臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度重上字第76號上 訴 人 李雨蒼訴訟代理人 徐德勝律師被上訴人 吳盈進訴訟代理人 王叡齡律師
黃國瑋律師邱靖貽律師上列當事人間因債務人異議之訴事件，對於民國104 年5 月22日臺灣高雄地方法院103 年度重訴字第86號第一審判決提起上訴，本院於104年9月16日辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠被上訴人之父親吳汶達（原名吳何堂，已於民國102 年8 月
17日死亡）所有如附表所示之6 筆土地（編號1 之5 筆土地下稱甲地，編號2 之土地下稱乙地），依據土地登記資料，在87年12月28日，以訴外人沈清良為債權人、甲地為抵押物，設定新臺幣（下同）500 萬元之最高限額抵押權（下稱甲抵押權）；在87年12月25日，以訴外人楊韻貞為債權人、乙地為抵押物，設定250 萬元之最高限額抵押權（下稱乙抵押權）。
㈡沈清良於100 年間，以吳汶達於87年12月31日向其借款500
萬元（下稱甲債權）並因此設定甲抵押權，另有簽發本票乙紙（發票日期87年12月28日、到期日88年3 月27日、票據號碼：702045號、票面金額500 萬元，下稱系爭本票），吳汶達未按約定之清償日88年3 月27日清償借款為由，聲請拍賣甲地，經原審法院以100 年度司拍字第401 號民事裁定（下稱甲裁定）准許。另上訴人於100 年間，亦以吳汶達在87年12月25日向楊韻貞借款250 萬元（下稱乙債權），因而設定乙抵押權並有簽立借款契約書，吳汶達未在約定之清償日88年3 月24日清償，且楊韻貞於98年8 月30日已將乙抵押權及乙債權讓與上訴人，並於98年9 月17日辦竣抵押權移轉登記（收件字號：98年仁登字第71450 號，如附表編號二所示）為由，向法院聲請拍賣乙地，經原審法院以100 年度司拍字第402號民事裁定（下稱乙裁定）准許。之後，沈清良於101年1 月16日，也以債權讓與為由，將甲抵押權移轉登記給上訴人（收件字號：101 年仁登字第2590號，如附表編號一所示）。
㈢上訴人嗣於101 年5 月30日，持甲、乙裁定為執行名義向原
審法院聲請強制執行拍賣甲、乙地，經該院以101 年度司執字第76888 號拍賣抵押物事件（下稱系爭執行事件）受理，並併入另件債權人對吳汶達聲請強制執行之該院101 年度司執字第55066 號事件執行程序（下稱55066 號執行程序）。
嗣吳汶達死亡後，除被上訴人之外，其他繼承人皆拋棄繼承，被上訴人為唯一之繼承人，繼受吳汶達所有之權利義務。㈣但吳汶達生前並未向沈清良、楊韻貞借款，也未簽發系爭本
票、借款契約書，甲、乙債權不存在，亦無意設定甲、乙抵押權。被上訴人依強制執行法第14條第2 項規定，請求撤銷系爭執行事件，並請求確認系爭本票債權、乙債權及甲、乙抵押權不存在及系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴。被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠依據55066 號執行事件之分配表顯示，摒除上訴人之甲、乙
優先債權，吳汶達積欠他人之後順位普通債權金額計有2 億多元，縱使剔除上訴人參與分配之甲、乙債權額，仍然超過拍賣價金，被上訴人根本無法取回任何利益，本件欠缺訴訟利益，無權利保護之必要，應予駁回。
㈡有關設定甲抵押權之緣由，上訴人之父李芳明（已於91年12
月29日死亡）於87年1 月間提供其所有之高雄市○○區○○段○○○○○○號○○區○○段1079、1080、1081、1092、1093地號土地作為擔保品（公告現值合計20,467,969元），讓吳汶達以南欣營造股份有限公司（下稱南欣公司）之名義向中國國際商業銀行（下稱中國商銀）貸款1,500 萬元。之後，因為吳汶達財務惡化無法償還銀行借款，李芳明提供之上述土地因而遭銀行拍賣，吳汶達負有償還李芳明損失土地之責；另外，李芳明在77年4 月16日，就吳汶達坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地開發案投資50萬元，吳汶達就獲利及投資本金都未給付、返還李芳明；此外李芳明自84年至85年間尚借給吳汶達6,080,906 元，其中部分並匯至吳汶達母親吳葉富之帳戶，吳汶達也未償還。由於吳汶達積欠李芳明上述3 筆金錢債務，本欲以甲地設定抵押權給李芳明作為擔保，但因李芳明慮及自己當時遭稅捐機關追討贈與稅及遺產稅等問題，不便擔任抵押權人，遂請上訴人之岳父沈清良出名擔任抵押權人，吳汶達因此於87年12月28日設定甲抵押權給沈清良，並簽發系爭本票，又因考量甲地之價值不高及設定費用問題，最高限額僅設定為500 萬元。
