臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度重上字第62號上訴人即被上訴人 財團法人高雄市文武聖殿法定代理人 歐棟財訴訟代理人 林鴻駿律師被上訴人即上訴人 第一商業銀行股份有限公司法定代理人 蔡慶年訴訟代理人 鄭曉東律師
魏緒孟律師上列當事人間損害賠償事件，兩造對於中華民國104年4月30日臺灣高雄地方法院102 年度重訴字第234 號第一審判決均提起上訴，本院於民國104 年11月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命第一商業銀行股份有限公司給付超過新臺幣捌佰參拾參萬零壹佰伍拾元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，財團法人高雄市文武聖殿在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一商業銀行股份有限公司其餘上訴駁回。
財團法人高雄市文武聖殿之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由第一商業銀行股份有限公司負擔二分之一，餘由財團法人高雄市文武聖殿負擔。
本判決財團法人高雄市文武聖殿勝訴部分供擔保假執行及免為假執行之金額應分別變更為新臺幣貳佰柒拾捌萬元、捌佰參拾伍萬元。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人財團法人高雄市文武聖殿（下稱文武聖殿）主張：伊於如附表所示期間向被上訴人即上訴人第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行）承租位於高雄市○○區○○○路○○號內之保管箱，並存入如附表所示黃金，然因伊每4 年改選1 次董監事，故兩造之租賃契約亦每4 年重新簽約並更換印鑑，又兩造於民國97年7 月9 日簽署之保管箱出租契約書5 紙，計有D 型-3773 號、E 型-3049 號（上開2契約下稱系爭契約）、C 型-4909 號、C 型-4919 號、C 型-4924 號等5 個保管箱，而伊之第7 屆董監事於97年5 月改選，並於6 月就任，部分董監事曾於97年7 月9 日至銀行開啟保管箱進行財物清點並取出100 枚金章，當日尚有黃金35
7.894 台兩（下稱系爭黃金）及多份土地、建物所有權狀存放於D 型-3773 號、E 型-30 49號之保管箱（下稱系爭保管箱），惟至101 年5 月8 日第8 屆董監事改選後，部分董監事於101 年7 月2 日會同銀行開啟保險箱欲清點時，竟發現保險箱內所有黃金及所有權狀遭人竊取一空，經警方調查後發現97年10月23日曾有不明人士持偽造之印鑑蓋於保險箱印鑑卡上，進入銀行保管箱取物，詎第一銀行所屬承辦人員竟疏於核對印鑑，致系爭黃金及所有權狀遭盜領，且該承辦人員復未留下領取人之任何資料，行政院金融管理委員會認第一銀行內部控管未加以落實而重罰新台幣（下同）200 萬元，顯見第一銀行未盡善良管理人注意義務甚明。又本件依起訴時即102 年5 月20日台灣銀行黃金牌告價格每台兩49,621元計算，系爭黃金之價值共為17,759,058元。爰依系爭契約、民法第227 條之規定，請求擇一命第一銀行應給付文武聖殿17,759,058元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，且願供擔保為假執行之判決。
