臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度重上字第22號上 訴 人 凃汝霖訴訟代理人 邱揚勝律師
林鼎越律師被上訴人 高義泰
方全銘高文婉上列三人共同訴訟代理人 許銘春律師
黃青茂律師複 代理 人 楊承翰律師上列當事人間請求履行合約事件，對於民國103 年12月22日臺灣高雄地方法院103 年度重訴字第118 號第一審判決提起上訴，本院於104年7月1日辯論終結，判決如下：
主 文原判決除關於駁回上訴人請求被上訴人背書交付後開第二項之股份外均廢棄。
被上訴人高文婉、方全銘、高義泰應分別移轉登記翔美食品興業股份有限公司股份二二○○股、四○○○股、四○○○股予上訴人。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之九，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴之客觀預備合併，法院如認先位之訴為無理由，而預備之訴為有理由時，就預備之訴固應為原告勝訴之判決，惟對於先位之訴，仍須於判決主文記載駁回該部分之訴之意旨。原告對於駁回其先位之訴之判決提起上訴，其效力應及於預備之訴，即預備之訴亦生移審之效力。第二審法院如認先位之訴為有理由，應將第一審判決之全部 (包括預備之訴部分) 廢棄，依原告先位之訴之聲明，為被告敗訴之判決。否則將造成原告先位之訴及預備之訴均獲勝訴且併存之判決，與預備之訴之性質相違背。最高法院83年台上字第787 號著有判例。本件上訴人起訴時，主張其已向被上訴人支付買賣翔美食品興業股份有限公司（下稱翔美公司）股權之價款，故先位聲明請求被上訴人移轉翔美公司股權；惟慮及如買賣股權契約經認定已解約，先位之訴為無理由，乃備位聲明請求返還支付價款之已兌現票款及未兌現之支票。原審乃以上訴人先位聲明為無理由，備位聲明為有理由，分別為准駁之諭知。上訴人對先位聲明敗訴部分，提起上訴，揆諸首揭判例意旨，其上訴效力應及於預備聲明部分，即該部分之訴亦生移審之效力，本院自得就先位、備位聲明一併審理、判決，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：被上訴人高文婉為翔美公司之董事長，被上訴人方全銘為其前夫，被上訴人高義泰為高文婉之胞弟。又兩造於民國102 年3 月2 日簽訂股權買賣合意書（下稱系爭股權買賣契約），約定上訴人以每股新臺幣（下同）800元之代價，向被上訴人購買翔美公司之股份10,200股（占翔美公司股份51% ），價金共816 萬元，並約定上訴人應於10
2 年3 月1 日、102 年9 月1 日、102 年12月1 日分別給付被上訴人244 萬8,000 元、244 萬8,000 元及326 萬4,000元，上訴人乃依約交付如附表所示9 紙支票作為價金之支付，由高文婉、高義泰、方全銘分別收受票面金額計176 萬元（即附表編號1 至3 之支票）、320 萬元（即附表編號4 至
6 之支票）、320 萬元（即附表編號7 至9 之支票）之支票，並依兩造約定每股代價，應由高文婉、高義泰、方全銘各移轉2,200 股（176 萬元÷800 元=2,200）、4,000 股（32
0 萬元÷800 元=4,000）、4,000 股（320 萬元÷800 元=4,000）之股份予上訴人。詎被上訴人取得上開支票後，竟拒不辦理股份移轉登記，經上訴人以存證信函催告亦置之不理，爰先位依系爭股權買賣契約及民法第348 條規定，請求移轉股份。如認系爭股權買賣契約已解除，依民法第259 條規定，被上訴人亦應返還所交付而已兌現之票款及未兌現之支票予上訴人等語。先位聲明求為判決：高文婉、方全銘、高義泰應分別移轉登記並背書交付翔美公司股份2,200 股、4,
000 股、4,000 股予上訴人。備位聲明求為判決：㈠高文婉、高義泰、方全銘應各給付上訴人52萬8,000 元、96萬元、96萬元，及均自更正訴之聲明狀送達翌日即103 年5 月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡高文婉應將附表所示編號2 、3 之支票2 張返還上訴人。㈢高義泰應將附表所示編號5 、6 之支票2 張返還上訴人。㈣方全銘應將附表所示編號8 、9 之支票2 張返還上訴人。