㈢李芳明生前已指明要將其對吳汶達之債權轉讓給上訴人，且
為使各方之債權債務關係明確，由沈清良以500 萬元向李芳明購買對於吳汶達之債權，沈清良分別於88年2 月3 日、88年3 月26日匯款200 萬元、148 萬元及給付現金152 萬元給李芳明。其後，上訴人於101 年6 月5 日再以500 萬元向沈清良買回對吳汶達之債權，並辦理甲抵押權移轉登記。因此李芳明死亡時，上訴人雖有辦理拋棄繼承，但上訴人對於吳汶達之債權並非基於繼承而來，不因拋棄繼承而受影響。
㈣而就乙抵押權部分，楊韻貞分別於86年9 月3 日、9 月26日
、87年11月21日、12月24日、12月28日及88年4 月14日借款30萬、40萬、30萬、80萬、70萬及30萬元共計280 萬元給吳汶達，因而簽訂借款契約書並且設定乙抵押權，但僅以概數
250 萬元設定抵押權，因此乙抵押權及擔保之債權250 萬元確實存在，於98年亦已移轉給上訴人等語資為抗辯。於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、不爭執事項：㈠被上訴人為吳汶達（原名吳何堂，88年5 月14日改名）之子，吳汶達於102 年8 月17日死亡，被上訴人為唯一繼承人。
㈡依土地登記資料，吳汶達所有之甲、乙地，設定甲、乙抵押
權。嗣經登記債權人沈清良、楊韻貞辦理變更登記債權人為上訴人。
㈢沈清良、上訴人於100 年間聲請拍賣甲、乙地，經法院以甲、乙裁定准許。
㈣吳汶達之配偶李美慧為李芳明之妹妹；楊韻貞為李芳明之配偶；沈清良為上訴人配偶沈芳英之父親。
㈤上訴人為李芳明之子，李芳明於91年12月29日死亡，上訴人於92年2 月26日辦理拋棄繼承。
㈥南欣公司於87年1 月1 日，邀吳汶達、李芳明及訴外人陳清
雄為連帶保證人，並以高雄市○○區○○段○○○○○○號（李芳明所有○○○區○○段1079、1080、1081、1092、1093地號土地為擔保品，向中國商銀借款1,500 萬元，南欣公司並未按期清償，中國商銀因而聲請核發支付命令及拍賣抵押物抵償。
㈦中國信託商業銀行亦陳明吳汶達於85年12月31日有繳納信用卡費用380,906 元。
㈧李美慧以「沈清良、沈芳英明知系爭甲地設定最高限額500
萬元之抵押權予沈清良後，並未簽發系爭本票」為由，告訴沈清良、沈芳英涉嫌偽造有價證券案，經台灣高雄地方法院檢察署102 年度偵續字第30號處分不起訴；台灣高等法院檢察署102 年上聲議字第995 號駁回再議；台灣高雄地方法院102年聲判字第69號裁定駁回交付審判之聲請確定。
四、被上訴人之訴有無訴之利益？㈠民事訴訟乃當事人於私法上之權利受侵害時，請求法院判決
以保護其私權之程序，因此被上訴人之訴除已具備訴訟成立要件，仍須有權利保護之必要，始有請求法院為利己判決之權利。而所謂權利保護之必要，即被上訴人須有受判決之法律上利益，法院始有保護其權利之必要。至於有無權利保護必要，則以被上訴人起訴請求之內容為觀察判斷。又確認法律關係之訴，非被上訴人有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。所謂有受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院著有52年台上字第1240號判例參照）。
㈡依據55066 號執行程序所製作之102 年10月9 日分配表所示