二、第一銀行則以：㈠否認文武聖殿所稱其曾於97年7月9日開啟系爭保管箱，清點財物，取出100多枚金章後，尚有黃金357.894台兩之情事。縱認系爭保管箱中確實存有系爭黃金，其數量亦應依文武聖殿具原始會計憑證地位之感謝狀所統計數量335.751兩計算，㈡97年10月23日既係文武聖殿之人員親自開啟保管箱，即係其之受僱人、代表人、代理人或使用人持非留存於伊處之印鑑開啟保管箱，相關物品顯係由其人員自行取出，與伊無關，伊亦無何債務不履行可言，又本件盜領人係持有關箱鑰匙，並以肉眼難以辨識之印鑑進入保管箱室開箱，依一般交易觀念，已足使伊認其為債權準占有人，依民法第310條第2款規定，伊已向債權準占有人為清償，倘認本件伊尚未清償，而文武聖殿對伊請求賠償有理由時，文武聖殿亦與有過失。㈢黃綱担、黃鳳係於97年10月23日竊取黃金之共同行為人，且黃綱担為文武聖殿第7屆董事長，黃鳳為信徒代表，依民法第28條、第188條、第224條之規定，文武聖殿就其等之故意竊取行為，對伊應負損害賠償責任。
另兩造間既有系爭保管箱出租契約關係存在，且文武聖殿欲開啟保管箱，應憑印鑑章及開箱鑰匙，是其依約即應負妥善保管印鑑章及開箱鑰匙之責任，惟其之董事、受僱人竟疏於注意保管印鑑章及開箱鑰匙，致他人得以取得鑰匙及複製偽刻仿真度極高之假印鑑章並竊取箱內財物，則其亦應依系爭保管箱契約、民法第227條、給付遲延、第224條、第28條之規定，對伊負損害賠償責任。此外，文武聖殿因有故意或過失，致其金牌、金章遭竊，其對伊所受損害，亦應負損害賠償責任，此處所謂伊所受損害即為文武聖殿得向伊請求賠償之金額，伊自得主張抵銷。綜上，伊得就文武聖殿因故意或過失應負之侵權行為損害賠償責任及債務不履行損害賠償責任等請求權擇一行使。㈣再者，依系爭契約第11條約定，每個保管箱之賠償上限為50萬元，文武聖殿逾此範圍之請求，亦屬無據等語置辯。
三、原審判決第一銀行應給付文武聖殿8,701,939 元，並自102年5 月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息，而駁回文武聖殿其餘之訴。兩造各自就其敗訴部分提起上訴，文武聖殿於本院聲明：㈠原判決關於駁回文武聖殿在第一審其餘之訴及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡上開廢棄部分，第一銀行應再給付文武聖殿9,057,119 元，並自102 年5 月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢第㈡、㈢項部分，願供擔保，請准宣告假執行。㈣第一銀行之上訴駁回。
第一銀行於本院聲明：㈠文武聖殿之上訴駁回。㈡原判決關於第一銀行敗訴及假執行部分均廢棄。㈢上開廢棄部分，文武聖殿在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈣如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠黃綱担、黃鳳係父女，於97年5 月25日當選並於97年6 月29
日分別擔任文武聖殿第7 屆董事長及代表，並由歐棟財、黃瑛芳擔任該屆常務董事，而歐錦寶續任出納。
㈡文武聖殿前向第一銀行苓雅分行承租5 個保管箱（編號為C4
924、C4919 、C4909 、D3773 、E3049 ），黃綱担、黃鳳、歐棟財、黃瑛芳、歐錦寶等人於97年7 月9 日至第一銀行苓雅分行清點、交接保管箱內之財物，並以黃綱担、歐棟財、黃瑛芳等3 人各自保有之印鑑章變更為開箱印鑑章，而歐錦寶續為保管文武聖殿保管箱專用章。
㈢開啟系爭保管箱須使用4 個印鑑章（即黃綱担、歐棟財、黃