二、被上訴人則以：上訴人雖交付如附表所示之支票予被上訴人收執，且第一期定金支票（即附表編號第1 、4 、7 號支票）業已於102 年3 月1 日兌領，惟因上訴人於102 年8 月2日、8 月7 日向被上訴人表示擬撤資、退股，不願再購買翔美公司股份，經被上訴人同意後，除沒收上訴人所付第一期定金外，並向銀行撤回原託收之第二、三期款支票（即附表編號第2 、3 、5 、6 、8 、9 號，下稱託收6 紙支票），不再兌領，故系爭股權買賣契約已合意解除，則上訴人請求被上訴人履行系爭股權買賣契約移轉翔美公司股份，或請求被上訴人返還已沒收之定金，均無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明求為判決：被上訴人之訴駁回。
三、原審就備位聲明判決上訴人勝訴，並駁回上訴人先位之訴，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人先位聲明部分廢棄。㈡上開廢棄部分，高文婉、方全銘、高義泰應分別移轉登記並背書交付翔美公司股份2,
200 股、4,000 股、4,000 股予上訴人。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項如下：㈠兩造於102 年3 月2 日簽訂系爭股權買賣合意書，約定上訴
人以每股800 元代價，向高文婉、高義泰、方全銘購買翔美公司股份共10,200 股。
㈡上訴人交付被上訴人如附表所示之支票9 紙，其中編號1 、
4 、7 之支票3 紙已兌現支付。㈢被上訴人於102年8月15日、同年月21日向臺灣中小企業銀行
股份有限公司（下稱臺灣中小企銀）撤回託收6 紙支票，該託收6 紙支票迄今仍為被上訴人所持有。
㈣若系爭股權買賣契約尚未解除，上訴人先位之訴為有理由時
，被上訴人對上訴人得請求高文婉、高義泰、方全銘分別移轉登記並背書交付如先位聲明所載股數不爭執。
㈤若系爭股權買賣契約已解除，被上訴人對上訴人得請求高文
婉、高義泰、方全銘分別給付各如原審判決主文所示已兌現票款本息及返還未兌現之託收6 紙支票不爭執。
五、兩造爭執事項為：上訴人是否曾向被上訴人表示解除系爭股權買賣契約之意思？兩造是否已合意解除系爭股權買賣契約？上訴人是否仍得依系爭股權買賣契約請求被上訴人轉讓翔美公司股權？茲分述如下：
㈠按主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須
具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明，最高法院48年台上字第887 號著有判例。查簽定系爭股權買賣契約時，被上訴人雖以翔美公司名義簽約，惟實際翔美公司股份所有者為被上訴人，兩造亦均陳稱系爭股權買賣契約之當事人為兩造（見原審卷第90頁），則系爭股權買賣契約之當事人為兩造，應堪認定。又依兩造簽訂之系爭股權買賣契約書約定，由上訴人以每股80
0 元之代價，向被上訴人購買翔美公司10,200股份，上訴人並已交付如附表所示之支票9 紙予被上訴人收執，編號1 、
4 、7 之支票已經兌現，其餘託收6 紙支票則仍在被上訴人持有中，為兩造所不爭執，並有系爭買賣契約書、支票影本在卷可稽（見原審卷第9 至13頁、第35至37頁）。而被上訴人辯稱系爭股權買賣契約前經兩造合意解除，上訴人不得請求被上訴人履行系爭股權買賣契約移轉股份，且被上訴人得沒收上訴人支付之已兌現定金支票等語，為上訴人所否認，是應先由被上訴人就兩造已合意解除系爭股權買賣契約之事實，負舉證責任，合先敘明。
㈡查，被上訴人抗辯上訴人已於102 年8 月2 日、7 日分別以
簡訊（下稱系爭簡訊）向高文婉表示撤撤資、退股，並於電話中表示退股，高文婉遂向方全銘、高義泰轉述，且於102年8 月15日代理高義泰、方全銘同意上訴人之解約之意思表示，兩造已於102 年8 月15日合意解除系爭股權買賣契約，高文婉復於102 年9 月7 日向上訴人確認合意解約無誤，被上訴人自得沒收已兌現之第一期定金支票，並提出被上訴人分別於102 年8 月15、21日撤回託收6 紙支票之臺灣中小企銀委託代收票據撤回申請書、兩造於102 年12月30日會談之錄音光碟譯文為證（見原審卷第43頁、第83至90頁）。而上訴人則否認被上訴人所辯，並主張其所發之系爭簡訊係針對其與高文婉合資之長霖飲品食業有限公司（下稱長霖公司）之退股所為，並非解除系爭股權買賣契約之股權，且高文婉對系爭簡訊未為回應，尚慰留上訴人，否認兩造已於102 年
