臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度重上字第37號上 訴 人 歐文章訴訟代理人 歐俊杉被 上訴人 盧新進訴訟代理人 戴國石律師上列當事人間因請求合夥清算事件，上訴人對於中華民國104 年
1 月28日臺灣高雄地方法院102 年度訴字第1855號第一審判決提起上訴，本院於104 年9 月9 日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原判決駁回上訴人後開第二項部分廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣叁佰零捌萬柒仟叁佰陸拾伍元。
其餘上訴駁回。
第一、二審（確定部分除外）訴訟費用由被上訴人負擔五分之三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造於民國80年間各投資2 分之1 ，合夥購買高雄市○○區○○段○○○○○○○號土地（應有部分118/ 10,000 ，下爭系爭土地）及坐落其上同區段第15035 號建物（門牌號碼：高雄市○○區○○路○○○ 號15樓之3 ，共有部分：同區段第1503
9 號建物應有部分122/10,000，以下合稱：系爭房地），約定伺機出售，損益均分。嗣於原審訴訟程序中以競標方式，由兩造出價較高者，依其所出價格購買該房地，競標結果由被上訴人以1051萬元之價格得標，依出資比例上訴人可分得5,255,000元。又上訴人為合夥事務支出如附表一編號1 至6、8 所示之費用，及損失編號7 所示之租金收益，被上訴人應給付上訴人8,375,411 元（按：附表一所列支出項目總計為10,003,561元），合計13,630,411元【計算式：5,255,000+8,375,411=13,630,411】，爰請求被上訴人給付上訴人新台幣（下同）13,630,411元。
二、被上訴人則以：附表三編號3 鑑價費部分，係本件之訴訟費用；附表三編號
4 土地增值稅部分，係上訴人與訴外人黃永財通謀虛偽移轉系爭房地，非屬合夥事務之支出，且非合夥債務，自不在清算範圍內。附表三編號5 、6 上訴人代償貸款本息部分，屬被上訴人出資之部分，並非合夥債務；至於是否於83年6 月24日又借90萬元（授信號碼0011），伊已記憶不清楚。附表三編號7 租金損失部分，亦非合夥債務，不能列入合夥財產清算，且系爭房地係經上訴人同意居住，即非無法律上原因，況依民法第126 條之規定，僅得請求5 年租金，其餘已罹於時效。附表二編號2 代客支出費用部分，為因合夥事務之支出，上訴人主張已結算完畢，應舉證證明之。附表二編號
3 之84年至86年度地價稅、84至87年度房屋稅，為因合夥事務所支出，上訴人對其已繳交2 分之1 ，並未出任何憑據。又被上訴人給付結算款項時，上訴人應同時將房地所有權為移轉登記等語，資為抗辯。
三、原審判決被上訴人應於上訴人將系爭房地移轉登記為其所有之同時，給付上訴人新台幣5,379,369 元（房地變價所得為1,051 萬元，償還附表一編號1 、2 所示地價稅、房屋稅支出404,919 元、被上訴人如附表二編號2 所示代客支出管理費、水、電、瓦斯費42,658元、編號3 所示地價稅、房屋稅支出113,524 元，賸餘9,948,899 元，則兩造各可分配4,974,450 元）, 駁回其餘之訴。上訴人提起上訴，聲明求命被上訴人再給付上訴人4,822,571 元。被上訴人則請求駁回上訴。
四、不爭執事項：㈠系爭房地為兩造各出資1/2 所合資購買所有權登記每人應有部分各1/2 ，約定出售時損益均分。
㈡因上訴人在高雄銀行任職，兩造為取得較低之貸款利率，因
而於82年間被上訴人將其將房地之應有部分登記於上訴人名下憑以向高雄銀行貸款，上訴人於94年8 月31日以買賣為原因移轉登記於訴外人洪永財名下（經本院97年度上更㈠字第23號判決，認定係通謀虛偽意思表示，最高法院98年度台上字第1222號裁定駁回上訴確定），支出土地增值稅11,996元，嗣於104年7月7日已移轉登記回上訴人名下。
㈢上訴人就其於高雄銀行六合分行000000000000放款帳號之授
