臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度重上字第35號上 訴 人 張森陽
劉進興共 同訴訟代理人 薛西全律師
劉妍孝律師複代理人 陳思潔律師被上訴人 闕錦松
黃清田黃睦宸林政男賴南睿康周梁簡金木賴趙貴金前列五人共同訴訟代理人 洪耀臨律師被上訴人 上高有限公司法定代理人 吳明得被上訴人 邱秀蓮共 同訴訟代理人 王森榮律師
賴柏宏律師林芬瑜律師洪耀臨律師被上訴人 駿丞電機有限公司兼法定代理 許登富人共 同訴訟代理人 康進益律師
康鈺靈律師洪耀臨律師上列當事人間請求回復抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國
103 年12月29日臺灣高雄地方法院103 年度重訴字第189 號第一審判決提起上訴，本院於106 年3 月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀繕本送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，為民事訴訟法第255 條第1 項第3 款所明定；此項規定，依同法第466 條第1 項，於第二審訴訟程序亦有適用。查上訴人先位上訴聲明第㈥項原請求被上訴人黃清田、黃睦宸（原名黃清良）、許登富、上高有限公司（下稱上高公司）、闕錦松、賴南睿（原名賴南昌）應偕同上訴人辦理回復高雄縣○○鄉○○○段○○○ ○○ ○○○○ ○○ ○號土地（重測、分割後為高雄市○○區○○段873 、877 、877-1 、877-2 、877-3 、877-4地號，下稱某地號土地，合稱系爭土地）於民國89年5 月4日設定之第二順位本金最高限額新臺幣（下同）3,720 萬元之抵押權（下稱系爭第二順位抵押權），嗣減縮聲明為確認系爭第二順位抵押權存在（本院卷一第120 頁）；又其備位上訴聲明第㈡項原請求闕錦松、林政男、賴南睿、上高公司、駿丞電機有限公司（下稱駿丞公司）、許登富、康周梁、簡金木、賴趙貴金、邱秀蓮（下稱闕錦松等10人）應共同給付上訴人600 萬元，及自103 年10月15日民事追加訴訟狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，嗣具狀減縮聲明為㈠駿丞公司應給付上訴人84萬元本息。㈡簡金木應給付上訴人90萬元本息。㈢康周梁應給付上訴人90萬元本息。㈣賴趙貴金應給付上訴人78萬元本息。㈤邱秀蓮應給付上訴人258 萬元本息（本院卷三第72、73頁），核與前揭規定相符，均應予准許。
二、闕錦松、黃清田、黃睦宸經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：黃睦宸、黃清田於87年7 月31日提供系爭土地，供訴外人高雄市大社區農會（下稱大社區農會）設定第一順位本金最高限額抵押權2,400 萬元，嗣於89年5 月4 日，復以系爭土地及同段382 之6 地號土地供上訴人設定系爭第二順位抵押權（權利範圍張森陽3 分之1 、劉進興3 分之2）。黃睦宸復於92年間在系爭土地上興○○○區○○段245建號建物（下稱系爭建物），並由訴外人旻豐有限公司（下稱旻豐公司）於96年間以第一次登記為原因，登記為所有權人。大社區農會嗣於95年間實行抵押權，聲請併付拍賣系爭土地及建物，經原法院以95年度執字第19324 號強制執行事件受理在案，上訴人聲明參與執行。因駿丞公司之負責人許登富出面表示，其將與賴南睿、闕錦松及上高公司負責人吳明得出資向黃清田、黃睦宸買受系爭土地及建物，並已給付黃睦宸112 萬元，黃睦宸則將其中60萬元匯款予上訴人，且出具承諾書表明除土地分割外，不作任何增加抵押權設定或名義變更等有損債權人利益之事，並承諾於96年7 月15日前再給付上訴人300 萬元，96年9 月31日前支付尾款940 萬元，上訴人乃撤回前開執行之聲請。詎黃清田、黃睦宸嗣並未依承諾書之約定給付款項，逕於96年7 月23日將877 地號土地分割出877-1 至877-3 地號土地，復於同年9 月29日自877-3 地號土地分割出877-4 地號土地，再於同年11月12日分別將系爭土地（除877-2 地號土地外）以買賣為原因，移轉登記予許登富、上高公司、賴南睿及闕錦松等4 人（應有部分如附表所示，下稱許登富等4 人）。系爭建物則由旻豐公司於96年11月5 日以買賣為原因移轉登記予駿丞公司，駿丞公司再於同年月20日以買賣為原因將系爭建物移轉登記予許登富，許登富則於同年月19日以系爭建物虛偽設定200 萬元之普通抵押權予訴外人許美卿。許登富復為使自己具有優先承購權，並阻止系爭建物併付拍賣，於96年12月26日與林政男就873 、877-3 地號土地通謀虛偽為買賣之意思表示，並於97年1 月8 日將上開土地移轉所有權登記予林政男名下，許登富於同年月9 日再分別與林政男、駿丞公司虛偽訂立租賃契約，約定許登富向林政男承租上開土地，駿丞公司則向許登富承租系爭建物。大社區農會嗣因黃睦宸、黃清田未清償債務，於97年間聲請強制執行系爭土地，經原法院以97年度司執字第32748 號拍賣抵押物等強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理，許登富即陳報系爭建物、土地之虛偽租賃關係，致拍賣公告記載「建物所有人即土地之承租人（即許登富）有優先承買權且不予點交」等語，阻礙投標人之投標意願，造成兩次公開拍賣均無人應買。