8 月15日或之前或電話中或於102 年9 月7 日見面時達成合意解除，況被上訴人撤回託收6 紙支票，並未返還，仍能向銀行提示付款，並不能據此解為同意解約之意等語。經查：⒈上訴人於102 年8 月2 日、7 日傳送予高文婉之系爭簡訊各
為：「高董事長，八月底是合約期滿日。合夥事，我有思考也擬徹（撤）資！您已壯穩！我也已無能為。您可先做恰當的佈局了。塗（即上訴人）敬上」、「董，還是請您就我的退股做些回應。謝謝您。」等語，有系爭簡訊照片附卷可參（見原審卷第41、42頁），且為兩造所不爭執，堪信為真。
上訴人雖主張系爭簡訊係指上訴人與高文婉合夥之長霖公司之退股，並非指翔美公司云云。惟審諸兩造曾於102 年12月30日就上訴人以系爭簡訊所為擬撤資、退股之意思表示之爭議，曾進行對談，並有兩造提出之對話光碟譯文可稽（見原審卷第81至89頁、第95至108 頁）；而依光碟譯文內容記載：「許銘春律師：『…另外，你（上訴人）也跟她（高文婉）買了《翔美》的股票，但只付了一期款，之後就表示不買了』…。高文婉：『…你要撤資，你不想做。不是只有提一次，我這裡還有資料，你說擬要撤資。』，上訴人答：『我在8 月份就有講過。』，高文婉稱：『你說擬要撤資，你在帕莎蒂娜說到讓我無話可說。』、『有這件事情吧。你如果要看，我這裡還有。有一次你親口說的，還有《簡訊》…』，上訴人答：『董事長你不要誤會，我剛有跟你報告過…我才會覺得我把勤誠關起來沒有關係，我認真來做《翔美》。』、『…因為我們合約上明訂的就是要共同努力，我也付了《51％》…』、『…我還認為我是股東。8 月份我那樣跟你說，你現在提出來…』…高文婉：『…你一直告訴我，你要退出。』，上訴人答：『我同意，因為我有很大的壓力。』，高文婉：『凃小姐，妳一直告訴我妳要退出，我要怎麼辦？』…高義泰：『妳一方面把它說不做了，要撤了，家人又怎麼樣…』、『問題是妳跟她說這樣，接下來她要怎麼辦？人都要走了…所以我們趕快把票抽回來…妳這樣嚇到他也嚇到我。』，上訴人答：『我知道，很抱歉。一方面我那時在收勤誠，一方面…』…」等語（見本院卷第83-85 頁背面），上訴人並於對談時陳稱：「我願意付出《51％》，甚麼叫做51％？51％跟50％差在哪裡？…差在主導權嘛！我會不懂嗎？！」等語（見本院卷第100 頁反面），且於原審陳稱是日為上開對話時，高文婉並有提出系爭簡訊予其檢視等情（見原審卷第122 頁），則綜觀上訴人與高文婉、高義泰等人之前後對話內容，堪認均針對翔美公司之認股及退股事宜為討論，從未提及長霖公司，且在場之許銘春律師自始即提及「翔美公司」，又高文婉提示相關簡訊後，所述亦為翔美公司，上訴人在承接話題時，未曾向高文婉表示其所發之系爭簡訊係指長霖公司之退股，而係接續被上訴人之陳述並自承：「我同意，因為我有很大的壓力。」、「我知道，很抱歉。」等語，足見上訴人顯然知悉許銘春律師、高文婉所指其於8 月份傳送系爭簡訊提及就翔美公司撤資、退股之情，並非係指長霖公司。再由上訴人自承長霖公司係其與高文婉各出資150 萬元，各占50％股份，約定上訴人為負責人等情（見原審卷第213 頁、本院卷第32、139 頁背面），並有卷附證明書可稽（見本院卷第77頁），足見上訴人在長霖公司之出資比例為50％，核與上開對談時所陳其已付了「51％」之出資之情相異，堪認上訴人於系爭簡訊及兩造對談時所陳之51％出資及退股事宜，均指其於系爭股權買賣契約所購買之「翔美公司」股權無誤。故上訴人於系爭簡訊及上開對話中所稱之擬撤資及退股等語，係針對翔美公司之撤資及退股，並非長霖公司，應堪認定。上訴人主張其於系爭簡訊及對話過程中所述之撤資、退股，係指長霖公司云云，要屬無稽。⒉按民法第258 條第3 項所謂解除契約之意思表示不得撤銷者