瑛芳之印鑑章，及「文武聖殿保險箱專用章」）及保管箱鑰匙。
㈣黃綱担、黃鳳涉嫌竊盜案件經由臺灣高雄地方法院（下稱高
雄地院）102年度易字第1162號、本院103年度上易字第650號刑事判決黃綱担與黃鳳無罪確定。
㈤系爭保管箱於本竊案發生前僅於89年1 月10日、89年9 月8
日、93年9 月3 日、96年1 月11日、97年7 月9 日曾有開啟紀錄。
㈥97年10月23日開啟系爭兩個保管箱之印鑑經鑑定非留存於第
一銀行處之印鑑，101 年7 月2 日前第一銀行所保管系爭保管箱鑰匙以肉眼辨識尚未啟封。
㈦102年5月20日台灣銀行黃金牌價表每台兩賣出49,621元，買入48,256元。
五、兩造爭執之事項：㈠系爭保管箱是否存放文武聖殿主張之金牌、金章？若有，其
存放而遭竊之數量為何？㈡第一銀行有無依民法第310條第2款已向債權準占有人為清償
之情事？㈢文武聖殿依系爭契約或民法第227條規定請求第一銀行應負
債務不履行損害賠償責任，有無理由？㈣文武聖殿是否與有過失？若是，比例為何？㈤系爭保管箱之金牌、金章是否為黃綱担、黃鳳所竊取？如是
，文武聖殿就黃綱担、黃鳳之行為應否負連帶賠償責任？第一銀行主張抵銷有無理由？㈥第一銀行主張文武聖殿遺失保管箱鑰匙及遭刻印章，應負過
失侵權責任或債務不履行損害賠償責任，伊得抵銷，有無理由？㈦文武聖殿得請求之金額為多少？
六、本院之判斷：㈠系爭保管箱是否存放文武聖殿主張之金牌、金章？若有，其
存放遭竊之數量為何？⒈文武聖殿主張，其存放於第一銀行之系爭保管箱中之金牌
、金章、所有權狀於97年10月23日遭不詳姓名之人竊取等情，業據證人林英順、黃綱担、歐棟財於本院103年上易字第650號刑事案件警訊中供述相符，且第一銀行行員王美蘭於警訊中供稱：97年10月23日我印象中是一個年約40至50歲之男子來開啟二個保管箱．．．當時我有問該名男子文武聖殿在何處，所以對此事存有印象等語（見上開刑事案件警卷第126至128頁），且有文武聖殿所提出之93年
9 月3 日清點金章明細、96年1 月11日金牌存放保險箱明細在卷可參（一審卷一第29、30頁），則文武聖殿此部分主張堪信為真實，第一銀行否認文武聖殿有物品遭竊，自非可採。
⒉文武聖殿主張，存放於系爭保管箱遭竊之金牌、金章計35
7.894 台兩重等語，並提出董監事簽名確認之金牌、金章存放保險箱明細、金牌月報表、感謝狀，及證人歐錦寶、歐純秀、林永太於原審之證言為憑。第一銀行則辯稱：文武聖殿若存放於系爭保管箱之金牌、金章遭竊，其重量應依感謝狀原始會計憑證加總計算335.751兩較為正確，因文武聖殿於盤點其數量時，應係將感謝狀之數量加總，而非以「重新拿出金牌，逐一以磅秤稱重加總數量」之方式盤點黃金數量等語（本院卷第15、16頁）。經查，依文武聖殿102年11月29日陳報狀附件二重量（即感謝狀之重量）統計，合計重量為335.751兩（一審卷㈠第188至206頁），且依文武聖殿於原審主張之金牌數前後有436.66錢、
433.15錢、451.15錢三種重量（一審卷一第207頁），證人歐純秀雖證稱「可能是感謝狀有少」，惟查文武聖殿於一審時已提出感謝狀原本及影本，其各年度之感謝狀存放狀況良好，各年度之感謝狀均有流水編號，各流水號碼均接續完整，且感謝狀既是信徒感謝神明而還願送文武聖殿者，依常理當不致直接丟入賽錢箱（功德箱），而未直接交付櫃台，故證人歐純秀所證稱感謝狀有少，其有將丟入賽錢箱之黃金登載於會計帳冊一情，是否可採即非無疑，又證人林永太雖證稱三個月監帳一次，經核對無誤才用牛皮紙袋包起黃金由監察人簽名等語，惟其所稱之核對無誤係如何核對？依常理感謝狀係原始會計憑證，且若自備精密磅秤「稱重」作業甚為繁多，故依常理其所謂核對應係將感謝狀加總計算後核對，在加總計算中極可能發生計算錯誤，尚難認當時加總結果357.894為正確，仍應以原始會計憑證之感謝狀加總之數量335.751兩較為正確可取，文武聖殿主張之357.894兩較難採認。