信號碼000000000000000 、000000000000000 （下分別稱授信號碼0010、0011）二筆放款，89年間累計繳納還款本金2,781,766 元及還款利息87,485元。
㈣自86年起，該房地由被上訴人占有使用迄今，兩造同意競價
出標（兩造之出價需高於或等於鑑定價格9,945,312 元），由被上訴人以1,051 萬元之價格得標。
五、本院判斷：㈠「合夥乃二人以上互約出資，以經營共同事業之契約，民法
第667 條第1 項定有明文，故合夥之目的在乎經營共同事業。．．．合資購買多筆土地，其目的在出售牟利，為原審所確定之事實，各出資人既有以販賣土地為共同目的，依上說明，其成立之契約自屬合夥」（最高法院86年度台上字第2852號判決要旨參照）。本件兩造合資購買房地，目的在出售牟利，並約定分配損益之成數，為兩造不爭之事實，所成立之契約自屬合夥。又系爭房地自86年起，由被上訴人占有使用，而未能出售，起訴時，迄未出售予他人，亦為不爭之事實，此具體之情形，應認目的事業已不能完成，上訴人主張合夥目的事業有不能完成之情形，堪予認定，應認兩造間合夥契約，已因該事由而解散。
㈡系爭房地變價之結果，由被上訴人以1,051 萬元價格購得，
即兩造間合夥財產之系爭房地，變價結果取得1,051 萬元價金債權（不爭執事項四）。按合夥人因合夥事務所支出之費用，得請求償還；合夥財產，應先清償合夥之債務；依前頂清償債務，或劃出必需之數額後，其賸餘財產應返還各合夥人之出資；合夥財產不足返還各合夥人之出資者，按照各合夥人出資額之比例返還之；合夥財產，於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之，民法第678 條第1 項、第697 條第1 項前段、第2 項、第698 條分別定有明文。兩造之合夥若不存有尚待清償之債務，則合夥財產變價之所得，自應先行償還合夥人為合夥事務所支出之費用，再比例償還兩造之出資，如有賸餘，再依約定之成數，比例分配於兩造，且因兩造約定分配成數之比例即出資比例（各1/2)，故償還費用後，即可依
1 ：1 之比例，平均分配於兩造。⒈兩造各支出之合夥事務費用若干？
上訴人主張伊為合夥事務支出之費用如附表一所示，被上訴人主張其為合夥事務支出之費用如附表二所示。
⑴上訴人請求附表一編號3 所示之鑑價費，核為本件訴訟
費用之一，非屬合夥事務所支出之費用。附表一編號4所示土地增值稅，上訴人主張其與洪永財移轉系爭土地而支出上開費用，致日後兩造出賣系爭土地時，被上訴人得節省該段期間所生之土地增值稅云云。然合夥事務除另有約定或決議外，應由合夥人全體共同執行（民法第671 條），上訴人與洪永財間私下就訟爭不動產移轉，係通謀虛偽意思表示而買賣，經法院裁判確定（原審訴卷第169 至174 頁）。上訴人該通謀行為非屬合夥事務之執行，且不法交易而生之成本本即不應嫁由被上訴人負擔，故被上訴人縱因上訴人與洪永財間之不法結果，而間接享有免去該期間內系爭土地所生土地增值稅之公法上反射利益，亦非因而能認上訴人該行舉所費，係因合夥事務所支出費用。
⑵被上訴人抗辯附表二編號3 所示，乃其為合夥事務繳交
84至86年度地價稅、84至87年度房屋稅，金額合計113,
524 元之事實，已提出各該繳款收據為證（原審卷第21
1 至214 頁），堪信真實，上訴人主張為合夥事務繳交此部分稅費，未據舉證證明，所為抗辯與事實不符，不足採信。至於上訴人所為由其繳付除上開年度之地價稅、房屋稅之主張，雖未提出完整之書證，但該房地原登記其名下，嗣後雖移轉登記於其外甥洪永財名下，但洪永財既未占用該房地，僅係名義上之登記名義人，實際權利人仍為上訴人，則上訴人主張其餘年度之地價稅、房屋稅皆為其所繳付，合於經驗法則，且為被上訴人所不爭執，亦堪信為真實。是而此部分上訴人為合夥事務所支出費用之金額，合計為404,919 元（57,955＋443,