，乃專對契約當事人有法定解除權，或約定解除權之一方，為行使解除權所為之意思表示而言。至於雙方當事人合意解除契約，則無該項之適用（最高法院78年度台上字第750 號裁判要旨參照）。本件被上訴人抗辯兩造已合意解除系爭股權買賣契約，並以系爭簡訊、前開臺灣中小企銀委託代收票據撤回申請書及兩造於102 年12月30日會談之錄音光碟及譯文為佐。而上訴人則主張縱使系爭簡訊係指翔美公司之撤資、退股，其亦僅有向高文婉為意思表示，並未向被上訴人全體為之，且被上訴人並未與其合意解除系爭股權買賣契約，故兩造並未合意解除等語。查，被上訴人於本院先係抗辯上訴人傳送系爭簡訊後，高文婉代理高義泰、方全銘於8 月15日之「前」即與上訴人合意解約，嗣則抗辯兩造於8 月15日電話中合意解約（見本院卷第90頁背面、第139 頁背面），前後就解約日期陳述不一，且上開錄音光碟譯文內容，至多僅能認定上訴人曾以系爭簡訊表達有意解除系爭股權買賣契約之意，仍無從認定被上訴人所辯兩造已於102 年8 月15日或之前已合意解約之情屬實。又由被上訴人於原審提出之兩造之對話錄音光譯文記載：「高義泰稱：我人在山上，…，她（高文婉）說你趕快回來領那個票，我想說發生什麼事，我去銀行領，櫃台人員問我說這是對方怎樣，『我說我不清楚，就是要抽出來』」等語（見原審卷第88頁），並佐以高義泰係於102 年8 月15日向臺灣中小企銀申請取回其託收支票，有委託代收票據撤回申請書可稽（見原審卷第43頁），足見高義泰於102 年8 月15日申請取回託收支票時，其尚不知悉高文婉請其取回託收支票之原因，自當無可能請高文婉代理為同意上訴人解約之意思表示。再由高文婉及方全銘係於102 年8 月21日始前往取回託收支票，有其二人之委託代收票據撤回申請書可稽（同上卷頁），被上訴人並自承高文婉於同年9 月7 日尚向上訴人確認是否確欲撤資之意思表示，足見被上訴人當時理應尚未同意解除契約之意思表示，始有試圖挽回或確認上訴人解約之意。否則倘兩造已於102 年
8 月15日或之前合意解除契約，則高文婉理應於102 年9 月
7 日會面時，明確告知上訴人兩造已合意解除契約，並將高義泰、高文婉、方全銘分別於102 年8 月15日、21日向臺灣中小企銀申請撤回託收並於同年月20日、23日取回之託收6紙支票（見本院卷第69頁），當場退還予上訴人，且協議就被上訴人已兌現之3 紙票票款之處理方式（應沒收或返還），始屬合理，而非猶再確認上訴人解除系爭股權買賣契約之真意（見本院卷第90頁反面）。況被上訴人雖有取回託收6紙支票，惟取回之原因及動機繁多，迄今亦未返還上訴人，而為被上訴人持有中，為兩造所不爭執，自無從以被上訴人單純撤回委託代收票據，即認定等同已向上訴人表示同意解約，而達成解除契約之合致。故縱使高文婉確有向高義泰、方全銘轉達上訴人以系爭簡訊為解除系爭買賣契約或退股之意思，暨高文婉縱有代理方全銘、高義泰為意思表示之權限，惟既無證據足認兩造已於102 年8 月15日或之前達成解約之意思合致，則被上訴人抗辯高文婉已代理高義泰、方全銘於102 年8 月15日或是日之前即同意上訴人為解約之意思表示云云，自難信為真實。上訴人主張兩造並未合意解除，則屬可採。
⒊上訴人雖於102 年8 月2 日、7 日曾以系爭簡訊為解除系爭
股權買賣契約之意思表示，惟無從認定被上訴人曾回應表示同意而兩造合意解約，且上訴人所為解約之意思表示，並不符合法定解除事由，系爭股權買賣契約亦無約定之解除事由，而上訴人於被上訴人同意解約之前即已於102 年12月23日以簡訊向高文婉表示「董，我應履行承諾入股」等語（見原審卷第116 頁），即有同意履行系爭股權買賣契約，而撤銷先前所為解除契約之意思表示，依前揭說明應屬合法有效，則兩造之系爭股權買賣契約自仍屬有效存在。從而，上訴人向被上訴人購買翔美公司之股份，既已依約以附表所示之支票支付價款，而被上訴人收受上訴人交付之上開支票後，迄今仍拒不辦理股份移轉登記，則上訴人依系爭股權買賣契約及民法第348 條規定，先位請求被上訴人移轉股份，即屬有據。惟因翔美公司並未發行股票，故無依公司法第164 條有關記名股票須由讓與人背書轉讓並將受讓人姓名記載於股票、無記名股票交付轉讓股票之必要，自無需以背書連續或交付股票作為股份得喪變更之要件。是上訴人請求被上訴人尚須背書交付上開股份，則屬無據。又高文婉、方全銘、高義泰現持有翔美公司股份分別為5,800 股、3,000 股、3,000股，為兩造所不爭執，並有翔美公司變更登記表可稽（見原審卷第32頁），故上訴人先位請求高義泰、方全銘移轉之股份固超出其二人目前持有之股數，惟此乃將來得否執行問題，與上訴人能否請求無關。又被上訴人自承如上訴人先位之訴為有理由時，對上訴人得請求高文婉、方全銘、高義泰分別移轉登記翔美公司股份為2,200 股、4,000 股、4,000 股予上訴人之股數不爭執（見本院卷第51頁），是應認上訴人先位請求高文婉、方全銘、高義泰分別移轉登記翔美公司股份為2,200 股、4,000 股、4,000 股予上訴人，係屬有據，逾此以外之背書交付股份請求，則屬無據。而上訴人先位請求之範圍雖不能如上訴人聲明為裁判，惟先位之訴請求之原因既經認為有理由，則相排斥之備位之訴，自不能併為裁判，是上訴人備位之訴雖併生移審之效力，已如上述，亦無庸裁判。
