臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度重上字第127號上 訴 人 林國忠
黃揆倫黃炳勳黃俊傑田燿榮田育如田惠文前列七人共同訴訟代理人 王進勝律師
楊宗翰律師上 訴 人 沈香吟訴訟代理人 林健彥律師複代理人 王志雄律師上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國104 年
8 月26日臺灣高雄地方法院102 年度重訴字第349 號第一審判決提起上訴，本院於105 年4 月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由上訴人林國忠、黃揆倫、黃炳勳、黃俊傑、田燿榮、田育如、
田惠文（下稱林國忠等人）起訴主張：兩造於民國102 年1 月16日就林國忠等人所有坐落高雄市○○區○○段○○○○○○ ○號土地（下稱系爭土地）成立買賣契約（下稱系爭契約），約定分期給付價金新臺幣（下同）78,226,000元。嗣上訴人沈香吟已給付前3 期價款27,426,000元與合作金庫商業銀行大順分行（下稱合庫大順分行）信託保管。惟因兩造於同年3 月11日會同地政機關鑑界時，發現系爭110 地號土地上有溝渠越界面積
3.14平方公尺（下稱系爭越界物），經兩造協議第3 期履約期限延期至同年6 月25日（下稱系爭協議），由林國忠等人於該日前排除系爭越界物。嗣施工完成，於同年4 月30日至系爭土地現場重新鑑界，沈香吟之代理人即其子蒲乾瑋亦到場複驗，並確認完全排除系爭越界物後，沈香吟竟未依約交付第4 期價款即尾款5080萬元，林國忠等人遂於同年5 月16日寄發存證信函（下稱788 號函）通知沈香吟給付尾款。惟其未置理，林國忠等人復於8 月5 日寄發存證信函（下稱478 號函）向沈香吟為解除契約之意思表示，沈香吟自應賠償違約金，爰依系爭契約第8 條第2 項約定，提起本訴等語。求為判決：㈠沈香吟應給付林國忠等人27,426,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即10
2 年10月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保准予宣告假執行。
上訴人沈香吟則以：系爭110 地號土地早有系爭越界物，且近
高雄市○○區○○路釘有2 舊界釘，林國忠等人故意隱瞞此情，有違誠信。又系爭110 地號土地之建築基地地界與建築線未吻合，屬界址不明，須先合法排除，方能申請建築執照，其遂於102 年3 月14日寄發存證信函（下稱54號函）要求林國忠等人依系爭契約第4 條第1 項約定，於102 年3 月25日交付第3期款前排除系爭越界物釐清界址。詎林國忠等人竟未斯日前排除系爭越界物，沈香吟遂於102 年3 月26日再以存證信函通知林國忠等人1 週內理清，逾期未履行完成則以違約論（下稱70號函）。詎林國忠等人仍未置理，其遂於同年4 月8 日寄發存證信函解除契約（下稱92號函）。系爭契約已解除，林國忠等人自無從再以478 號函解除系爭契約，且林國忠等人並未受有相當損害，所主張之違約金亦屬過高等語置辯。
上訴人沈香吟反訴以：沈香吟已依系爭契約給付前3 期價款共
計27,426,000元入合庫大順分行信託專戶，惟林國忠等人未依約於第3 期款前排除系爭越界物，經沈香吟以70號函催後，猶未置理，自屬違約，其已以92號函解除契約。系爭契約既經解除，其自得請求林國忠等人返還已支付之價金，爰依系爭契約第8 條第3 項，及民法第259 條第1 、2 款等規定請求賠償違約金等語。求為判決：㈠林國忠等人應給付沈香吟13,713,000元，及自102 年4 月10日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈡林國忠等人應給付沈香吟27,426,000元，及其中11,426,000元自102 年1 月17日起；其中800 萬元自102 年2 月19日起；其中800 萬元自102 年3 月26日起均至清償日止，均按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保准予宣告假執行。
上訴人林國忠等人則以：兩造就排除系爭越界物之履約期限，
已有系爭協議，沈香吟所為解除契約，並非合法。且林國忠等人已於4 月30日排除系爭越界物，自無違約之情，沈香吟所主張之違約金亦屬過高等語置辯。
原審為兩造均敗訴之判決，林國忠等人僅就其中3 百萬元本息