執行法院嗣除去土地租賃權及占有使用關係，並將系爭建物併付拍賣，於99年3月11日第三次拍賣時，由駿丞公司、康周梁、簡金木、賴趙貴金、邱秀蓮等5 人（下稱駿丞公司等5 人）以4,200 萬元拍定。然因第一、二次拍賣無效，99年3 月11日之拍賣本應重行第一次拍賣，系爭執行事件仍以第三次拍賣行之，已有違誤。且拍賣公告備註仍記載許登富有優先承購權等語，除影響投標意願外，更令許登富得利用其為系爭建物所有權人身分，推由駿丞公司等5 人就系爭土地部分以最低拍賣價格、系爭建物部分以最低拍賣價格10.96 倍之金額，合計以總價最高4,200 萬元共同得標，進而使許登富等4 人能達渠等以低於原預算及市價之金額買回系爭土地之目的，喪失競標公平性，並藉由系爭建物之拍賣分配款取回買賣價金，嚴重侵害未能優先受償房屋拍定價金之土地抵押權人權利。駿丞公司等5 人之投標行為，與工程圍標行為無異，違反公序良俗，且以損害上訴人權利為目的，依民法第72條、第148 條規定，該投標行為及第三次拍賣，均屬無效，駿丞公司等5人與出賣人間就系爭土地及建物之買賣（即拍賣）關係，均因無效而不存在，是系爭土地應仍為出賣人即黃清田、黃睦宸、許登富、闕錦松、賴南睿及上高公司所有，系爭建物仍為許登富所有。系爭第二順位抵押權因拍賣無效而未消滅，拍賣前之系爭土地所有權人即抵押義務人黃清田、黃睦宸、許登富、上高公司、賴南睿、闕錦松，依民法第113 條規定及抵押權設定契約，應將系爭第二順位抵押權登記回復原狀。另康周梁、簡金木、賴趙貴金、邱秀蓮於99年10月28日將系爭建物以買賣為原因，移轉所有權登記予駿丞公司，此屬無權處分，不生效力，應回復為共有之狀態。又駿丞公司等
5 人另於99年10月28日以分割登記為原因，分別將877-1 地號土地登記為賴趙貴金所有；877 、877-2 地號土地登記為康周梁、簡金木共有（應有部分各2 分之1 ）；877-3 地號土地登記為駿丞公司所有；877-4 地號土地登記為邱秀蓮所有，邱秀蓮復於99年12月22日自877-4 地號土地分割出877-5地號土地。上開買賣及分割行為係其等間通謀虛偽意思表示，以回復拍定前許登富約定之產權分配方式，均應屬無效。縱認系爭執行事件之拍賣為有效，闕錦松等10人共謀以上述方式不當介入執行程序，致上訴人無法就系爭建物拍定價金受償，至少受有600 萬元之損害，闕錦松等10人以低於原本購買預算約1,295 萬元之對價取得系爭土地及建物，受有不法利益，上訴人就此部分之侵權行為損害賠償請求權，縱已時效完成，仍得依民法第197 條第2 項、第179 條規定，請求其等返還不當得利600 萬元。為此先位依民法第72條、第87條、第113 條、第148 條、無權處分、抵押權設定契約之法律關係；備位依民法第197 條第2 項、第179 條規定提起本訴等語。先位聲明：㈠確認許登富、林政男就873 、877-3 地號土地於96年12月26日所為買賣之債權行為、97年1月8 日所為所有權移轉之物權行為不存在。㈡確認駿丞公司等5 人與上高公司、許登富、林政男、闕錦松、賴南睿、黃清田、黃睦宸間就系爭土地於99年3 月11日所為拍賣之債權行為、同年10月6 日所為所有權移轉之物權行為不存在。㈢確認873 地號土地屬許登富等4 人共有（應有部分如附表所示）；確認877 地號土地屬闕錦松所有；確認877-1 地號土地屬賴南睿所有；確認877-2 地號土地屬黃清田、黃睦宸（應有部分各2 分之1 ）共有；確認877-3 地號土地屬許登富所有；確認877-4 地號土地屬上高公司所有。㈣確認駿丞公司等5 人間就877 、877-1 、877-2 、877-3 、877-4 地號土地，於99年10月28日所為分割之物權行為；邱秀蓮就877-4地號土地於99年12月22日所為分割出877-5 地號土地之物權行為，均不存在。㈤黃清田、黃睦宸、許登富、上高公司、闕錦松、賴南睿應偕同上訴人辦理回復系爭第二順位抵押權登記。㈥確認駿丞公司等5 人與許登富間就系爭建物於99年3 月11日所為拍賣之債權行為、同年10月6 日所為所有權移轉之物權行為不存在。㈦確認系爭建物為許登富所有。㈧確認駿丞公司與康周梁、簡金木、賴趙貴金、邱秀蓮間就系爭建物於99年10月12日所為買賣之債權行為、同年10月28日所為所有權移轉之物權行為不存在。備位聲明：㈠闕錦松等10人應給付上訴人600 萬元本息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人方面：㈠許登富、林政男、賴南睿、上高公司、駿丞公司、康周梁、
簡金木、賴趙貴金、邱秀蓮則以：許登富於96年7 月23日簽發面額112 萬元之本票1 紙交予黃睦宸，作為向黃清田、黃睦宸買受系爭土地之定金，黃睦宸並將其中60萬元款項於96年6 月20日匯款予張森陽，至黃睦宸是否依其與上訴人之約定清償債務，乃渠等間債務履行之問題。而系爭土地分割後，因買賣契約關係分別移轉所有權登記予許登富等4 人，有絕對效力，並不影響系爭第二順位抵押權之效力。又許登富雖為駿丞公司之負責人，然二者乃屬不同權利主體，系爭建物以駿丞公司為買受人辦理移轉登記係為公司支出作帳方便，再移轉予許登富個人則係為該公司收入之憑證，許登富嗣將系爭建物出租予駿丞公司，乃為公司會計作帳方便及避免個人與公司收入報稅不清之困擾，於法並無不合。系爭建物設定抵押係為資金週轉之故，許登富嗣因無力負擔貸款，適林政男有意購買土地作為將來發展事業之基地，許登富乃將