六、綜上所述，上訴人主張系爭買賣契約並未經合意解除，其得依系爭股權買賣契約，先位請求高文婉、方全銘、高義泰應分別移轉登記翔美公司股份2,200 股、4,000 股、4,000 股予上訴人，係屬有據，應予准許，逾此範圍外之先位請求為無理由，應予駁回。原審就上開先位請求應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並就備位之請求予以准許，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第2項所示。原審就上開先位請求不應准許部分，判決上訴人敗訴，經核並無違誤。上訴意旨指摘原審此部分之判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後認與判決結果不生影響，自無逐予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第450 條、第79條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 15 日
民事第三庭
審判長法官 鄭月霞法 官 劉傑民法 官 楊淑珍以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 7 月 15 日
書 記 官 陳美虹附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表：
┌──┬───┬──────┬────────┬─────┬───────┬──────┐│編號│收款人│支票金額（新│發票人 │付款人 │支票號碼 │發票日 ││ │ │臺幣：元） │ │ │ │ │├──┼───┼──────┼────────┼─────┼───────┼──────┤│1 │高文婉│528,000 │勤誠管理顧問有限│高雄銀行股│AXH0000000 │102年3月1日 ││ │ │ │公司 │份有限公司│ │ ││ │ │ │ │市府分行 │ │ │├──┼───┼──────┼────────┼─────┼───────┼──────┤│2 │高文婉│528,000 │同上 │同上 │AXH0000000 │102年9月1日 │├──┼───┼──────┼────────┼─────┼───────┼──────┤│3 │高文婉│704,000 │同上 │同上 │AXH0000000 │102年12月1日│├──┼───┼──────┼────────┼─────┼───────┼──────┤│4 │高義泰│960,000 │同上 │同上 │AXH0000000 │102年3月1日 │├──┼───┼──────┼────────┼─────┼───────┼──────┤│5 │高義泰│960,000 │同上 │同上 │AXH0000000 │102年9月1日 │├──┼───┼──────┼────────┼─────┼───────┼──────┤│6 │高義泰│1,280,000 │同上 │同上 │AXH0000000 │102年12月1日│├──┼───┼──────┼────────┼─────┼───────┼──────┤│7 │方全銘│960,000 │同上 │同上 │AXH0000000 │102年3月1日 │├──┼───┼──────┼────────┼─────┼───────┼──────┤│8 │方全銘│960,000 │同上 │同上 │AXH0000000 │102年9月1日 │├──┼───┼──────┼────────┼─────┼───────┼──────┤│9 │方全銘│1,280,000 │同上 │同上 │AXH0000000 │102年12月1日│└──┴───┴──────┴────────┴─────┴───────┴──────┘