764 －2,000 ×3 －22,700×4 ＝404,919 ）。（另被上訴人在原審主張附表二編號1 所示31,119元經原審審認不應列入，未據被上訴人不服，不在上訴爭執範疇，不予贅載）。又被上訴人主張87年間，在系爭房地上為被上訴人設定500 萬元抵押權，係兩造會算結果，上訴人同意被上訴人已支出500 萬元，故而為該設定供作擔保云云。惟為上訴人所否認，抗辯所以設定500 萬元，乃因實質上被上訴人有二分之一權利之房地皆登記在其名下，而上訴人因有擔任他人保證之情，若因被查封拍賣，則被上訴人可獲保障，故而為該設定。矧設定抵押之原因繁多，不一而足，被上訴人主張設定500 萬元係表示上訴人同意被上訴人已支出500 萬元之主張，未據其舉證以實其說，所為主張，自屬無據。
⑶被上訴人抗辯附表二編號2 所示，其代替房客支出管理
費、水、電、瓦斯費，合計42,658元之事實，已提出相關收據為證（原審卷第206 至209 頁），該繳交之月份，確為被上訴人使用訟爭房地前之85年底、86年初，堪認此費用確屬被上訴人代之前租用該屋者所支出，屬維護合夥事務所支出之費用。上訴人空言指稱該金額早已結算完畢云云，未據舉證以實其說，自非足採。
⒉上訴人主張附表一編號7 所示之金額，上訴人得否依不當
得利之規定，請求被上訴人返還？附表一編號6 、編號7之代墊款，上訴人得否請求給付？⑴就附表一編號7 所示，上訴人主張當時委託被上訴人出
租或出售系爭房地，係為便於對方檢視系爭房地，遂請被上訴人就近開啟房鎖，並非允諾其居住云云。惟上訴人於另案高雄地院95年度訴字第4653號遷讓訟爭房屋事件時證稱：於86年間，伊同意被上訴人使用系爭房地，雙方未約定被上訴人何時須自系爭房地搬遷，而且當時被上訴人也還在繳貸款本息等語（原審訴卷第176 頁），上訴人在起訴狀亦陳述：「並因為仲介買受人看屋方便，而由被告之家人居住使用」，堪認被上訴人使用房地係經上訴人同意，有法律上原因。是上訴人主張被上訴人占有房地無法律上之原因，而應返還上訴人相當於租金之不當得利420 萬元云云，自非有據。
⑵就附表一編號5、編號6部分：
①兩造原向國泰人壽保險公司（下稱國泰人壽）各自借
款350 萬元，並以系爭房地設定抵押權，82年間為節省利息支出，以上訴人為借款人名義，轉向上訴人服務之高雄銀行辦理貸款，於82年6 月26日分別在上訴人高雄銀行000000000000放款帳號（下稱放款帳號4439）借款100 萬元（授信號碼00000000000000，下稱授信號碼0019）、高雄銀行六合分行000000000000放款帳號（下稱3602放款帳號）內各借款250 萬元（授信號碼000000000000000 ）、250 萬元（授信號碼0010）共計三筆借款，被上訴人以其中授信號碼0019、0010共350 萬元作為清償先前向國泰人壽設定抵押之貸款，嗣83年6 月24日上訴人再於3602放款帳號借款90萬元（授信號碼0011）；爾後，82年至88年間被上訴人均如數償還授信號碼0010、0011之本息，嗣於89年時，上訴人繳納授信號碼0010、0011於89年間所生之本金2,781,766 元（計算式：0000000+ 759683=2,781,766）及還款利息87,485元（計算式：63398+24087=87,485 ），為兩造所不爭執（本院卷第4 至5 、
60、77、83至84、125 、131 頁），並有房地異動索引、附款明細表、放款繳款記錄查詢、高雄銀行六合分行104 年7 月9 日高銀密合字第0000000000號函、放款客戶授信明細查詢單附卷可稽（原審司雄調卷第21頁、原審訴字卷第178 頁、本院卷第56至57、86至
88、119 頁）。兩造就此爭執點在於：上開90萬元借款（授信號碼0011）實際是否為被上訴人所借用？上訴人主張82年6 月以伊名義向高雄銀行借貸250 萬元（授信號碼0010）外，另為被上訴人辦理100 萬元信貸（授信號碼0019），供被上訴人清償積欠國泰人壽之350 萬元借款，嗣被上訴人於83年6 月給付伊10萬元，伊再改將上開100 萬元信貸更改科目為修繕貸款90萬元（授信號碼0011）等語。被上訴人則辯稱：
伊於83年6月22日匯款入上訴人高雄銀行00000000000
0 帳戶，以清償100 萬元信貸（授信號碼0019），至於是否於83年6 月24日又借90萬元（授信號碼0011），伊已記不清楚此應由上訴人舉證證明云云。查授信號碼0010、0011每期攤還本息分別為19,010元、6,84