873 、877-3 地號土地出售予林政男，並非通謀虛偽。至許登富、林政男於本院103 年度上易字第632 號刑事偽造文書案件審理時，為求改判以免牢獄之災，乃行認罪，然實無侵害他人利益之故意。再者，許登富本於承租人身分，向執行法院陳報租賃情況，873 、877-3 地號土地是否除去租賃權後拍賣、拍定後是否點交，均由執行法院依職權認定，上訴人如認租賃權對抵押權有影響，亦可聲請執行法院除去後拍賣。又張森陽於第三次拍賣時以總價31,888,999元投標，其中系爭建物部分以最低拍賣價格130 萬元出價，其餘金額為系爭土地之出價，可見其亦明知投標僅需依拍賣公告，各標均達底價以上，總價最高者即可得標，至如何分配各標的物之出價金額則為投標人之考量計算。駿丞公司等5 人依拍賣公告之條件，公平、公開競標，並無違反公序良俗，亦非以損害上訴人權利為目的，並無違法。伊等拍定取得系爭土地所有權後分割、移轉登記等行為，係本於所有權之權能為之，並無無效原因。至許登富與林政男間之買賣及租賃行為，縱認無效，亦不影響拍賣效力。而系爭第二順位抵押權所擔保之債權於系爭執行事件中雖未足額獲償，然上訴人仍得就未受償部分對黃清田、黃睦宸請求之，並無損害。駿丞公司等5 人係合法得標，闕錦松等10人自無受有何不當利益可言等語為辯。
㈡黃睦宸則以：伊於92年間於系爭土地上興建系爭建物，欲銷
售用以清償積欠大社區農會及上訴人之債務，系爭土地嗣分割、移轉登記予許登富等4 人，上訴人均知情並同意之，至許登富於系爭執行事件中陳報之租賃關係，及駿丞公司等5人之投標行為，伊並不清楚等語為辯。
㈢闕錦松則以：伊只知道當初講好一起向銀行貸款購買土地，但土地拍賣過程伊並不清楚，亦未參與投標等語置辯。
㈣黃清田未於原審最後言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、原審判決駁回上訴人先位及備位之請求，上訴人不服，提起上訴。先位上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認許登富、林政男就873 、877-3 地號土地於96年12月26日所為買賣之債權行為、97年1 月8 日所為所有權移轉之物權行為不存在。㈢確認駿丞公司等5 人與上高公司、許登富、林政男、闕錦松、賴南睿、黃清田、黃睦宸間就系爭土地於99年3 月11日所為拍賣之債權行為、同年10月6 日所為所有權移轉之物權行為不存在。㈣確認873 地號土地屬許登富等4 人共有（應有部分如附表所示）；確認877 地號土地屬闕錦松所有；確認877-1 地號土地屬賴南睿所有；確認877-2 地號土地屬黃清田、黃睦宸（應有部分各2 分之1 ）共有；確認877-3 地號土地屬許登富所有；確認877-4 地號土地屬上高公司所有。
㈤確認駿丞公司等5 人間就877 、877-1 、877-2 、877 -3、877-4 地號土地，於99年10月28日所為分割之物權行為；邱秀蓮就877-4 地號土地於99年12月22日所為分割出877 -5地號土地之物權行為，均不存在。㈥確認系爭第二順位抵押權存在。㈦確認駿丞公司等5 人與許登富間就系爭建物於99年3 月11日所為拍賣之債權行為、同年10月6 日所為所有權移轉之物權行為不存在。㈧確認系爭建物為許登富所有。㈨確認駿丞公司與康周梁、簡金木、賴趙貴金、邱秀蓮間就系爭建物於99年10月12日所為買賣之債權行為、同年10月28日所為所有權移轉之物權行為不存在。㈩願供擔保，請准宣告假執行。備位上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡駿丞公司應給付上訴人84萬元本息。㈢簡金木應給付上訴人90萬元本息。㈣康周梁應給付上訴人90萬元本息。㈤賴趙貴金應給付上訴人78萬元本息。㈥邱秀蓮應給付上訴人258 萬元本息。㈦願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人均答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠黃清田、黃睦宸於87年7 月31日以其所有之系爭土地設定第
一順位本金最高限額2,400 萬元抵押權予大社區農會，次於89年5 月4 日以系爭土地及382 之6 地號土地設定系爭第二順位抵押權予上訴人（權利範圍張森陽3 分之1 、劉進興3分之2）。
㈡黃睦宸於92年間在877-3 地號土地上興建系爭建物，並由旻
豐公司於96年10月15日以第一次登記為原因，登記為所有權人。
㈢黃睦宸於96年6 月20日簽立承諾書予張森陽，同日匯款60萬
元予張森陽後，上訴人撤回原法院95年度執字第19324 號之強制執行聲請。許登富為購買系爭土地，於96年7 月23日簽發面額112 萬元之本票1 紙予黃睦宸。
㈣黃清田、黃睦宸於96年7 月23日將877 地號土地分割出877