㈡第一銀行，有無依民法第310 條第2 款已向債權準占有人為
清償之情事？⒈第一銀行以前詞抗辯依民法第310 條第2 款已向債權準占
有人為清償等語，惟為文武聖殿所否認。按向第三人為清償，如受領人係債權之準占有人，以債務人不知其非債權人者為限，有清償之效力，民法第310條第2款定有明文。
次按金融機關與客戶間之乙種活期存款契約，具有消費寄託之性質，客戶得隨時請求返還寄託物。金融機關就客戶具領存款，究以何種方法判別印章之真偽，為其內部處理業務之問題，縱令金融機關之職員，以肉眼判別印章之真偽，並無過失，然存款為第三人偽刻印章所冒領，金融機關亦僅得對該冒領人為損害賠償之請求，要不得以第三人冒領之事由，主張對於客戶已生清償之效力（最高法院57年台上字第2965號判例、68年第6次及73年第11次民事庭會議決議意旨可供參照）。準此，金融機關主張以善意向客戶本人以外之債權準占有人為清償，應以提款時該第三人所持印章係真正為必要，倘其所持印章非留存於金融機關之印鑑，則無論該印章之真偽是否得以肉眼判別，對該存款客戶均不生清償之效力。
⒉查本件係由身分不明之人持偽造之「文武聖殿保險箱專用
章」「黃綱担」、「歐棟財」、「黃瑛芳」四顆印鑑文至第一銀行所盜領，第一銀行之承辦人員並未要求其提示身分證明或授權書，亦未審核其印文是否正確即予放行，自難謂已依債務之本旨而為清償，依上開說明自不能認已合法清償。
㈢文武聖殿依系爭契約或民法第227 條規定請求第一銀行應負
債務不履行損害賠償責任，有無理由？⒈按債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失
時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，民法第22
4 條定有明文，而依兩造所簽署之系爭契約第7 條、第10條第1 、2 項、第11條第1 項第2 款約定：「承租人開啟保管箱應憑鑰匙及原留存於貴行保管箱之印鑑卡上印鑑或簽名，或其他約定之辨識方法，填具開箱紀錄卡經貴行核驗後會同開箱…」、「貴行對於保管箱及設置保管箱場所之安全、防護及修繕、開箱手續，應盡善良管理人之注意義務…」、「貴行提供保管箱及設置保管之場所，若未達主管機關所訂定之基本安全標準，或貴行對於進出開啟保管箱之作業手續未完全依照其所訂之作業規章和本契約約定之程序操作者，視為貴行未盡善良管理人之注意義務。」、「承租人能證明貴行有故意、過失，而其所受損害逾前項第二款之金額者，仍得請求損害賠償。」，有系爭契約附卷可稽（見一審卷四第187 至194 頁）。查97年10月23日曾有不詳姓名之人持非留存於第一銀行處之印鑑蓋於保險箱印鑑卡上進入第一銀行盜取系爭黃金，有內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可稽（見一審卷三第235 至23
9 頁），本院觀之其中「黃瑛芳」97年10月23日開啟印文與印鑑卡之印文，參諸兩者之字樣逐一比對，即可判知顯不相同，此有印文鑑定說明-03 在卷可稽（見一審卷三第
