祭祀公業公號
鍾里海派下員等語，依首揭判例要旨，因上開主張於法院非屬已顯著，自需負立證之責，尚無由減輕上訴人舉證之責，並依經驗法則推知上訴人之主張為真實。況且，被上訴人所辯各節尚與土地登記資料相符，堪認屬實。
⒉上訴人與鍾貴蘭妹雖均為鍾里海之子孫，有上訴人提出之戶籍
謄本、墓埤及祭祀照片在卷可參（見本院卷第51頁至第68頁、原審卷㈡第160 頁至第161 頁）。惟公號鍾里海原有之財產業已於日據明治年間分房析產，由不同之管理人管理並辦理登記完畢，而上訴人非鍾貴蘭妹所屬鍾阿耀管理之系爭土地祭祀公業派下員一節，業如前述。從而他房管理人及其子孫自不得僅以均屬鍾里海子孫為由，而主張為他房所有財產之派下員，並行使派下權。否則即有悖於前述鬮分字或合約字公業及不動產登記制度。是以上訴人上開主張，顯非可採。
⒊上訴人既非為鍾貴蘭妹所屬鍾阿耀管理之系爭土地祭祀公業派
下員，則對系爭土地並無何權利，因此自無從依派下權請求劉國強應將系爭土地之所有權，移轉登記予以塗銷，並回復登記為被上訴人祭祀公業公號鍾里海所有。
⒋上訴人之父鍾燊華、鍾喜華等人曾出具證明書證明系爭土地已
分鬮歸就與鍾貴蘭妹，且與鍾燊華、鍾喜華等人無關等語，另鍾阿洪及鍾阿連之子曾書立之賣渡證及杜賣盡根憑證，亦未述及系爭土地與鍾燊華、鍾喜華等人有何關連一情，有上開文書在卷可佐（見本院卷第49頁至第50頁、第72頁至第76頁）。如此自無由據以認定上訴人為系爭土地所屬祭祀公業公號鍾里海之派下員。
⒌鍾來興、鍾貴蘭妹及鍾燊華曾於56年7 月5 日書立系爭土地之
土地分割合約書，載明祭祀公業公號鍾里海所有系爭土地因解散分割為個人所有，標明僅由鍾來興、鍾貴蘭妹及鍾燊華公同共有，及祭祀公業公號鍾里海所有兩筆土地議決解散分割等語，惟復載以：祭祀公業公號鍾里海所有兩筆土地各共有人所有面積依照先輩之分鬮即現在各人居住之建築物、天井所占有之地為界址應即為複丈分割等語，有上開土地分割合約書在卷可考（見本院卷第69頁至第71頁）。但該文書所載內容顯與系爭土地前述土地登記簿所載不符，亦即系爭土地於56年間起迄10
1 年8 月9 日登記為劉國強所有前，均為管理人鍾阿耀之祭祀公業公號鍾里海所有，未有由公同共有人鍾來興、鍾貴蘭妹及鍾燊華分割情事，此有異動清冊、土地登記第一、二類謄本在卷可據（見原審卷㈠第18頁至27頁、第41頁至第46頁）。因此自無從認定上開土地分割合約書所載內容與事實相符。從而亦不能以該土地分割合約書認定上訴人為鍾貴蘭妹所屬鍾阿耀管理之系爭土地祭祀公業派下員。
綜上所述，上訴人主張本於民法第828 條第2 項、第821 條、
第767 條第1 項之法律關係，請求確認上訴人對於祭祀公業公號鍾里海之派下權存在，及劉國強應將系爭土地之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為祭祀公業公號鍾里海所有，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
民事第一庭
審判長法官 高金枝法 官 邱泰錄法 官 謝靜雯以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
書 記 官 盧雅婷附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。