-1至877-3 地號土地，復於同年9 月29日自877-3 地號土地分割出877-4 地號土地，再於96年11月12日分別將系爭土地（除877-2 地號土地外）以買賣為原因，移轉登記予許登富等4 人（應有部分如附表所示）。
㈤許登富於97年1 月8 日將873 、877-3 地號土地，以買賣為
原因移轉所有權登記予林政男；林政男於同年月9 日與許登富簽立土地租賃契約書，再將上開土地出租予許登富。
㈥旻豐公司於96年11月5 日以買賣為原因將系爭建物所有權移
轉登記予駿丞公司，駿丞公司復於同年11月20日以買賣為原因移轉所有權登記予許登富，許登富再於96年11月19日以系爭建物設定200 萬元之普通抵押權予許美卿，嗣於98年6 月11日塗銷許美卿之抵押權，另設定擔保債權額600 萬元之抵押權予台灣中小企業銀行股份有限公司，並於同年6 月25日具狀向執行法院陳明已將系爭建物出租予駿丞公司，且設定抵押權乙情。
㈦大社區農會於97年間復聲請執行系爭土地，經系爭執行事件
受理。大社區農會聲請系爭建物併付拍賣，許登富於97年10月27日以其為873 、877-3 地號土地承租人，並為該土地上之系爭建物所有人為由，主張有優先承購權。
㈧系爭執行事件第一次拍賣期日為98年4 月9 日，拍賣之不動
產為系爭土地，最低拍賣價額合計4,335 萬元，未將系爭建物併付拍賣，拍賣公告備註欄第6 點記載：系爭建物非債務人所有，不在查封拍賣範圍，占用土地拍定後不點交，許登富為系爭建物所有權人及土地承租人，依土地法第104 條第
1 項規定，有優先承購權。第二次拍賣期日為98年5 月7 日，拍賣之不動產為系爭土地，最低拍賣價額合計為3,468 萬元，拍賣公告備註欄第6 點記載同第一次拍賣。第一、二次拍賣均無人應買。
㈨系爭執行事件於98年6 月30日核發雄院高97司執嘉字第3274
8 號執行命令除去許登富與林政男間約定之基地租賃權及占有使用關係。99年2 月2 日執行法院公告於99年3 月11日進行第三次拍賣，拍賣之不動產除系爭土地外，並將系爭建物併付拍賣，拍賣最低金額合計29,044,000元，拍賣公告備註欄第6 點記載：許登富為系爭建物所有權人，就877-3 地號土地有租賃關係，依土地法第104 條第1 項，有優先承購權；第7 點記載：系爭建物併付拍賣，系爭土地之抵押權人及系爭土地所有權人之債權人無優先受清償及參與分配之權，應由系爭建物抵押權人優先受償；第8 點記載：基地租賃權及占有使用關係業經除去，故系爭建物拍定後仍予點交等語。駿丞公司等5 人嗣共同以總價4,200 萬元得標，土地出價金額為27,744,000元，建物出價金額為14,256,000元。
㈩駿丞公司等5 人就系爭土地（除873 地號土地外）於99年10
月28日以共有物分割為原因，分別移轉所有權登記予康周梁、簡金木、賴趙貴金、駿丞公司、邱秀蓮。邱秀蓮再於99年12月22日將877-4 地號土地分割出877-5 地號土地。康周梁、簡金木、賴趙貴金、邱秀蓮另於99年10月28日以買賣為原因將系爭建物所有權移轉登記予駿丞公司。
五、本院論斷：㈠先位之訴部分：
⒈上訴人以一訴主張數項確認標的，該數項確認標的間，乃先
後發生之數項法律關係，依論理邏輯，若上訴人就最後時序之法律關係之主張未能獲得勝訴判決，則其主張之前歷次時序之法律關係之不安狀態，即因被上訴人無從按確認判決任意履行，而無法以確認判決除去之，無即受確認判決之法律上利益，欠缺權利保護要件。又該數項法律關係係以意思表示為要素，各依意思表示內容而發生不同私法上效果之法律行為，自應個別評價判斷各該法律行為之有效性與否，此並不因上訴人指稱上開數項法律關係係被上訴人整體計畫性之一部云云而有差異（被上訴人之計畫為其等內心動機，如未將之表現於外，或有違反公序良俗、強制、禁止規定，並不影響各項法律行為效力之判斷）。是本件應自最後時序之法律關係依序、遞次檢視上訴人各項主張有無理由，核先敘明。
⒉上訴人於本院表示不再主張駿丞公司等5 人就系爭土地、建
物所為之分割、買賣、移轉行為為無權處分，而主張駿丞公司等5 人係以通謀虛偽意思表示，於形式上以買賣及分割共有物為原因，實際上係回復拍定前許登富約定之產權分配方式，其等之分割、買賣行為均屬無效云云（本院卷一第194頁背面），請求確認：⑴駿丞公司等5 人就877 、877-1 、877-2 、877-3 、877-4 地號土地於99年10月28日所為分割行為；邱秀蓮就877-4 地號土地於99年12月22日所為分割行為；⑵駿丞公司等5 人就系爭建物於同年10月12日所為買賣之債權行為及同年月28日所為所有權移轉行為，均不存在（即先位上訴聲明第㈤、㈨項）。此為被上訴人所否認。查：⑴按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，為民事訴訟法第247 條第1 項前段所明定。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決予以除去者而言（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。本件上訴人主張其為系爭第二順位抵押權人，系爭執行事件之拍賣及駿丞公司等5人之投標行為，均屬無效，駿丞公司等5 人並未取得系爭土地、建物之所有權，駿丞公司等5 人嗣後就系爭土地、建物所為分割、買賣及所有權移轉行為並不存在，惟駿丞公司等