238 頁）。第一銀行職員未以肉眼察覺，兩者並非同一印鑑，且第一銀行承辦人員除疏於核對印鑑外，竟未留下領取人之任何資料，參以行政院金融管理委員會於101 年11月20日認第一銀行未落實對進入保管箱人員身分核對作業，對第一銀行裁處罰鍰200萬元，為第一銀行所不爭，是第一銀行職員違反其應盡之善良管理人之注意義務情節已明，導致不明人士開啟文武聖殿之保管箱，取走置於其中之系爭黃金，造成文武聖殿受有財產上之損害。第一銀行職員為其之使用人或代理人，揆諸前揭法條規定，自應負過失責任，是第一銀行違反系爭契約，而有債務不履行之可歸責事由，應負損害賠償責任，堪以認定。
㈣文武聖殿是否與有過失？比例為何？
⒈按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。」民法第217 條第1 項定有明文。
「民法第二百十七條規定所謂與有過失，係指被害人苟能盡善良管理人之注意，即得避免其損害之發生或擴大，乃竟不注意，致有損害發生或擴大之情形而言。是與侵權行為人應負過失責任，須以違反法律上注意義務為要件者，尚屬有間。」、「又財物被竊，出於人為，非不可加以防止，不能謂係不可抗力。」（最高法院76年度台上字第1408號、69年度台上字第3665號判決意旨參照）。⒉查系爭契約第7 、9條第1 項約定：「承租人開啟保管箱
應憑鑰匙及原留存於貴行保管箱印鑑卡上之印鑑或簽名，或其他約定之辨識方法，填具開箱紀錄卡經貴行核驗後會同開箱…」、「保管箱鑰匙備有兩把，一把交承租人持用，一把交承租人與貴行共同加封後留存貴行，承租期滿退租時，承租人領用鑰匙應歸還貴行。」（見一審卷四第18
8 、192 頁）。經查，101 年7 月2 日以第一銀行所保管鑰匙開啟系爭保管箱時，該鑰匙以肉眼辨識尚未啟封過一節，為兩造所不爭執（見一審卷四第184頁），再參以文武聖殿所保管系爭保管箱鑰匙已不見，故第一銀行主張該不詳姓名之人係持用文武聖殿保管之鑰匙開啟系爭保管箱，應為可採。文武聖殿主張鑰匙遺失屬不可抗力云云，依前開說明，尚難採取。
⒊第一銀行另抗辯，文武聖殿董事長黃綱担、常務董事黃瑛
芳、歐棟財於97年10月間各自於職務上保管開啟保管箱專用之印鑑章、黃綱担另於職務上保管開箱鑰匙5 把，另文武聖殿之受僱人即出納歐錦寶則保管「文武聖殿保險箱專用章」惟其等章疏於注意，黃綱担保管之系爭保管相鑰匙遺失，上開四顆印鑑章中除黃瑛芳所保管之印鑑章之印文外，其餘三枚印文經刑事警察局放大套疊結果與真印文極其近似，故該三枚假印文應係有心人士先取得其印鑑章或真印文模式，才可能仿製偽刻如此逼真之假印文，因此該三名負責保管印鑑章及鑰匙之人就其保管責任均有過失，故文武聖殿就本件損害之發生與有過失等語（本院卷第16、17頁）。就此，文武聖殿則主張，第一銀行存有整套之印鑑卡，其上有4 顆完整之印文，另亦備有保險箱之備用鑰匙，且文武聖殿於93年9 月3 日、96年1 月11日進入第一銀行之保管箱區，第一銀行均有查驗進入人員之身分證件，惟97年10月23日該次竟未留下任何查驗紀錄，且盜取之人員欲一一向文武聖殿4位保管印鑑之人員盜取印章、印文以偽造，實難想像，則由第一銀行內部人員所仿真偽造而盜取亦屬可能，第一銀行未舉證證明該盜取之人係以文武聖殿所持有之印鑑章而偽造或持遺失之鑰匙開啟保管箱，故其此部分與有過失之抗辯，尚難採取等語（本院卷第62至66頁）。
⒋經查，依上開刑事案件資料可見101年6月29日第8屆董事
長黃綱担、常務董事歐棟財、林英順、出納歐錦寶等人至第一銀行清點保管箱內財物，並辦理變更印鑑時，無法以黃綱担所保管之鑰匙開啟系爭保管箱（即D、E號保管箱）而其餘3個保管箱為空箱，能以鑰匙打開，另於同年7月2日以第一銀行所保管之備用鑰匙開啟系爭2保管箱，始發現其內存放之黃金已遭調換或金紙3紙，是可見黃綱担所保管之保管箱系爭D、E鑰匙遭竊調包。且竊賊知悉僅系爭