，拍賣甲地所得價金計6,161,000 元、乙地計1,101,000 元，而上訴人聲請參與分配之優先債權共計750 萬元（分配次序分別為第20、21），即使剔除上訴人之優先債權，因原債務人即吳汶達積欠之次優先及普通債權金額逾拍賣價金甚多，被上訴人無從取回任何餘額，固無疑問，有該執行卷宗影本可查（附卷外）。惟被上訴人為吳汶達之唯一繼承人，須繼受吳汶達之所有權利、義務，因此被上訴人本件訴請確認之債權、抵押權存在與否，對於被上訴人繼受之債務總額多寡、對於上訴人以外之其他債權人債權可否提高清償金額而減輕負擔，皆有影響，對於被上訴人仍有利害關係存在，自有權利保護之必要，亦有確認利益。
㈢又，按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分
配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配。債務人對於有執行名義而參與分配之債權人為異議者，僅得以第14條規定之事由，提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存，強制執行法第39條第1 項、第41條第1 、
2 、3 項，分別定有明文。是以，債務人對於執行債權人之債權有爭執者，除得依同法第14條提起債務人異議之訴外，亦得依同法第39條規定聲明異議後，提起分配表異議之訴，以為救濟；所稱應於法定期間內向執行法院提出起訴之證明者，係指後者：債務人聲明異議後提起分配表異議之訴之情形而言。如債務人已提起債務人異議之訴，雖執行法院仍將債務人所異議之債權列入分配，則債務人並無重複提起分配表異議之訴之必要，執行法院應依債務人異議之訴確定判決實行分配，債務人亦無應向執行法院提出起訴證明之必要甚明。本件上訴人於101 年5 月30日，持甲、乙裁定為執行名義向原審法院聲請強制執行拍賣甲、乙地，經該院以76888號拍賣抵押物事件受理，並併入另件債權人對吳汶達聲請強制執行之55066 號事件執行程序，甲地及乙地於101 年11月12日拍定，執行法院於102 年10月9 日作成分配表，並以
102 年10月21日雄院高101 司執莊字第55066 號函通知於
102 年12月20日實行分配等情，有76888 、55066 號執行事件卷宗影本足憑（附卷外）。而被上訴人於102 年12月11日以上訴人為被告，提起本件債務人異議之訴，並於102 年12月18日向執行法院聲明異議，有起訴狀及異議狀可稽（原審卷一第3 頁及55066 執行卷二）。為債務人之被上訴人於聲明異議及實行分配之前已先提起債務人異議之訴，執行法院查知該訴訟之存在及被上訴人未供擔保等情，則執行程序雖因被上訴人未供擔保而無停止之必要，但執行法院既仍應依債務人異議之訴確定判決實行分配，因此將債務人有爭執之部分予以提存，其餘無爭執部分予以分配，尚無不合。上訴人於本院指摘被上訴人未依法向執行法院為起訴之證明，執行法院應依原定分配表實行分配，被上訴人本件訴訟並不合法云云，於法尚有誤解，並無足採。
五、在原告請求確認債權不存在之訴，如被告主張其債權存在時，應由被告就債權存在之事實負舉證責任；而原告請求確認之債權，為票據債權時，執票人須就該票據之真實，即票據是否為發票人作成之事實，負證明之責。本件被上訴人主張系爭本票非吳汶達所簽發、乙債權及甲、乙抵押權均不存在，而抵押權存在與否，考量抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗而不存在，因此應由上訴人舉證證明系爭本票為吳汶達所簽發及抵押權擔保之債權即甲、乙債權存在。
㈠系爭本票及甲抵押權，是否存在部分，本院之判斷為：
⒈依據上訴人之抗辯內容，對於系爭本票之債權及甲、乙抵押
權擔保之債權，皆源自於吳汶達與李芳明之間乙節，經證人即李芳明之弟弟李芳典證稱：吳汶達曾來找我，提到他在89年12月之前，有跟李芳明借了旗山土地去跟銀行抵押借款1,