部分聲明不服，沈香吟則就其反訴敗訴部分聲明不服，林國忠等人其餘24,426,000元本息敗訴部分未繫屬於本院。上訴人林國忠等人於本院聲明：㈠原判決關於駁回林國忠等人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請之裁判廢棄。㈡沈香吟應給付林國忠等人3 百萬元及自102 年10月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保准予宣告假執行。㈣沈香吟之上訴駁回。㈤願供擔保准予宣告免為假執行。沈香吟於本院聲明：㈠原判決不利於沈香吟部分廢棄。㈡林國忠等人應給付沈香吟13,713,000元，及自102 年4 月10日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈢林國忠等人應給付沈香吟27,426,000元，及其中11,426,000元自102 年1 月17日起；其中800萬元自102 年2 月19日起；其中800 萬元自102 年3 月26日起均至清償日止，均按週年利率5%計算之利息。㈣願供擔保准予宣告假執行。㈤林國忠等人上訴駁回。㈥願供擔保准予宣告免為假執行。
兩造不爭執之事項：
㈠兩造就系爭土地於102 年1 月16日簽立系爭契約，約定買賣總
價款為78,226,000元，沈香吟已依約於簽約日、102 年2 月18日及3 月25日，分別將第1 期款11,426,000元、第2 期款800萬元及第3 期款800 萬元，共計27,426,000元匯入合庫大順分行之不動產買賣價金信託專戶（專戶帳號：0000-000-000000）。
㈡系爭契約第2 條有關第3 期款項800 萬元繳款時間約定略以：
沈香吟應於102 年3 月25日前支付第3 期款給林國忠等人等語；第4 條第1 項約定：林國忠等人於簽立本約後，應即向該管地政事務所申請界址鑑定，規費及代辦費用由林國忠等人負擔，並於地政人員實施鑑定之日，於本買賣標的界址釘定界樁，若有界址糾紛（如鄰地越界情事等，含土地領空及上下有越界情事），林國忠等人應於交付第3 期款前排除等語。
㈢兩造於102 年3 月11日會同高雄市政府地政局仁武地政事務所
人員至系爭土地鑑界，發現系爭110 地號土地上已有第三人興建之系爭越界物。
㈣兩造寄發存證信函情形如下：
⑴沈香吟於102 年3 月14日寄發54號函內容略以：於102 年3 月
11日經地政機關界址鑑定後，發現地界內有他人建造物。現特通知貴方請依照合約所載期限內，將前述占有物儘速理清。
⑵林國忠等人於102 年3 月25日寄發第26號存證信函內容略以：
我方於地政機關鑑界後已積極處理，並同時行文原土地重劃單位高雄市政府土地開發處協助處理，並訂於102 年3 月26日上午9 時30分由高雄市政府土地開發處，會同地政局等相關單位現場會勘。
⑶沈香吟於102 年3 月26日寄發70號函內容略以：本人前於102
年3 月14日通知貴方…限期102 年3 月25日前理清界址內他人建造物。惟期限已屆，貴方仍未履行，現再存函貴方請於本通知日起1 週內理清，逾期未履行完成則以貴方違約論處，並由貴方負所有違約賠償之責。
⑷沈香吟於102 年4 月8 日寄發92號函內容略以：本人於102 年
3 月26日以郵局存函…然貴方逾期仍無履行，致使合約無法進行。今本人迫於無奈，只能依合約第8 條規定解除本件買賣契約，貴方須立即返還已收總價金…並負所有違約賠償之責。
⑸林國忠等人於102 年4 月10日寄發第85號存證信函內容略以：
因貴方顯有誤解，特回函更正如下：更正一：我方從未有無法排除越界情事…故無不能履約情事，該越界情事依民法瑕疵擔保責任規定及契約約定亦不符合解除契約之要件。更正二：貴方前函要求限期排除後，復要求我方出具承諾書，承諾三個月內排除，該承諾書由我方擬訂後，貴方亦加以更改內容（要求我方預立不動產買賣解除契約書、不動產價金信託出款指示書等），所耗期間雙方應共同承受，並履行原約定，不可單獨歸責於我方。…本函另呈合作金庫大順分行經理：林慧瑾，不動產價金信託契約保管專戶內餘額…非經雙方共同出具書面或確定判決結果不得動用。
⑹沈香吟於102 年4 月12日寄發第101 號存證信函內容略以：貴
方已經違約…經我方102 年4 月年8 日存函貴方解除契約，貴方須立刻返還已收總價金，並負所有違約賠償之責。
⑺林國忠等人於102 年4 月26日寄發第101 號存證信函內容略以
：高雄市政府水利局於102 年4 月25日已將水溝越界改善工程完成施工，我方並同時發函告知代書申請土地鑑界。鑑界日期委由代書另行通知，請貴方屆時會同鑑界。
⑻林國忠等人於102 年5 月16日委請柯尊仁律師寄發788 號函內
容略以：履約中因110 地號土地有水溝越界問題，雙方協調後約定本人等應於102 年6 月25日前排除…茲因本人等於102 年
5 月4 日將水溝越界排除，…並請沈香吟女士及姚凱文地政士依原契約書約定繼續履行。
⑼林國忠等人於102 年8 月5 日委請陳妙泉律師寄發478 號函內
容略以：本人等並於102 年5 月16日委請柯尊仁大律師函請沈女士依約給付第四期款（尾款）5080萬元，惟迄今仍未給付…違約事實至明…依本件不動產買賣契約書第8 條第1 項約定，解除雙方簽訂之不動產買賣契約，並依第8 條第2 項後段約定以沈女士已支付之價金，作為懲罰性違約金。