D、E保管箱有存放黃金而僅調包此二保管箱之鑰匙而未調包其餘三個保管箱鑰匙。又依刑事卷資料可見保管箱係由承租人或第三人自理存取置放物品，第一銀行人員並不參與此部分作業，又文武聖殿各次前往開啟保管箱時均由多人前往，且「黃綱担」、「歐棟財」、「黃瑛芳」三顆印鑑章尚會蓋印於文武聖殿之支票、取款條、收支傳票上，並據其三人證述明確，則知悉僅系爭D、E保管箱有存放黃金者，依常理當為與文武聖殿有關係之人。本院審酌前述偽造之黃瑛芳印文與真正印文明顯不符，且第一銀行人員未依規定登錄真入保管箱區人員之身分資料，此為第一銀行之過失，而文武聖殿未妥善保管系爭保管箱鑰匙，致遭有心人士竊取而盜取系爭保管箱內之財物，違反系爭契約第9條第4項約定，又文武聖殿否認上開「黃瑛芳」以外之三顆印章有遭竊，並不能證明三枚偽造印文係以文武聖殿保管之印章仿刻而成，綜上，應認文武聖殿與有過失，其比例為50%。
㈤系爭保管箱之金牌、金章是否為黃綱担、黃鳳所竊取？如是
，文武聖殿就黃綱担、黃鳳之行為應否負連帶賠償責任？第一銀行主張抵銷，有無理由？⒈經查，依第一銀行97年10月23日經辦開啟系爭保管箱之行
員王美蘭於警訊中供稱：97年10月23日當日我印象中是一個年約40至50歲留平頭或短髮之男子前來開啟二保個保管箱，該名男子是拿已蓋好印鑑之開箱紀錄單來開箱，因為當時我有問該男子文武聖殿在何處，所以對此事存有印象等語（見警卷第126至128頁），而黃綱担係00年0月生，當時已80歲高齡，而黃鳳為女性，此有刑事卷影本可稽，是97年10月23日進入保管箱室偷取金牌及金章者顯非黃綱担、黃鳳二人。又本件竊盜案件發生後迄今未能查悉當日至第一銀行竊取上開財物之人，致亦未明瞭黃綱担、黃鳳與該名男子是否有犯意聯絡，且依刑事卷及兩造之陳述，可見曾負責保管保管箱鑰匙者，尚有歐錦寶、蔡鬧護等人，又開啟系爭保管箱所需之4顆印鑑章，其中之「黃綱担」、「歐棟財」、「黃瑛芳」3顆印鑑章係分別由其三人所保管，而上開3顆印鑑章尚會蓋用於文武聖殿所開立之支票，取款條及文武殿之收支傳票上，亦據歐錦寶、黃瑛芳、歐棟財三人於刑事案件中供明，是有機會接觸到文武聖殿支票、取款條、傳票之人均得以見到上述3顆印鑑章所蓋用產生之印文，而據此仿造與該3顆印鑑章相似之印章，而「文武聖殿保險箱專用章」向來均由毆錦寶所保管，亦據歐錦寶於刑事案件中證述在卷（警卷第39頁、刑事一審卷一第266頁正面、第275頁反面），是綜合上情，尚難認黃綱担、黃鳳二人與該不詳姓名男子有犯意聯絡，且其二人被訴竊盜等罪，亦經刑事判決無罪確定，有本院103年度上易字第650號刑事判決一份在卷可稽（一審卷四第166至179頁），基此，尚難認系爭保管箱之金牌、金章為黃綱担、黃鳳所竊取，則第一銀行依民法第28條、第18 8條、第224條規定請求文武聖殿應與黃綱担、黃鳳連帶負損害賠償責任，並主張抵銷云云，自無理由。
㈥第一銀行主張，文武聖殿遺失系爭保管箱鑰匙及遭盜刻章，
應負過失侵權行為損害賠償責任或債務不履行損害賠償責任，伊得主張抵銷，有無理由？系爭契約第9條第1、3、4項約定：「保管箱鑰匙備有兩把，一把交承租人持用，一把由承租人與貴行共同加封後留存貴行，承租期滿退租時，承租人領用鑰匙應歸還貴行」、「承租人不得自依樣配製鑰匙，一經發現即由貴行無條件沒收銷燬複製鑰匙；因而發生糾紛與損害時，並應由承租人負賠償責任」、「承租人遺失鑰匙時，應依辦理掛失更換手續當日貴行公告之標準繳付賠償金，因而致貴行或第三人受有損害時並應由承租人負賠償責任」，有系爭契約附卷可稽（見一審卷四第188至194頁）。是依此約定，承租人遺失鑰匙致第一銀行受有損害，所指之損害係指第一銀行本身或應賠償他人損害，而非指承租人文武聖殿得對第一銀行請求賠償之損害，故第一銀行此部分主張並不可採。