5 人否認之，則兩造就此既有所爭執，上訴人之抵押權能否回復至拍定前之狀態即屬未定，其私法上之地位處於不安狀態，此不安之狀態得以法院確認判決除去之。故上訴人請求確認駿丞公司等5 人就系爭土地所為分割行為、就系爭建物所為買賣及所有權移轉行為，均不存在，自有確認利益。
⑵次按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示
無效，民法第87條第1 項前段定有明文。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例要旨參照）。
⑶邱秀蓮於99年12月22日將登記在其名下之877-4 地號土地分
割出877-5 地號土地，有土地複丈及標示變更登記申請書在卷可稽（原審卷一第180-182 頁）。是無論其取得877-4 地號土地原因為何，然就其將877-4 地號土地分割出877-5 地號土地部分，顯係出於其個人單獨之意思表示所為，並無「與相對人通謀而為虛偽意思表示」可言。則上訴人主張確認邱秀蓮就877-4 地號土地於99年12月22日所為分割行為無效云云，自屬無據。
⑷又上訴人主張駿丞公司等5人就877 、877-1 、877-2 、877
-3、877-4 地號土地於99年10月28日所為分割行為，係以通謀虛偽意思表示，於形式上以分割共有物為原因，實際上係回復拍定前許登富約定之產權分配方式云云。惟，駿丞公司等5 人以協議分割方式將共同拍定取得之上開土地，分割予如附表「99年10月後登記所有權人」欄位所示之各所有人單獨所有或共有，有土地登記申請書、分割契約書在卷可憑（原審卷一第177-179 頁）。是其等乃基於分割協議而為共有物分割移轉登記，而如依上訴人所指，駿丞公司等5 人係欲以分割共有物為原因，以回復拍定前約定之產權分配方式，則駿丞公司等5 人顯即有分割取得各自所分配土地之真意，自無互相故意為非真意之分割協議表示可言，則駿丞公司等
5 人基於真正之協議分割意思而為共有物分割移轉登記，該分割移轉登記之物權行為自屬有效。上訴人主張駿丞公司等
5 人就上開土地所為之共有物分割及移轉登記行為為通謀虛偽而不存在云云，亦屬無據。
⑸駿丞公司、康周梁、簡金木、賴趙貴金、邱秀蓮各出資百分
之14、百分之15、百分之15、百分之13、百分之43共同標買系爭土地及建物後，因系爭建物無法分割，康周梁、簡金木、賴趙貴金、邱秀蓮乃按個人出資比例將系爭建物出售予駿丞公司，此經駿丞公司等5 人陳明在卷，並有建物登記謄本、異動索引、投標書、收據、繳款票據明細及票據兌付資料附卷可參（原審卷一第127 、143 、144 頁、本院卷一第14
5 、294-297 頁，本院卷二第127-130 、193-196 、225 、
226 、228-241 頁）。簡金木、賴趙貴金亦一致證稱拍定後，因系爭建物無法分割，故按個人出資比例讓渡予駿丞公司等語（本院卷一第234 頁背面、第237 頁背面）。而系爭土地、建物之拍賣並無無效原因（詳後述），系爭建物坐落於駿丞公司分割取得之877-3 地號土地上，康周梁、簡金木、賴趙貴金、邱秀蓮本難加以利用，其等將系爭建物之應有部分轉售予駿丞公司乃合於常情，上訴人亦不爭執康周梁、簡金木、賴趙貴金、邱秀蓮事後有按系爭建物標金出資比例取得價金情事，則駿丞公司等5 人辯稱確有買賣系爭建物之真意等語，信非無據。上訴人主張駿丞公司等5 人就系爭建物於同年10月12日所為買賣之債權行為及同年月28日所為所有權移轉行為為通謀虛偽而均不存在云云，要非可採。
⒊上訴人主張被上訴人以違反公序良俗之方式干預系爭土地及
建物之拍賣程序，違反民法第148 、72條規定，且有投標人與拍賣標的所有人同一之情事，應屬無效云云（本院卷一第
194 頁背面、第195 頁），請求確認：⑴駿丞公司等5 人與出賣人間就系爭土地、建物於99年3 月11日所為買賣（即拍賣）之債權行為及99年10月6 日所有權移轉物權行為均不存在；⑵系爭土地所有權屬如附表「96年11月登記所有權人」欄位所示被上訴人（除林政男外）所有；⑶系爭建物所有權屬許登富所有（即先位上訴聲明第㈢、㈣、㈦、㈧項）。查：
⑴上訴人請求確認系爭土地及建物經拍定人即駿丞公司等5 人
分割、買賣及所有權移轉等行為不存在，雖無理由，已如前述。然無效法律行為之當事人，於行為當時，知其無效或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任（民法第113 條參照），則如系爭執行事件之拍賣及駿丞公司等5 人之投標行為確屬無效，此並為駿丞公司等5 人所明知或可得而知，依前開規定，駿丞公司等5 人即應負回復原狀或損害賠償之責任。上訴人之系爭第二順位抵押權登記即有回復至拍定前狀態之可能，故就客觀上而言，上訴人請求確認系爭執行事件之拍賣之債權行為及所有權移轉物權行為不存在，應有受確認判決之法律上利益（至是否有理由，則屬另一問題）。又駿丞公司等5 人拍定並分割、買賣土地及建物後，均未將土地或建物再移轉予拍定人以外之第三人，是上訴人請求確認系爭土地及建物所有權歸屬，如有理由，仍有促使其等任意履行之可能，自難認上訴人僅訴請確認買賣關係不存在而未提起給付之訴，即欠缺權利保護要件，合先敘明。