㈤林國忠等人提出之承諾書為展期至102 年7 月8 日，沈香吟提
出修改之承諾書則展期至102 年6 月25日，林國忠等人最後提出之承諾書亦展期至102 年6 月25日，惟其內容與沈香吟修改之承諾書不同。
協商整理兩造之爭點如下：
㈠兩造是否曾協議第3 期履約期限延期？㈡若有，則林國忠等人以102 年8 月5 日478 號函通知沈香吟，
是否已生合法解除契約之效力？若已解除，林國忠等人得請求違約金300 萬元及法定遲延利息？㈢若無，沈香吟得否以系爭土地上有系爭越界物為由，於102 年
4 月8 日以92號函解除系爭契約，並請求林國忠等人返還已給付之價金27,426,000元及違約金13,713,000元暨法定遲延利息？兩造是否曾協議第3 期履約期限延期？㈠按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即
為成立；將要約擴張、限制或為其他變更而承諾者，視為拒絕原要約而為新要約，民法第153 條、第160 條第2 項定有明文。次按查投標單載明「投標人今願承包貴府工程，估計總價為七十六萬七千元」等語，此為被上訴人要約之表示，上訴人如欲承諾（決標）自須照被上訴人之要約為之，其將要約變更而為承諾者，視為拒絕原要約而為新要約（民法第160 條第2 項）。被上訴人另所出具之包商估價單，既非其要約之表示，上訴人於開標後宣佈，估價單之總價低於投標單時，以估價單為準，係變更被上訴人之要約而為新要約，被上訴人未為承諾之表示，契約即不成立，最高法院62年台上字第787 號判例要旨可資參照。職故，契約如因要約與承諾而成立者，其承諾之內容必須與要約之內容完全一致（客觀上一致），契約始能成立；若當事人將要約擴張、限制或為其他變更而承諾者，應視為拒絕原要約而為新要約（同法第160 條第2 項），契約尚不能成立（參見最高法院103 年度台上字第1844號裁判意旨）。又按依習慣或依其事件之性質，承諾無須通知者，在相當時期內，有可認為承諾之事實時，其契約為成立，民法第161 條第1項定有明文。此即學說上所謂之意思實現，乃依有可認為承諾之事實，推斷有此效果（承諾）意思。意思實現以客觀上有可認為承諾之事實存在為要件，有此事實，契約即為成立。而有無此事實，應依具體情事決定之（參看最高法院96年度台上字第2749號裁判要旨）。
㈡經查：兩造為買賣系爭土地簽立系爭契約，沈香吟已依約分別
於簽約日、102 年2 月18日及3 月25日，給付第1 期至第3 期價款共27,426,000元。又系爭契約第2 條約定沈香吟應於102年3 月25日前支付第3 期款800 萬元給林國忠等人，及於第4條第1 項約定林國忠等人於簽約後，應即向該管地政事務所申請界址鑑定，規費及代辦費用由林國忠等人負擔，並於地政人員實施鑑定之日，於本買賣標的界址釘定界樁，若有界址糾紛（如鄰地越界情事等，含土地領空及上下有越界情事），林國忠等人應於交付第3 期款前排除一節，為兩造所不爭執（見本院卷第90頁、第155 頁），並有系爭契約附卷可憑（見原審卷㈠第6 頁背面至第7 頁）。足認兩造已明確約定林國忠等人應於102 年3 月25日前排除系爭越界物。又系爭契約第2 條約定沈香吟應於102 年4 月8 日給付林國忠等人第4 期尾項5080萬元；及第8 條第2 項復約定沈香吟若不為給付，除應負擔林國忠等人所受損害之賠償外，並應以已支付之價金，作為懲罰性違約金給付林國忠等人一情，亦有系爭契約在卷足憑（見原審卷㈠第6 頁背面、第7 頁背面）。益徵兩造不僅約定各自應履行之行為，且對違約行為亦約定需給付違約金。
㈢次查：兩造於102 年3 月11日會同高雄市政府地政局仁武地政
事務所人員至系爭土地鑑界，發現系爭110 地號土地上有系爭越界物，沈香吟因而於102 年3 月14日寄發54號函催告林國忠等人，應依系爭契約所載期限內，將前述占有物儘速理清；林國忠等人則於同年月25日寄發第26號存證信函回覆已請原土地重劃單位高雄市政府土地開發處協助處理，並訂於102 年3 月26日上午9 時30分由高雄市政府土地開發處，會同地政局等相關單位現場會勘等語；沈香吟復於同年月26日寄發70號函再次催告林國忠等人於通知日起1 週內理清，並表示：逾期未履行完成則以違約論處，並應負所有違約賠償責任等語；嗣再於同年4 月8 日寄發92號函以林國忠等人逾期未排除系爭越界物為由，依系爭契約第8 條解除系爭土地買賣契約，並請求返還已收總價金及應負所有違約賠償之責等語，為兩造所不爭執（見本院卷第90頁至第91頁、第155 頁），並有高雄市政府地政局仁武地政事務所103 年8 月14日高市地仁測字第00000000000號函檢附複丈申請書影本2 份、54號函、102 年3 月25日高雄建工郵局第26號存證信函、70號函、92號函在卷可稽（見原審卷㈡第155 頁至第157 頁、原審卷㈠第28頁、第121 頁、第29頁、第30頁）。足認林國忠等人未依系爭契約第4 條第1 項之約定，於102 年3 月25日前排除系爭越界物，且沈香吟不僅於同年月14日以54號函催告、復於同年月26日再以70號函催告限期林國忠等人排除系爭越界物，林國忠等人猶未排除。又依兩造約定，沈香吟須於102 年4 月8 日給付第4 期款項，否則應依系爭契約第8 條第2 項之約定給付林國忠等人懲罰性違約金（見原審卷㈠第6 頁背面、第7 頁背面）。是以沈香吟辯稱：