500 萬元，吳汶達還不出來，請我幫忙，至於除了此筆之外，其餘李芳明、吳汶達之間有無其他金錢往來則不清楚等語（原審卷二第77頁）；另證人即上訴人之妻沈芳英證稱：吳汶達曾向我的公公李芳明及李芳典借過錢；李芳明比較信任我，所以有留1 份筆記、存摺給我，有跟我說他借款給吳汶達的金額、筆數都紀錄在裡面，我沒有計算總額有多少。除了借錢之外，李芳明另外有將旗山土地借給吳汶達去向銀行貸款等語（原審卷二第110 、111 頁），均具體指明李芳明有提供坐落高雄市旗山區之土地，供吳汶達向銀行貸款之事。再原審法院88年度促字第47737 號支付命令及民事聲請支付命令狀所示，南欣公司確實於87年1 月1 日，邀吳汶達、李芳明及訴外人陳清雄為連帶保證人，並以高雄市○○區○○段○○○○○○號○○區○○段1079、1080、1081、1092、1093地號土地為擔保品，向中國國際商業銀行（下稱中國商銀）借款1,500 萬元，南欣公司並未按期清償，中國商銀因而聲請核發支付命令（原審卷一第44至46頁）。此外，南欣公司於88年3 月6 日亦出具證明書乙份，記載南欣公司於87年初向中國商銀借款1,500 萬元，由李芳明提○○○區○○段土地做為擔保品，因南欣公司財務困難，已欠繳利息之情，有卷附之證明書乙份可查（原審卷一第42頁），足證吳汶達確於87年間向李芳明借用高雄市旗山區之土地作為擔保品，向中國商銀貸款1,500 萬元，嗣因未按期清償，導致李芳明土地遭拍賣，吳汶達因此負有賠償李芳明土地損失之責任乙節為可信。
⒉就上訴人指稱李芳明尚投資吳汶達土地開發案50萬元乙節，
上訴人提出沈芳英證稱之李芳明筆記節本為佐（原審卷一第
116 頁），經查閱該筆記節本內容略為「高雄市○○區○○段2256、2258開放投資投資金額退資金額明細如下：日期
77.4.16 金額500,000 簽收人吳何堂」，並蓋有吳汶達之印章，亦可採信；另就李芳明自84年至85年間借款共計6,080,
906 元給吳汶達之情事，上訴人則提出李芳明世華銀行存摺內頁、存款存入憑條及吳汶達戶籍謄本為佐（原審卷一第5、117 至134 頁），依該等資料所載，李芳明分別於84年12月14日、12月30日、85年1 月27日、12月17日分別匯款50萬元、300 萬元、100 萬元、40萬元，共計490 萬元至吳汶達之母吳葉富銀行帳戶，另於85年3 月9 日、12月31日提領80萬元及380,906 元，而在存摺內頁於上述各筆領、匯款之欄位，均有手寫「吳董借用」、「吳董中國信託卡」之字跡，紀錄之模式、慣習一致；而中國信託商業銀行亦陳明吳汶達於85年12月31日繳納信用卡費用380,906 元，有卷附之該銀行103 年7 月22日陳報狀乙份可查（原審卷一第214 頁），金額與李芳明提領金額相同，衡酌與李芳明有金錢往來之人為吳汶達，而與吳葉富並無交往，則李芳明匯款至吳葉富帳戶之金錢，實則匯給吳汶達使用，並未悖於常情，亦可採認。被上訴人雖否認上揭債權之存在，惟吳葉富與李芳明間依現有事證，無從查認有何實際交往關係，參以吳汶達才是有向李芳明融通金錢必要之人，且就繳納信用卡部分，應無可能如此巧合，提領日期、金額完全吻合，上訴人就此部分之抗辯，確實可信。
⒊至於系爭本票是否為吳汶達所簽發乙節，上訴人雖未能提出
直接證據以為佐證，且利害關係人吳汶達、李芳明亦皆亡故，無從作證，但參酌吳汶達確有積欠李芳明債務之情，吳汶達非無可能簽發本票供李芳明作為擔保追償之用；再者，沈芳英證稱：吳汶達往生以前，因為他造成李芳明被追討遺產稅、贈與稅等事情，所以常跟我聯絡，以便協助處理稅務事宜，後來因為吳汶達公司出現危機，因此沒有辦法續行代繳贈與稅及償還積欠李芳明之債務，由於李芳明涉及的稅務問題還沒有處理好，因而請託我去接洽我父親沈清良出名擔任抵押權人，沈清良有答應等語（原審卷二第109 、110 、11
3 頁），敘明吳汶達為令李芳明之債權有所保障，因而提供甲地作為擔保品，並由沈清良出名擔任抵押權人，衡以抵押權設定，須備有吳汶達申領之印鑑證明方可辦理，可認甲抵押權確實為吳汶達有意辦理，而其擔保金額500 萬元、登記日期及存續期間自87年12月28日至88年3 月27日復與系爭本票票面金額、發票日期及到期日相符，堪認該紙本票亦為吳汶達所簽發。
⒋依上所述，雖可認定李芳明對吳汶達有債權存在，系爭本票
亦為吳汶達所簽發，惟其是否於生前已將該等債權轉讓給沈清良乙節，上訴人係抗辯：李芳明生前即指定將債權讓與上訴人，因此上訴人之債權依民法債權讓與而來，而非繼承關係，沈清良僅出名擔任抵押權人；嗣後再以500 萬元買受該等債權等語（原審卷一第86頁），沈芳英亦證稱：設定抵押金額500 萬元是由吳汶達、李芳明決定後告知我，因為吳汶達名下除甲地外，已無任何東西可提供給李芳明設定抵押，該500 萬元涵蓋了遺贈稅、旗山土地及李芳明投資的部分，沈清良後來有買債權，沈清良在88年2 月23日匯200 萬元至楊韻貞帳戶，88年3 月26日拿148 萬現金給我，我轉給李芳明後，再匯入楊韻貞帳戶，此外，還有一筆現金152 萬元則由我陪同讓李芳明去繳贈與稅等語（原審卷二第113 、114、115 頁）。惟依上訴人所辯，李芳明若於生前已將對於吳汶達之債權讓與上訴人，而債權之讓與，依民法第297 條第