⑵當事人於二審不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審
已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447 條第1 項第3 款定有明文。上訴人主張許登富藉與林政男間之假買賣，脫離系爭土地所有人身分，再由自身出資額逾百分之60之駿丞公司等拍定人出面應買，有拍定人與拍賣標的所有人同一之情況，該投標行為應屬無效等語（本院卷一第45頁及其背面）。而上訴人於原審即主張許登富、林政男等藉假買賣後再承租之方式干擾拍賣程序，系爭執行事件之拍賣、駿丞公司等5 人之投標行為應屬無效等語，其於本院主張系爭執行事件之拍賣程序有投標人與拍賣標的所有人同一之無效原因，應屬補充第一審已提出之攻擊方法，合於前開規定，應予准許提出。
⑶地方法院民事執行處投標參考要點第18條第4 項後段固規定
，投標人為該拍賣標的之所有人者，應認為投標無效。惟，系爭土地及建物於拍賣前之登記所有權人為闕錦松、賴南睿、黃清田、黃睦宸、林政男、上高公司、許登富，有異動索引在卷可參（原審卷一第142-170 頁），投標人則為駿丞公司等5 人。而許登富雖為駿丞公司之負責人，然駿丞公司為依法登記設立之公司法人（原審卷一第252 、253 頁），具有獨立之法人格，駿丞公司所為之法律行為並不當然等同於許登富個人所為。另邱秀蓮雖為上高公司之股東（原審卷一第249 、250 頁），然上高公司亦為依法登記設立之獨立法人，邱秀蓮個人所為之法律行為與上高公司亦無關連，而邱秀蓮提出支付投標金之票據，其中支票號碼0000000 之發票人雖為上高公司（本院卷二第193-196 頁），然此僅得認係屬邱秀蓮與上高公司間之資金往來，縱上高公司未將此資金往來列入其公司之資產負債資料中，亦僅係上高公司會計帳目是否有漏未登載之問題，並不因此即得逕認邱秀蓮所為之投標行為即為上高公司所為。又賴趙貴金雖為賴南睿之母，然賴南睿證稱其並未參與拍賣過程，該部分均係其母親賴趙貴金處理等語（本院卷一第278 頁），與賴趙貴金證稱賴南睿因被騙後失望，都沒再管，投標過程都是伊處理等語（本院卷一第238 頁）相符，足見賴趙貴金係以處理自身事務之意參與投標，與賴南睿無關。簡金木證稱係因與康周梁共有一塊位於系爭土地後方之土地，為利出入，乃參與投標等語（本院卷一第234 頁）。而簡金木登記在其妻陳麗華名下之同段892 地號土地確實坐落於系爭土地南側，其與康周梁拍定後分割取得之877 地號土地即坐落於892 地號土地北側，有土地登記謄本、地籍圖、陳麗華身分證影本等件在卷可憑（本院卷一第304-308 頁）。足徵簡金木上開所述參與投標之緣由，堪信屬實，則簡金木、康周梁顯係為增益自身原有土地利益而參與投標，難認與系爭土地及建物於拍賣前之登記所有權人有何關連。又強制執行其應買人之資格，除標的物買受人之資格，法律設有限制者亦應具備該項資格，否則無效，及拍賣人對於其經管之拍賣不得應賣或使他人為其應買，及債務人不得應買外，原則上並無限制，債權人本人及債務人所覓之買主，均得為應買人，是縱駿丞公司等5 人與原所有權人或有親屬或有公司負責人、股東等關係，亦不在限制禁止投標之列，並無不得應買之理。是上訴人主張系爭執行事件之拍賣程序有投標人為該拍賣標的之所有人之無效原因云云，並無可採。
⑷按拍賣公告應載明不動產之所在地、種類、實際狀況、占有
使用情形及其應記明之事項，強制執行法第81條第2 項第1款固有明文。然拍賣公告關於實體事項之記載，如他人對於不動產有優先購買權、占有使用關係（拍定後不點交），僅係執行法院就公告時形式上調查結果，為促請投標人注意所為記載而已，並無實體確定力，仍得另訴確認之，是縱經嗣後證明拍賣公告關於實體事項之記載，與實體權利狀態不符，亦不影響拍賣效力。蓋拍賣公告對實體事項對外揭示之效果本不因是否有人刻意陳報不實而有程度輕重之別，具通常智識經驗之人，非不能認識其無實體確定力，要難謂拍賣公告就實體事項之中性記載，與實體權利狀態不符，將嚴重影響投標意願及價格，而致拍賣無效。是系爭執行事件進行第
一、二次拍賣時，拍賣公告備註欄第6 點記載系爭建物不在查封拍賣範圍（即不併付拍賣）、系爭建物占用之877-3 地號土地拍定後不點交，系爭建物之所有權人即土地承租人許登富就873 、877-3 地號土地有優先承購權，如其行使優先承購權時，拍定人或承買人不得拒絕買受其餘部分土地等語。關於優先承購權及占有使用關係之記載，縱與實體權利狀態不符，亦不影響拍賣效力。上訴人主張上述拍賣公告備註欄記載乃前述被上訴人行為刻意介入所致，倘若屬實，充其量為行為人是否構成侵權行為之問題，拍賣仍非無效，上訴人主張第一、二次拍賣因而無人應買、流標，應屬無效云云，自無可採。系爭執行事件所進行之第一、二次拍賣程序既無拍賣無效情事，上訴人主張之後所進行之拍賣程序，應重為第一次拍賣，自非有理。至於第三次拍賣公告記載許登富對877-3 地號土地存有租賃關係，依土地法第104 條第1 項規定，有優先承購權等語，依前述說明，不論與實體權利狀態是否相符，均不影響該次拍賣效力。又按土地所有人於設定抵押權後，在抵押之土地上營造建築物者，抵押權人於必要時，得於強制執行程序中聲請法院將其建築物與土地併付拍賣。但對於建築物之價金，無優先受清償之權。前項規定，於第866 條第2 項及第3 項之情形，如抵押之不動產上，有該權利人或經其同意使用之人之建築物者，準用之，民法第877 條雖有明定，然抵押權人認為必要時聲請併付拍賣，執行法院對於是否必要，仍有裁量權，不論執行法院決定併付或不併付拍賣，倘非違法裁量致拍賣有重大瑕疵，均不影響拍賣之效力。