其為避免違約，且林國忠等人顯已違約，遂於同年4 月8 日以92號函向林國忠等人為解除契約之意思表示等語，即為可採。
㈣再查：林國忠等人提出之承諾書為展期至102 年7 月8 日，經
沈香吟修改展期為至102 年6 月25日，林國忠等人收受該修改內容後，另提出承諾書亦載展期至102 年6 月25日，惟其內容與沈香吟修改之承諾書不同一節，為兩造所不爭執（見本院卷第92頁、第155 頁），並有林國忠等人第一次提出之承諾書（下稱第一次承諾書）、沈香吟提出修改之承諾書（下稱第二次承諾書）、林國忠等人最後提出之承諾書（下稱第三次承諾書）附卷可佐（見原審卷㈠第73頁、第74頁、第78頁至第79頁）。復觀諸第二次承諾書第1 點記載：書立取回信託帳號27,426,000元相關文件給「買方」收執等語；而第三次承諾書第1 點改為：預先書立取回信託帳戶內27,426,000元（買賣契約解除同意書、合作金庫不動產買賣價金指示書）影本由「雙方」收執，「正本交付合作金庫收執」等語，復增列第2 點：原協議取回信託帳戶價金27,426,000元仍暫存信託帳戶，展延期限內賣方自應交付日起至依約交付日止，利息由賣方支付（每日66
1 元）計算之金額，賠償買方所受之損害等語。且第二次承諾書第5 點為：買賣標的越界問題於約定期限處理完竣後，賣方原存於登記代理人有關過戶證件，逕由登記代理人重新辦理過戶等手續等語；而第三次承諾書係列為第6 點並改為：買賣標的越界問題於約定期限處理完竣後，賣方原存於登記代理人有關過戶證件，逕由登記代理人於「＿＿工作日內完成重新申報土地增值稅及所有權移轉登記過戶相關手續等語，有第二次承諾書、第三次承諾書附卷可考（見原審卷㈠第74頁、第78頁）。核與證人即代書姚凱文證稱：兩造提出之承諾書均經由其以電子郵件轉送，且因沈香吟配偶蒲俊廷對林國忠等人提出之承諾書有意見，予以修改，其即代為轉送等語（見本院卷第165頁），暨其所提出兩造不爭執真正之電子郵件列表、102 年4月2 日上午8 時許寄予蒲俊廷之電子郵件檢附承諾書、同日下午4 時許寄予蒲俊廷之電子郵件檢附承諾書、同年月3 日蒲俊廷寄予姚凱文之電子郵件檢附承諾書相符（見本院卷第165 頁、第176 頁至第184 頁）。佐以林國忠等人確未依約於102 年
3 月25日前排除系爭越界物，復未於同年月26日沈香吟以70號函催告1 週內排除系爭越界，均係發生於第4 期款應繳納期限前。且第二次承諾書既於102 年4 月3 日經林國忠等人受領，其等猶未即時於102 年4 月8 日即沈香吟應繳納第四期款期限前為承諾，迄同年月8 日沈香吟以92號函向林國忠等人為解除契約之意思表示後，林國忠等人始於同年月10日以高雄義民郵局第85號存證信函檢送與第二次承諾書內容不同之第三次承諾書予沈香吟，足證林國忠等人已變更沈香吟之新要約內容。是以揆諸首揭說明，應視為林國忠等人拒絕原要約而為新要約。嗣第三次承諾書以存證信函於102 年4 月11日送達沈香吟後，沈香吟復於102 年4 月12日以高雄文化中心郵局第101 號存證信函拒絕一情，有回執、存證信函附卷可證（見本院卷第111頁、原審卷㈠第122 頁）。再佐以林國忠等人並不爭執未曾依第一份承諾書提出同意降低信託金額之書面與合庫大順分行，或依第二、三份承諾書提出同意沈香吟領回信託帳戶27,426,000元文件與合庫大順分行或沈香吟、或委託代書撤銷已核定之土地增值稅單（見本院卷第226 頁），足認兩造未就第3 期履約展期達成協議。是以沈香吟辯稱：第三次承諾書為新要約，其已於102 年4 月12日以存證信函拒絕等語，尚屬有憑，應為可採。
㈤至林國忠等人主張：沈香吟之第二次承諾書為要約，其第三次
承諾書為承諾，故兩造就第3 期履約已協議延期至102 年6 月25日。況且，兩造尚於102 年4 月30日至系爭土地重新鑑界，確認系爭越界物已排除，沈香吟亦同意繼續履約等語。惟查：⒈林國忠等人102 年4 月26日第101 號存證信函記載：高雄市政
府水利局於102 年4 月25日已將水溝越界改善工程完成施工，我方並同時發函告知代書申請土地鑑界。鑑界日期委由代書另行通知，請貴方屆時會同鑑界等語，為兩造所不爭執（見本院卷第91頁、第155 頁），並有該紙存證信函（見原審卷㈠第10