1 項前段規定之反面解釋，經讓與人或受讓人通知債務人，即生讓與之效力，不以債務人之承諾為必要，而讓與之通知，為通知債權讓與事實之行為，得以言詞或文書為之，不需何等之方式，故讓與人與受讓人間成立債權讓與契約時，債權即移轉於受讓人，除法律另有規定外，如經讓與人或受讓人通知債務人，即生債權移轉之效力，則李芳明既已將債權出讓，何來債權仍可由沈清良買受，又若上訴人係自李芳明處取得債權（惟上訴人已拋棄繼承，無從繼受，詳如下述），則豈有可能再由李芳明將債權賣予沈清良，上訴人所辯，本有扞格；再者，依上訴人所指，吳汶達積欠李芳明之債權金額高達2 千多萬近3 千萬，何以沈清良得僅以相對低價之
500 萬元即可購得債權，甚有疑問；又依沈芳英所述之付款方式，亦非整筆給付，而係分次分筆給付李芳明，且其中尚有作為繳稅之用，則究竟沈清良給付之目的係為給付上訴人所稱之買賣債權價金，抑或李芳明單純另向沈清良借款而已，亦有疑問。參以沈芳英亦證稱：沈清良取得債權後，並未向吳汶達催討等語（原審卷二第115 頁），倘若沈清良確有取得債權，何以未向吳汶達催討，亦令人生疑。況依上訴人所述，李芳明生前既曾指明欲將債權讓與上訴人，依理當會保留債權而非出售才是，實難採認沈清良有以500 萬元向李芳明購得對於吳汶達之債權，自亦難以認定有所謂上訴人得再向沈清良購回債權之事。至於上訴人雖亦指稱李芳明生前已指明將債權讓與給上訴人，惟客觀而論，李芳明應僅是預先為分配遺產之舉，而非與上訴人成立債權移轉契約，而上訴人既已拋棄繼承，自無從自李芳明處繼受對於吳汶達之債權。又系爭本票雖為吳汶達所簽發，但依上所述，上訴人並未取得本票債權，因而被上訴人請求確認系爭本票債權對被上訴人不存在，即有依據。
⒌所謂最高限額抵押權者，指債務人或第三人提供其不動產為
擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，96年
3 月28日修正之民法第881 條之1 第1 、2 項定有明文。而第881 條之1 第2 項規定於修正施行前設定之最高限額抵押權，不適用之，為民法物權編施行法第17條所明定。據此可知，96年3 月28日修法後，立法政策始否定概括最高限額抵押權之效力，且上開第881 條之1 第2 項規定並無溯及效力。本件甲抵押權係在修法前設定，依上所述，對於擔保之債權雖仍可為概括設定，惟按民法第758 條規定，不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。前項行為，應以書面為之。又抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準（最高法院著有72年台上字第2432號判例、最高法院70年度第18次民事庭會議㈢決議可查）。又抵押權為擔保物權，具有從屬性，以其擔保之債權存在為發生之要件（即抵押權成立上之從屬性），普通抵押權需先有債權存在，為擔保債權始得設定抵押權，苟於設定抵押權之際尚未有債權存在，則抵押權設定契約因無債權存在，即屬無效。而最高限額抵押權，係為擔保在抵押權存續期間內，發生之債務，此種抵押權所擔保之債務，除訂約時已發生者外，將來發生之債務在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及，故最高限額抵押權於設定抵押權之際雖不必有債權存在，仍須於實行抵押權之際，有債權存在。而甲抵押權欲擔保之債權實存於吳汶達、李芳明之間，與甲抵押權設定登記之債權人沈清良不符，自難認甲抵押權有擔保之債權存在，即與抵押權成立上之從屬性有違，系爭抵押權於存續期間屆期時已轉為普通抵押權，仍無債權存在，自屬無效而不存在。
㈡上訴人雖抗辯楊韻貞有借款280 萬元給吳汶達，並提出87年