⑸民法第72條所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效
，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言。至法律行為之緣由或動機，若未表現於外而成為標的之一部者，縱該緣由或動機有背於公共秩序或善良風俗，與法律行為之效力，尚不生影響。上訴人雖指被上訴人以一連串不法行為影響拍賣程序，再藉由拍定人與許登富合意之方法，調整投標金額，與圍標行為並無二致，此立足於影響拍賣價格，且需由執行債務人與拍定人合意並互相配合才得成立之投標行為，本身自屬違反公序良俗云云。惟，強執執行法上之拍賣，為買賣之一種，即拍定人為買受人，以拍賣機關代替債務人立於出賣人之地位（最高法院49年台抗字第83號判例意旨參照）。投標人以投標行為對債務人提出應買要約，該要約行為本身並無何違反公共秩序或善良風俗可言，縱被上訴人有上訴人所指以藉由取得承租人或基地建物所有權人之地位達到優先承買或降低他人承買意願之方式以求順利得標，亦僅係其投標之緣由或動機，揆諸前揭說明，該緣由或動機既未表現於外而成為標的之一部，縱有背於公共秩序或善良風俗，對應買要約之法律行為本身之效力，亦不生影響，是該投標行為本身仍屬有效。而駿丞公司等5 人就系爭建物之出價雖較拍賣底價高出10倍，然拍定人就合併拍賣之系爭土地及建物分別出價投標，各宗出價並達拍賣公告核定之最低拍賣價額，符合強制執行法第87條所定之投標方法、投標書記載之規定及拍賣公告核定之最低價額，拍定人就拍賣標的逾底價部分如何調整分配出價，始能以最高總價得標，本屬投標自由，難認有何違反公序良俗或權利濫用情事，亦與藉形式上合法競標，實際上卻規避價格競爭之圍標情形有別，其投標行為自非無效。況且，執行法院將土地上之債務人或第三人所有之建物併予拍賣，在抵押權人就建物並無優先受償權之情況下，債務人自行覓得之買主或第三人本有出價優勢，倘未受應買資格限制，藉此出價優勢得標，本非法所不許。至駿丞公司事後於公司財報提列系爭建物之價格縱低於當時之出價，此亦係其公司會計財務考量，尚不得據此反推投標行為有何違法不當。是上訴人主張駿丞公司等5 人與許登富，以不正方式介入、影響拍賣程序，違反公序良俗或以損害上訴人為目的，投標行為應屬無效云云，並無可採。
⑹系爭執行事件之拍賣並無無效原因，駿丞公司等5 人因拍賣
程序合法取得系爭土地及建物之所有權，則上訴人請求確認⑴駿丞公司等5 人與出賣人間就系爭土地、建物於99年3 月11日所為買賣（即拍賣）之債權行為及99年10月6 日所有權移轉物權行為均不存在；⑵系爭土地所有權屬如附表「96年11月登記所有權人」欄位所示被上訴人（除林政男外）所有；⑶系爭建物所有權屬許登富所有，自均無理由。
⒋上訴人請求確認系爭第二順位抵押權存在（即先位上訴聲明
第㈥項）。惟抵押權人實行抵押權者，該不動產上之抵押權，因抵押物之拍賣而消滅，民法第873 條之2 定有明文。系爭執行事件之拍賣、投標行為並非無效，已如前述，上訴人就系爭土地之第二順位抵押權，於拍賣後已消滅，其請求確認系爭第二順位抵押權存在云云，顯無理由。
⒌上訴人主張許登富、林政男間就873 、877-3 地號土地之買
賣及移轉行為為通謀虛偽意思表示，應屬無效，並請求確認：⑴許登富、林政男間就上開土地於96年12月26日所為買賣之債權行為及97年1 月8 日所有權移轉之物權行為不存在；⑵上開土地所有權屬許登富所有（即先位上訴聲明第㈡項）。查，上訴人前開請求確認買賣（即拍賣）、所有權移轉行為及駿丞公司等5 人嗣後所為分割、買賣及所有權移轉行為均不存在，並無理由，上訴人之系爭第二順位抵押權已於拍賣後消滅，已如前述。是系爭土地、建物之所有權狀態，已無法回復至系爭執行事件查封時之所有權人名下，系爭第二順位抵押權亦無回復之可能，系爭土地、建物所有權狀態已告確定，縱認許登富、林政男間就873 、877-3 地號土地所為買賣及所有權移轉行為確屬通謀虛偽，上訴人請求確認該買賣及所有權移轉行為不存在，此部分土地所有權仍歸屬許登富所有云云，縱經法院判決確認，亦不能除去上訴人私法上地位之不安狀態，自難認有即受確認判決之法律上利益。
是上訴人請求確認上開事項，自不應准許。
㈡備位之訴部分：
⒈按因時效而免負義務，雖得認為受利益，但法律規定時效制
度，其目的即在使受益人取得其利益，故除另有不當得利請求權與之競合之情形外，不能謂無法律上之原因而受利益。上訴人主張因其對被上訴人之侵權行為損害賠償請求時效完成，而請求被上訴人返還不當得利，自須另有不當得利請求權存在，始得為之，合先敘明。
⒉次按民法第179 條規定不當得利之成立要件，必須無法律上