4 元，合計25,854元，核與被上訴人提出之付款明細表（原審訴卷第178 頁）顯示內容「84年1 月至88年12月，每期還款25,854元」一致，並有兩造之83年4月l 日結後明細，蓋有高雄銀行戳章之整理表格、88年7 月31日至88年12月31日止之高雄銀行代收明細表為憑（原審訴卷第201 頁、本院卷第69至70頁），堪認被上訴人每月繳納分期付款之金額即為250 萬元及90萬元貸款分期之本息無訛。
被上訴人雖又辯稱伊本於信賴而依上訴人指示金額繳納貸款本息，90萬元（授信號碼0011）為上訴人所借，與伊無關云云。然被上訴人自承82年6 月26日時，以上訴人名義向高雄銀行分別借款250 萬元（授信號碼0010）、100 萬元信貸（授信號碼0019），嗣於83年6 月22日已清償100 萬元信貸等情（本院卷第131頁），則被上訴人於83年6 月22日清償100 萬元後，倘未再借貸90萬元，其所負債務將大幅減少29% 之多，被上訴人對於每月繳納之本息亦將明顯減少衡諸常情，應無不知之理。詎被上訴人辯稱伊僅依指示繳付實際上為350 萬元借款之本息云云，與經驗法則有悖。且上訴人在高雄銀行之帳戶（帳號：000000000000）於83年6 月22日匯入100 萬元，惟同年月24日轉出90萬元入被上訴人泛亞銀行高雄分行000000000000帳戶，亦有高雄銀行104 年9 月2 日函復之代轉帳支出傳票、代轉帳收入傳票可稽（本院卷140 、141 頁），足徵被上訴人抗辯伊以上訴人向高雄銀行貸款實際上僅250 萬元，另90萬元不應歸由被上訴人負擔云云，要非足取。
②250 萬元之該筆貸款（授信號碼0010）89年起繳付之
還款本金為2,022,083 元，還款利息為63,398元，90萬元之該筆貸款89年起繳付之還款本金為759,683 元，還款利息為24,087元，有高雄銀行六合分行檢附之繳付明細可參，各該款項均為上訴人所繳納，並為被上訴人所不爭之事實，則該本應由被上訴人繳納之貸款本息，因上訴人支付金錢繳納，被上訴人因受有利益，依民法第179 條規定，自應返還上訴人於89年間所墊繳之本金2,781,766 元、利息87,485元（被上訴人於原審亦自認其積欠上訴人代墊之2,781,000 元房貸本金；見原審卷第168 頁）。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第203 條定有明文，同法第229 條第2 項亦規定：給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一效力。上訴人請求附表一編號6 其代繳被上訴人借款2,781,766 元本金自89年1 月至104 年1 月間所生之利息2,390,750 元（計算式：借款2,780,000 元（1766不計入）年利率5.75% 15年＝2,390,750 元；見本院卷第75頁），惟查，兩造就是項債務並未約定期限之約定，上訴人亦未證明其於102 年3 月28日起訴前有催告被上訴人給付，亦無約定利率，是其請求被上訴人給付應付息2,390,750 元，及自起訴狀繕本送達翌日即102 年6 月6 日至104 年1 月31日計算法定遲延利息218,114 元（計算式：2,780,000 5%18.83/12＝218,114 元）範圍內為有理由，超過部分自屬無據。被上訴人以上訴人於89年間自行繳清貸款，並未告知被上訴人，被上訴人本得按月繳交貸款或清償，以免利息之增加，上訴人既未告之，不利於被上訴人，是而上訴人請求利息，不應准許云云。惟查，被上訴人就該貸款僅繳至88年底，而該貸款係以上訴人名義為之，為不爭之事實，若上訴人未為繳納，可能導致貸款名義人之上訴人受有損害，系爭房地亦有被拍賣之虞，是而上訴人予以繳納清償，自屬合理。被上訴人所為上開抗辯，自非可採。上訴人提起本件訴訟，係請求清算兩造間之系爭財產，並償還其所代墊款的訴之合併類型，此觀諸自起訴以後歷次之陳述自明，其嗣在本院經闡明後亦表明請求之真意係求為對造給付清算後可得之金額及返還代墊款（本院卷125 頁），是而上該代墊款及本此而生之利息，雖非屬合夥債務，惟基於上開說明，對於上訴人之請求，被上訴人自負有給付之責。
㈢綜上，合夥之房地變價所得之1,051 萬元，應先償還上訴人