12月25日借款契約書、楊韻貞華南銀行存摺內頁為據（原審卷一第17、138 至143 頁），惟且該存摺僅得證明楊韻貞於86年9 月3 日、9 月26日、87年11月21日、12月24日、12月28日及88年4 月14日有提領30萬、40萬、30萬、80萬、70萬及30萬元之情，是否係出借吳汶達而領，本難逕以肯認，且總額280 萬元亦與上訴人指稱之250 萬元有所出入。再者，上揭契約書第1 項係約定「甲方（即楊韻貞）借給乙方（即吳汶達）250 萬元整，當場以現金全數交乙方親自收訖無誤」，與上訴人所述分次給付借款之情狀亦有不合，衡以該借款契約書其上雖有吳汶達之印文，惟其樣式僅屬一般便章，則該份契約書是否為吳汶達所鈐印而締結，亦有疑問。上訴人所舉證據，尚難以證明楊韻貞確有借款250 萬元給吳汶達之情。況依上訴人所陳，與吳汶達有往來金錢之人主要是李芳明，而依沈芳英所述：因為楊韻貞長期不在臺灣，因此她不在臺灣時，由李芳明幫忙處理等語（原審卷二第112 頁），縱李芳明自楊韻貞帳戶提領現金給吳汶達，則其間之權利義務關係是否存於吳汶達與李芳明而非與楊韻貞之間，亦非無疑。基上，既難認定楊韻貞對吳汶達有乙債權之存在，則上訴人自亦無從自楊韻貞處受讓乙債權，參以上述，乙抵押權之存續期間（87年12月25日至88年3 月24日）屆滿時，既無債權存在，乙抵押權亦不存在。
六、執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2 項定有明文。該項之修正意旨，在於無實體上確定力之執行名義，因未經實體上權利存否之審查，債務人實無抗辯之機會，乃就此項執行名義成立前，所存實體上權利義務存否之爭執，許由債務人提起異議之訴，以謀救濟。即債務人就實體上權利義務之存否，在強制執行程序終結前，尚得提起異議之訴。本件上訴人所執之執行名義為甲、乙裁定，而依本院認定結果，上訴人所主張之債權並不存在，不得就系爭不動產拍賣所得價金受分配，則被上訴人依上述規定請求撤銷7688號執行事件執行程序，依法有據。
七、縱上所述，本件上訴人並未舉證證明已取得原屬李芳明對於吳汶達之債權，亦未證明楊韻貞對吳汶達有乙債權存在，則
甲、乙抵押權基於從屬性，亦不存在，即使沈清良、楊韻貞有辦理抵押權移轉登記給上訴人，仍無從令甲、乙抵押權轉而復存，此乃抵押權性質所使然，則上訴人於本院抗辯其應受土地法第43條之保護云云，顯屬無據，本件原因事實尚與最高法院104 年度台上字第382 號判決有別，並無比附援引之餘地。從而，被上訴人請求確認上訴人持有系爭本票之本票債權、乙債權及甲、乙抵押權對被上訴人均不存在；系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 30 日
民事第二庭
審判長法官 陳真真法 官 黃國川法 官 郭宜芳以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 9 月 30 日
書 記 官 陳曼智附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
＜附表＞┌──┬─────────┬────────┬───────────┬─────┐│編號│坐落土地 │應有部分 │抵押權 │擔保債權 │├──┼─────────┼────────┼───────────┼─────┤│一 │高雄市○○區○○段│均各為125/1000 │高雄市政府地政局仁武地│500萬元 ││ │55、335、342、393 │ │政事務所以收件字號101 │ ││ │地號○○區○○段 │ │年仁登字第2590號收件、│ ││ │243地號 │ │登記日期101 年1 月16日│ ││ │ │ │、擔保債權500 萬元 │ │├──┼─────────┼────────┼───────────┼─────┤│二 │高雄市○○區○○段│全部 │高雄市政府地政局仁武地│250萬元 ││ │798-5 地號土地 │ │政事務所以收件字號98年│ ││ │ │ │仁登字第71450 號收件、│ ││ │ │ │登記日期98年9 月17日、│ ││ │ │ │擔保債權250 萬元 │ │└──┴─────────┴────────┴───────────┴─────┘