之原因而受利益，致他人受損害，且該受利益與受損害之間需有因果關係存在。又因給付而受利益者，倘該給付係依有效成立之債權契約而為之，其受利益即具有法律上之原因，自不生不當得利問題。上訴人主張闕錦松等10人以上述方式不當介入執行程序，致其無法就系爭建物拍定價金受償，依系爭土地第二、三次拍賣價額之差額，至少受有600 萬元之損害，此部分駿丞公司等5 人以低於原本購買預算約1,295萬元之對價取得系爭土地、建物，受有利益云云。惟系爭執行事件若自始排除系爭土地上之占有使用關係、將系爭建物併付拍賣，是否必能於第二次拍賣程序拍定，有諸多不確定因素存在，尚難斷言。上訴人謂其受有至少600 萬元之損害，純屬臆測，要非可信。況駿丞公司等5 人經拍賣程序取得系爭土地及建物所有權，不論其拍定金額若干，與黃清田、黃睦宸與許登富等4 人於96年間約定買賣金額是否相當，其等因拍賣取得之利益，係因拍賣之買賣債權行為而取得者，並非無法律上原因。又上訴人債權經系爭執行事件分配固未能足額獲償，然其主張之差額損害與拍定人取得系爭土地、建物所受利益間，並無直接因果關係，核與不當得利構成要件不符。是上訴人請求駿丞公司等5 人按其等投標比例分別返還其上開請求之不當得利金額共計600 萬元云云，並無理由，應予駁回。
六、綜上所述，上訴人依民法第72條、第87條、第148 條、民法第197 條第2 項、第179 條規定，先、備位提起上開請求，均為無理由，應予駁回。原審判決駁回上訴人之訴，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法，於訴訟結果不生影響，不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條、第85條第1 項前段、第463 條、第385 條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 29 日
民事第二庭
審判長法官 陳真真法 官 甯 馨法 官 郭宜芳以上正本證明與原本無異。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 3 月 29 日
書 記 官 賴梅琴附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表：
┌────────────────────────────────┐│ 高雄市○○區○○段○○○○號土地 ││ （重測前○○○鄉○○○段○○○○○○號） │├──────┬────────────┬────────────┤│原所有權人 │96年11月登記所有權人 │99年拍賣後登記所有權人 ││（應有部分）│（應有部分） │（應有部分） │├──────┼────────────┼────────────┤│黃清田、黃睦│上高公司 │駿丞公司 ││宸（各1/2） │（5060/10000） │（14/100） ││ ├────────────┼────────────┤│ │闕錦松 │康周梁 ││ │（2157/10000） │（15/100） ││ ├────────────┼────────────┤│ │賴南睿 │簡金木 ││ │（1476/10000） │（15/100） ││ ├────────────┼────────────┤│ │許登富 │賴趙貴金 ││ │（1307/10000） │（13/100） ││ │ 【97年1 月8日移轉登記予├────────────┤│ │ 林政男】 │邱秀蓮 ││ │ │（43/100） │├──────┴────────────┴────────────┤│高雄市○○區○○段○○○○號土地 ││ （重測前○○○鄉○○○段○○○○○○號） │├──────┬────────────┬────────────┤│原所有權人 │96年11月登記所有權人 │99年10月後登記所有權人 ││（應有部分）├─────┬──────┼─────┬──────┤│ │分割後地號│所有權人 │地號 │所有權人 ││ │ │（應有部分）│ │（應有部分）│├──────┼─────┼──────┼─────┼──────┤│黃清田、黃睦│ 877 │闕錦松 │877 │康周梁、簡金││宸（各1/2） │ │（全部） │ │木（各1/2） ││ ├─────┼──────┼─────┼──────┤│ │ 877-1 │賴南睿 │877-1 │賴趙貴金 ││ │ │（全部） │ │（全部） ││ ├─────┼──────┼─────┼──────┤│ │ 877-2 │黃清田、黃睦│877-2 │康周梁、簡金││ │ │宸（各1/2） │ │木（各1/2） ││ ├─────┼──────┼─────┼──────┤│ │ 877-3 │許登富 │877-3 │駿丞公司 ││ │ │（全部） │ │（全部） ││ │ │【97年1 月8 │ │ ││ │ │日移轉登記予│ │ ││ │ │林政男】 │ │ ││ ├─────┼──────┼─────┼──────┤│ │ 877-4 │上高公司 │877-4 │邱秀蓮 ││ │ │（全部） │ │（全部） ││ │ │ ├─────┼──────┤│ │ │ │877-5 │邱秀蓮 ││ │ │ │ │（全部） ││ │ │ │ │【分割自877 ││ │ │ │ │-4】 │└──────┴─────┴──────┴─────┴──────┘