㈦文武聖殿得請求之金額為多少？
⒈按關於物之喪失或損害，請求金錢賠償，其有市價者，應
以請求時或起訴時之市價為準。蓋損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，並非「原來狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故其價格應以加害人應為給付之時為準，被害人請求賠償時，加害人即有給付之義務，算定被害物價格時，應以起訴時之市價為準，被害人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準。
⒉承前所述，文武聖殿存放於第一銀行保管箱被竊取之金牌
、金章重量為335.751兩。第一銀行顯已無法返還黃金現物，則依前揭說明，第一銀行應以金錢賠償文武聖殿之損害，而本件起訴日102年5月20日之台灣銀行每台兩黃金牌價表賣出4 萬9,621 元之價格計算（見一審卷四131 頁），文武聖殿損害總金額為00000000（335.751 台兩×4 萬9,621 元＝00000000元，元以下四捨五入）。本件系爭損害，文武聖殿應負50% 之過失責任，依過失相抵之規定，文武聖殿得請求賠償之金額為0000000元（00000000×50%=0000000）。第一銀行雖辯稱，應以銀行買進價格4 萬8256元計算，惟文武聖殿若欲取得相同數量之黃金，係必須支付銀行牌價表賣出價格之金額方能取得，故文武聖殿主張以賣出價格計算損害額應屬合理，第一銀行所辯，並不足採。
⒊第一銀行辯稱依系爭契約第11條約定，每個保管箱之賠償
上限為50萬元，文武聖殿逾此範圍之請求，亦屬無據等語，惟系爭契約第11條第1 項第2 款約定：承租人能證明貴行有故意、過失，而其所受損害逾前項第二款之金額者，仍得請求損害賠償等語。本件第一銀行就系爭黃金失竊有過失情事，已如前述，依上開約定自不受賠償上限50萬元之限制，故第一銀行上開所辯，並不足採。
七、綜上所述，文武聖殿依系爭契約及民法第227 條規定，請求第一銀行賠償其損害0000000元，及自起訴狀繕本送達之翌日（102年5月28日）起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，超過部分之請求為無理由，原判決所命給付超過上開應准許部分，及該部分假執行之宣告，自有未當，此部分第一銀行上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第二項所示。至原判決命第一銀行給付在上開應准許範圍內，及就該部分所為假執行及免為假執行之宣告，核無不當，此部分第一銀行之上訴為無理由，應予駁回。又原判決駁回文武聖殿之訴及假執行聲請部分核無不當，此部分文武聖殿之上訴為無理由，應予駁回。
八、兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不予論述，併此敍明。
九、據上論結，本件第一銀行之上訴為一部有理由，一部無理由，文武聖殿之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 15 日
民事第五庭
審判長法官 簡色嬌法 官 林紀元法 官 黃科瑜以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 16 日
書 記 官 洪慧敏附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。