3 頁）在卷可憑。且證人即102 年4 月30日到場地政人員洪朝偉於原審結證稱：本件經土地權利人申請測量後，原訂鑑界測量時間為102 年5 月22日，因事務所案件量太多，有時會先去現場進行「打補點」作業，亦即將圖根點引到要測量土地的附近，鑑界測量時儀器擺上去即可直接測量，以減少作業時間，故本件先於4 月30日進行「打補點」前置作業等語（見原審卷㈡第184 頁）。佐以證人姚凱文證稱：田燿榮有發存證信函表示已排除系爭越界物，委託我們申請鑑界，定在102 年4 月30日，所以通知買方沈香吟。沈香吟之子蒲乾瑋有到場確認界址等語（見原審卷㈠第166 頁至第167 頁），固足認林國忠等人係委由代書姚凱文通知沈香吟於102 年4 月30日至系爭土地與地政人員現場會同鑑界。惟林國忠等人提出之第三次承諾書為新要約，並非對沈香吟第二次承諾書之要約為承諾，且沈香吟早於同年月8 日即已以92號函向林國忠等人為解除契約之意思表示，復於同年月12日以高雄文化中心郵局第101 號存證信函拒絕承諾林國忠等人於同年月10日提出之第三次承諾書，兩造未就第3 期履約展期達成協議一節，業如上述。林國忠等人卻遲至同年月26日才通知沈香吟於102 年4 月30日鑑界。因此林國忠等人自需就沈香吟於102 年4 月8 日解除契約後，仍有繼續履行系爭契約之意思，負舉證之責。
⒉證人姚凱文證稱：沈香吟之子蒲乾瑋有於102 年4 月30日到場
確認界址，他說地形有一個突出點，切到水溝側邊，範圍很小，我沒有去量，林國忠說敲掉就可以，因為只有一點點誤差，但蒲乾瑋表示必須重作等語（見原審卷㈠第166 頁至第167 頁）。惟證人蒲乾瑋證稱：我母親沒有委託我於102 年4 月30日去處理繼續履約，我也沒有向地主林國忠、黃揆倫、田燿榮表示系爭土地地形上有個突出點，切到水溝側邊，必須重作等語。當天到現場是因為我父親告知呂代書打電話給他，系爭土地的狀況現在在鑑界，而一直要我到場，而當時我奶奶病危，父親無法處理，另外價金又放在合庫，所以就要我到現場。父親沒有交代我什麼，只是叫我現場看看。我認識的呂代書及姚代書都在場，其他在場人我不認識等語（見本院卷第168 頁至第
169 頁）；且0000000000是證人姚凱文母親呂代書之手機號碼，亦據證人姚凱文結證綦詳（見本院卷第167 頁至第168 頁），呂代書於102 年4 月30日下午1 點44分、2 點19分、2 點24分曾以上開手機聯結沈香吟配偶蒲俊廷手機一節，有通聯紀錄附卷可據（見本院卷第69頁）。足認蒲乾瑋到場會同林國忠、黃揆倫、田燿榮鑑界，係因姚凱文之母親呂代書聯絡沈香吟配偶蒲俊廷，再經蒲俊廷指派蒲乾瑋前往。因此，證人蒲乾瑋證述沈香吟未委任其處理繼續履約，其父係因呂代書通知是日有鑑界始要求其至系爭土地現場觀看等語，應屬可採。再觀諸上開證人證述之內容，並無何關於沈香吟表示願繼續履行前已解除之系爭契約，益徵蒲乾瑋並未向林國忠等人或姚凱文表示受沈香吟委任，同意繼續履行前已解除之系爭契約。從而林國忠等人主張：沈香吟於102 年4 月30日派其子蒲乾瑋到系爭土地現場會同鑑界，有繼續履約之意思，係以意思實現之方式對第三次承諾書為承諾，故兩造就第3 期履約展期已達成協議等語，尚不可採。
⒊系爭土地之增值稅單係由證人姚凱文於102 年4 月30日早上交
給合庫大順分行繳納一節，雖據證人姚凱文結證明確（見原審卷㈠第169 頁）；並經合庫大順分行103 年3 月26日合金順放字第0000000000號函覆：本行不動產買賣價金專戶動用撥付須依不動產買賣信託契約內容指定動用項目，並由信託契約當事人買賣雙方共同出具指示書始得動用；本案不動產買賣信託契約依其指示書於102 年4 月30日支付土地增值稅金額3,121,08
6 元等語，且核附收支計算表、指示書及土地增值稅繳項書影本、合庫不動產買賣價金信託契約第5 條第2 項約定為證。惟兩造均不爭執指示書確實是兩造先行蓋章、日期空白交付予代書保管一節，有該函暨附件、合庫不動產買賣價金信託契約書在卷可稽（見原審卷㈡第5 頁至第21頁、第138 頁、本院卷第84頁），復經林國忠等人以書狀自承在卷（見本院卷第283 頁）。又姚凱文雖證稱：102 年4 月29日晚上我與我母親親自拿施工許可正本到買方家給買方，蒲俊廷表示希望將過戶時間大約拉在10天左右，我們告知賣方，他也同意說沒差這幾天，隔天在102 年4 月30日鑑界時，買方又打電話給我母親，希望將過戶時間再拉到15天，我們告知賣方，賣方也同意，加上沈香吟兒子也有參與鑑界。所以我們認為買方是要繼續履約，所以才會去繳增值稅。沈香吟的事務都是由配偶蒲俊廷處理的。…因為蒲先生說他要延期10天過戶，所以要徵得地主的同意，地主表示要延期過戶就需在障礙排除後立刻繳土地增值稅，否則需一直負擔滯納金，因為蒲先生於4 月29日就同意繳納土地增值稅，而我4 月30日下午要去現場才會在上午就送土地增值稅單去合庫，到現場蒲先生一直以電話與呂代書聯絡，又表示要延期15天才過戶，所以地主在現場就同意，當時是蒲乾瑋在現場經地政人員指界水溝在界址點外，然後蒲乾瑋就告訴他父親，然後他父親就跟我母親說他同意繳納，呂代書才打電話給銀行林經理指示給付增值稅等語（見原審卷㈠第170 頁、本院卷第163 頁至第164 頁）。