如附表一編號1 、2 所示地價稅、房屋稅支出404,919 元、被上訴人如附表二編號2 所示代客支出管理費、水、電、瓦斯費42,658元、編號3 所示地價稅、房屋稅支出113,524 元，賸餘9,948,899 元（10,510,000－404,919 －42,658－113,524 ＝9,948,899 元），以1 ：1 比例分配，兩造各可分配4,974,450 元。上訴人可受分配4,974,450 元，加計附表一編號1 、2 所示之合夥事務支出費用404,919 元，加計代墊款及利息3,087,365 元（2,781,766 ＋87,485＋218,114＝3,087,365 元），合計可請求被上訴人給付8,466,734 元。又兩造為合夥事務所支出費用之償還，及清算後款項之分配，來源均自合夥與被上訴人間就系爭房地之買賣價金，該價金之給付的對價即系爭房地之移轉登記，則被上訴人以上訴人訴請其給付為合夥事務所支出費用之償還及清算後款項之分配時，應同時將房地所有權移轉登記之同時履行抗辯，自屬有據。
六、上訴人請求被上訴人給付，其請求在8,466,734 元範圍內，洵屬正當，應予准許。被上訴人所為上開給付同時，上訴人應將該房地移轉登記予被上訴人。上訴人逾此範圍之請求，則不應准許。原審命被上訴人給付5,379,369 元，而駁回上訴人逾此金額之請求，就應予准許之部分，其駁回上訴人之請求，自有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第二項所示；至於逾越上開應准許部分，上訴意旨求為廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。兩造其餘攻防，不影響判決結果，不予一一贅論，併此敍明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 23 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥法 官 賴文姍法 官 許明進以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 9 月 25 日
書 記 官 白 蘭附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表一：
┌──┬────────┬─────────┬──┐│編號│ 支出項目 │支出金額（新台幣）│備註│├──┼────────┼─────────┼──┤│1 │地價稅 │51,955元 │ │├──┼────────┼─────────┼──┤│2 │房屋稅 │352,964元 │ │├──┼────────┼─────────┼──┤│3 │鑑價費 │104,500元 │ │├──┼────────┼─────────┼──┤│4 │土地增值稅 │11,996元 │ │├──┼────────┼─────────┼──┤│5 │代繳被上訴人借款│2,781,766元 │ │├──┼────────┼─────────┼──┤│6 │代繳利息損失 │2,390,750元 │ │├──┼────────┼─────────┼──┤│7 │租金損失 │420萬元 │ │└──┴────────┴─────────┴──┘附表二：
┌──┬─────────┬──────┬──────┐│編號│ 支出項目 │ 支出金額 │ 備 註 │├──┼─────────┼──────┼──────┤│1 │81年度水電管理費 │31,119元 │ │├──┼─────────┼──────┼──────┤│2 │代房客支出費用 │42,658元 │ │├──┼─────────┼──────┼──────┤│3 │84至86年度地價稅、│113,524元 │ ││ │84至87年度房屋稅 │ │ │├──┼─────────┼──────┼──────┤│4 │86年度裝潢費用 │1,275,300元 │經原審認定非││ │ │ │屬為合夥所支││ │ │ │出之費用，未││ │ │ │據聲明不服。│└──┴─────────┴──────┴──────┘