惟所證稱蒲俊廷於102 年4 月29日同意林國忠等人以合庫大順分行信託保管帳戶之項項支付土地增值稅等語，及所證於翌日（即4 月30日）下午蒲俊廷同意以合庫大順分行信託保管帳戶之款項支付土地增值稅等語，已相互歧異。況姚凱文既於102 年4 月30日上午已交付土地增值稅單與合庫大順分行，而其所證蒲俊廷於是日下午才同意林國忠等人以合庫大順分行信託保管帳戶之項項繳納土地增值稅等語，若屬真實，則其顯未經買方同意，即擅自提早繳納增值稅。再參諸林國忠等人未曾依第2 份承諾書委託姚凱文等代書撤銷已核定之土地增值稅單，已如前述，姚凱文亦未經兩造鑑界確認系爭越界物已予排除前，即先繳納土地增值稅。是證人姚凱文所證買方要繼續履約云云，委無可信。益徵兩造就排除系爭越界物日期並未展延，沈香吟於102 年4 月12日為解除系爭契約意思表示後尚無何表示願繼續履約之行為。
⒋指示書乃兩造先行蓋章、日期空白即交付予代書保管，已如前
述。代書姚凱文雖證稱：指示書上的日期及金額不是我寫的。我沒有經手過信託契約，該契約及附件是雙方與合庫簽署處理，我到現在都沒有碰過、看過等語（見本院卷第166 頁至第16
7 頁）。惟依系爭契約第11條第2 項約定：林國忠等人應支付之各項稅金及費用等，登記代理人得逕向不動產買賣信託價金帳戶申請繳納等語，有系爭契約附卷可據（見原審卷㈠第8 頁），以及合庫不動產買賣價金信託契約第5 條第2 項之約定暨上揭合庫大順分行函文之說明，足證係證人姚凱文之母呂代書逕行交付兩造先行蓋章之指示書與合庫大順分行。因此，自無從僅憑合庫大順分行自信託保管帳戶撥項繳納土地增值稅及有兩造蓋章之102 年4 月30日指示書之事實，認定沈香吟或蒲俊廷同意林國忠等人動用合庫大順分行信託保管帳戶項項繳納土地增值稅，並同意繼續履約。從而林國忠等人主張：沈香吟有繼續履約之意思，並以意思實現之方式就第三次承諾書為承諾，故兩造就第3 期履約展期達成協議等語，自無足採。
林國忠等人以102 年8 月5 日478 號函通知沈香吟，是否已生
合法解除契約之效力，而林國忠等人得請求違約金300 萬元及法定遲延利息？沈香吟得否以系爭土地上有系爭越界物為由，於102 年4 月8 日以92號函解除系爭契約，並請求林國忠等人返還已給付之價金27,426,000元及違約金13,713,000元暨法定遲延利息？㈠按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責
者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第359 條定有明文。
㈡經查：系爭契約第8 條第1 項約定：本約簽訂後，任一方若發
生不依約履行義務之違約情事，於經他方定期間催告仍未履行時，他方得解除本約等語，有系爭契約存卷可憑（見原審卷㈠第7 頁背面）。足認兩造之一方有不履行契約義務者，他造即得行使解除權。再以兩造未就第3 期履約期限展延達成協議，經沈香吟以70號函催告林國忠等人於函到1 週內排除系爭越界物，惟林國忠等人猶未能於期限內排除系爭越界物一節，業如上述。足徵林國忠等人未履行系爭契約第4 條第1 項之義務，沈香吟即得依系爭契約第8 條第1 項之約定解除系爭契約。
㈢惟查：系爭契約買賣標的物即系爭土地面積達994.62平方公尺
即300.87255 坪，系爭越界物面積僅3.14平方公尺即0.94985坪，亦即系爭越界物占系爭土地約0.32% （3.14平方公尺/994.62 平方公尺＝0.32% ，小數點後五位四捨五入）一節，有系爭土地登記謄本附卷可參（見原審卷㈠第44頁至第47頁、第11
6 頁至第119 頁）。足認系爭越界物所占面積甚小，對於沈香吟之系爭契約履行利益難認有重大損害。再者，林國忠等人雖未於102 年3 月25日前排除系爭越界物，惟已於102 年3 月26日向高雄市政府水利局、地政局、公務工線課、仁武區公所陳情，請求主管機關協助林國忠等人自行排除系爭越界物，嗣於
102 年4 月17日與高雄市政府水利局開會達成由林國忠等人自費排除系爭越界物，並由高雄市政府水利局協助林國忠等人代為申請道路挖掘許可之決議。林國忠等人旋於102 年4 月18日向高雄市○○○○道路挖掘許可規費，於是日取得高雄市政府工務局核發之道路挖掘許可證，施工日期自102 年4 月22日起至102 年4 月28日止等節，有高雄市政府103 年5 月23日高市府水市00000000000000 號函附高雄市政府水利局102 年4月26日高市水市二字第00000000000 號函暨102 年4 月17日會議紀錄、102 年3 月16日陳情書、高雄市政府工務局102 年4月18日（102 ）高市工務管證字第000000000 號道路挖掘許可證暨施工位置圖、102 年4 月18日道路挖掘許可費繳納書附卷可查（見原審卷㈡第26頁至第29頁、卷㈠第85頁至第86頁、第87頁）。足認林國忠等人雖未於102 年3 月25日前排除系爭越界物，惟自翌日起即積極與主管機關處理，難認林國忠等人對系爭越界物置之不理。
㈣次查：洪朝偉分別於102 年3 月11日、4 月30日、5 月22日至
系爭土地鑑界，因3 月11日時系爭土地上有系爭越界物，致依地籍圖上地界線放樣時，部分遭系爭越界物遮蔽，洪朝偉遂無法釘界址於系爭土地，而僅於該日複丈成果圖標示2 點界址點。嗣於4 月30日再至系爭土地鑑界時，可將地籍圖上地界線放樣於系爭土地上，而可確認界址落於水溝邊，故根據該日鑑界資料所製作之5 月22日複丈成果圖即標示3 點界址點等情，業據證人洪朝偉結證綦詳（見原審卷㈡第186 頁至第187 頁、本院卷第160 頁、第161 頁），並有系爭土地102 年3 月11日、
5 月22日複丈成果圖附卷可佐（見原審卷㈠第144 頁、第143頁）。足認林國忠等人於102 年4 月30日前已排除系爭越界物。至高雄市政府工務局新建工程處103 年8 月29日高市工新土設字第00000000000 號函說明系爭越界物係由林國忠等人自行施作，故無驗收記錄等語（見原審卷㈡第160 頁）。因系爭越界物排除工程確係由林國忠等人自行施工，故高雄市水利局函覆說明無驗收記錄，自屬事實，惟尚難因而認定系爭越界物未於102 年4 月30日前排除。此外，高雄市政府工務局為解決重劃區內多處私有土地遭仁勇路占用，及影響土地所有權人的權益，曾依都市○○道路中心樁位置著手招標辦理○○○區○○路道路改善及側溝修正工程」，對於仁勇路道路改善及側溝修正約為320 公尺，重新依道路中心樁修正路權線位置，及處理道路側溝占用住宅用地，已於103 年6 月18日開工，於同年11月16日竣工，於104 年1 月15日驗收完成一情，有高雄市政府
103 年5 月23日高市府水市00000000000000 號函、高雄市政府工務局新建工程處103 年8 月29日高市工新土設字第00000000000 號函、105 年2 月4 日高市工新土施字第0000000000
0 號函附工程驗收證明書及驗收記錄在卷可考（見原審卷㈡第26頁、第160 頁、本院卷第190 頁至第192 頁）。益徵系爭越界物確已排除。惟因上開由高雄市政府發包作件工程尚與林國忠等人先行施工排除系爭越界物有間，是以沈香吟辯稱：林國忠等人雖主張已於102 年4 月30日地政機關鑑界前排除系爭越界物，惟未提出任何驗收記錄證明，高雄市政府水利局亦回覆沈香吟無任何驗收記錄，故難認林國忠等人已排除系爭越界物等語，尚非可採。
㈤至沈香吟辯稱：因林國忠等人未於102 年3 月25日前排除系爭
越界物，致其無法依預定計畫申請建造執照及推出建案銷售，受有損害等語，並引用證人即為沈香吟規劃系爭土地建案之黃舉元證述及高雄市政府都市發展局暨工務局函、免指定建築線範圍圖、高雄市政府工務局100 年5 月11日公告、興建與償還計劃書。惟查：
⒈證人黃舉元證稱：系爭土地為重劃區，因此高雄市政府認定無
須指定建築○○○區○○○○道路水溝侵入系爭110 地號土地，造成建築線與道路並不相符，而會影響依相關規定之建築申請，因為該3.14平方公尺已成為畸零地，必須於能併入土地共同建築時才能申請建造執照。亦即該入侵110 地號土地之水溝邊線需外移與道路邊線重疊。若未遷移該水溝，則會影響兩棟房屋之建築，原計畫6 戶只能蓋4 戶。沈香吟是在102 年年初委託要申請建造執照，嗣約在過年前後我知悉有3.14平方公尺水溝，所以我告知蒲俊廷要解決，否則無法繼續處理。因為依當時只能先保留2 戶，申請4 戶，或者待全部問題解決再申請
6 戶建造執照，而蒲俊廷告知與賣方接洽後，賣方未於時間內處理，所以申請案就擱著。最早受委託時是計畫在102 年3 月29日推出建案，施工期間計畫1 年至1 年半等語（見本院卷第
230 頁至第231 頁），並有其出之報告暨附件、高雄市政府都市發展局暨工務局函、免指定建築線範圍圖、高雄市政府工務局100 年5 月11日公告、高雄市政府工務局103 年7 月17日高市工務建字第00000000000 號函存卷可佐（見本院卷第138 頁至第148 頁、原審卷㈠第191 頁至第199 頁、卷㈡第66頁）。
固足認沈香吟曾委託黃舉元設計規劃系爭土地，嗣因林國忠等人未依約定如期排除系爭越界物，致未繼續進行。惟證人黃舉元亦證稱：其與沈香吟間尚未簽訂任何關於系爭土地建案之契約，僅先請我規劃，確認可以在市場推出後再簽約等語（見本院卷第231 頁）。佐以沈香吟於原審提出之興建與償還計劃書，顯係用以向金融機構申請貸款，復標明預定動工日為102 年
8 月、預定完工日為104 年8 月一節，有該興建與償還計劃書在卷可稽（見原審卷㈢第53頁至第54頁）。足徵沈香吟雖曾計畫於102 年3 月29日左右推出建案，惟計劃開工日為同年8 月，且尚無具體建築設計圖以向高雄市政府工務局申請6 戶連棟式建築。
⒉系爭土地為重劃區，經高雄市政府認定為無須指定建築線之地
區一情，業據證人黃舉元結證明確，並有高雄市政府都市發展局暨工務局函、免指定建築線範圍圖、高雄市政府工務局100年5 月11日公告等在卷可參（見原審㈠第191 頁至第198 頁、卷㈡第83頁、第106 頁至第107 頁），足認系爭土地上無系爭越界物時，確無需指定建築線，以便於申請建造執照等建築手續。惟沈香吟預定動工日為102 年8 月、預定完工日為104 年
8 月，而林國忠等人於102 年4 月30日已排除系爭越界物，證人黃舉元復證述施工期間計畫1 年至1 年半等語，均如前述。
亦即，縱沈香吟確實預定計劃於102 年8 月施工，林國忠等人又於102 年4 月30日已排除系爭越界物，距原約定排除日期即
102 年3 月25日僅逾期月餘，若開工日期需因此展延2 月，依施工期間1 年至1 年半，仍應得於預定之日104 年8 月完工。
如此自難認林國忠等人逾期排除系爭越界物，嚴重損及沈香吟之利益。況且，沈香吟就其若自102 年4 月30日起繼續履約將無法取得預定之利益或受有重大之損失，未舉證以實其說，是以其上開所辯，自非可採。
㈥綜上，林國忠等人未履行系爭契約第4 條第1 項約定之義務，
沈香吟固得依系爭契約第8 條第1 項約定行使解除權，惟系爭越界物所占比例甚微，僅有0.32% ，尚不足1 坪；林國忠等人於102 年3 月25日後仍積極與高雄市政府水利局商議排除系爭越界物，復於102 年4 月30日排除系爭越界物，沈香吟復未證明依其預定計畫因林國忠未於102 年3 月25日前排除系爭越界物而受有損害等節，業如上述。足認沈香吟行使系爭契約第8條第1 項約定之解除權，所得利益甚微，且其繼續履約亦未受有重大損害。是以揆諸上開說明，林國忠等人主張：依民法第
359 條但書，沈香吟行使系爭契約第8 條第1 項之解除權顯失公平，應不准許等語，即為可採。佐以系爭契約第8 條第3 項約定：本約簽訂後，林國忠等人若有擅自解約、不為給付、給付不能或違約情事致本約解除時，除應立即返還已收總價金並負擔沈香吟所負損害之賠償外，並同意按沈香吟已支付價金總額計算，作為懲罰性違約金給付沈香吟等語，有系爭契約存卷可憑（見原審卷㈠第7 頁背面）。因沈香吟不得解除系爭契約，不符合系爭契約第8 條第3 項約定「不為給付、給付不能或違約情事致本約解除時」之要件，是以其辯稱其得依系爭契約第8 條第3 項之約定，請求林國忠等人返還已給付之價金27,426,000元及違約金13,713,000元暨法定遲延利息等語，自不可採。
㈦末查：林國忠等人未履行於102 年3 月25日前排除系爭越界物
，業已違反系爭契約第4 條第1 項之約定在先，沈香吟始為解除系爭契約之意思表示，業如上述。雖沈香吟行使系爭契約第
8 條第1 項約定之解除權，所得利益甚微，且其繼續履約亦未受有重大損害，顯失公平而不得為之，惟其未繼續履約乃可歸責於林國忠等人前履約行為，林國忠等人自不得事後再依系爭契約第8 條第1 項之約定以沈香吟有不依約履行義務之違約情事，行使解除權。是以，林國忠等人主張：因沈香吟未於102年4 月8 日給付第4 期款，林國忠等人得依系爭契約第8 條第
1 項約定以102 年8 月5 日478 號函解除系爭契約，並依同條第2 項約定請求沈香吟給付違約金300 萬元及法定遲延利息等語，應不可採。
綜上所述，林國忠等人依系爭契約第8 條第2 項之規定，請求
沈香吟給付300 萬元，及自102 年10月26日至清償日止，按週年利率5%計算之利息；另沈香吟反訴依系爭契約第8 條第2 項及民法第259 條第1 、2 款之規定，請求林國忠等人給付41,139,000元，及其中11,426,000元自102 年1 月17日起、800 萬元自102 年2 月19日起、800 萬元自102 年3 月26日起、13,713,000元自102 年4 月10日起至清償日止，均按週年利率5%計算之利息，均無理由，不應准許。原審為兩造敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。兩造上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，均無理由，應駁回上訴。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第2 項、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 27 日
民事第一庭
審判長法官 高金枝法 官 吳登輝法 官 謝靜雯以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 4 月 27 日
書 記 官 陳雅芳附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。