臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度重上字第79號上訴人即附帶被上訴人 李謝桃訴訟代理人 謝櫂駿被上訴人即附帶上訴人 蔡建喜訴訟代理人 許文贊律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人、附帶上訴人分別就中華民國104 年3 月24日臺灣澎湖地方法院103 年度重附民字第2 號第一審判決提起上訴、附帶上訴，本院於105 年3 月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及該部分訴訟費用負擔之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新臺幣壹拾貳萬伍仟肆佰陸拾肆元，及自民國一０三年十二月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
被上訴人之附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之十五，其餘由上訴人負擔。附帶上訴費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）主張：上訴人於民國
102 年10月1 日因繼承而取得澎湖縣○○鄉○○段○○○○ 號○號土地（下稱900 地號土地）之所有權。詎被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）明知900 地號土地非其所有，其就該土地亦無合法使用權源，竟於102 年1 月至4 月間，僱用怪手竊取900 地號土地之純質砂土（下稱系爭事件），其中遭被上訴人回填廢棄土石部分，長45公尺、寬15公尺、深
2.5 公尺，計1687立方公尺；其餘尚未回填部分，即如附圖一標示「水池1 」、「水池2 」及「水泥體」（即水泥洗砂槽、儲槽設置處）等區域，長35公尺、寬10公尺、深3 公尺，計1050立方公尺，共遭竊取土方2737立方公尺（即1,687+1,050=2,737 ），按純質砂土之市價為每立方公尺新台幣（下同）1,500 元計算，合計受損害4,105,500 元。又900 地號土地遭被上訴人回填廢棄土石及設置蓄水池、洗砂池、水泥洗砂槽、砂土碎解洗選機器、發電機等設備（以下合稱系爭設備）之區域，以回復土地原狀，俾供耕作使用，而有移除廢棄土石、水池及系爭設備，並回填純質砂土之必要，須支出卡車費用及工資共91萬元。再者，900 地號土地歷來係種植花生、哈密瓜等經濟作物，1 年可獲純益為15萬元，惟因系爭事件在30年內均無法回復地力，供耕作使用，致上訴人喪失預期可得利益450 萬元（即150,000 ×30=4,500,000）。合計上訴人所受損害為9,515,500 元（即4,105,500+910,000+4,500,000=9,51 5,500）。為此爰依民法第184 條第
1 項前段規定，提起本件訴訟等情。並於原審聲明：㈠被上訴人應給付上訴人9,515,500 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則否認竊取900 地號土地之純質砂土，並以：被上訴人於100 年間因向訴外人文武營造有限公司（下稱文武公司）承攬澎湖縣湖西鄉公所「紅羅青螺漁港共同航道沙嘴段疏濬工程」（下稱系爭疏濬工程），將疏濬所得之海砂堆置在同地段899 地號土地上（下稱899 地號土地），並在其上設置洗砂設備以選洗過濾海砂，惟一時不察，始誤挖相鄰之
900 地號土地。然而，被上訴人係將挖取自900 地號土地純質砂土堆置於坑洞旁，並未將之外運或出售，僅須僱工將上開純質砂土回填，即可回復原狀，當無須另行購置供回填使用之純質砂土。又純質砂土僅能供農耕使用，不能作建築使用，價格較低，上訴人之報價容嫌過高。此外，900 地號土地已將近50年未曾耕種，自無預期可得之收益可言，上訴人就其主張應負舉證證明之責（見本院卷第33至34頁）等語置辯。
三、原審判決命被上訴人應給付上訴人1,180,504 元，及自103年12月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息，附條件而為假執行之宣告，並駁回上訴人其餘之訴暨假執行之聲請。上訴人不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴6,672,796 元，及自
103 年12月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。被上訴人併就原審判命給付部分，提起附帶上訴，於本院聲明：㈠原判決不利於被上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴駁回。上訴人則聲明：被上訴人之附帶上訴駁回（按上訴人於第二審追加陳志賢、歐國田為被告部分，於法不合，經本院另以裁定駁回之，見本院卷第192 頁）。
四、本件不爭執事項：㈠依土地登記謄本記載，上訴人於102 年10月1 日以遺囑繼承為原因，取得900 地號土地所有權，並辦畢移轉登記。
㈡被上訴人並無使用900地號土地之合法權源。
㈢被上訴人自900 地號土地挖取之土石為純質砂土（見本院卷第34頁）。
㈣900 地號土地如附圖一標示「水池1 」、「水池2 」之坑洞，係被上訴人挖掘而來（見本院卷第34頁）。
五、按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害，刑事訴訟法第487 條第1 項定有明文。又前條規定只須所受之損害由於被告犯罪之所致，不以被告侵害事實所觸犯之罪名，是否經刑事獨立論處罪刑為必要。有最高法院53年台上字第1550號判例要旨足參。查被上訴人意圖為自己不法所有，於102 年1 月起至同年4 月間之不詳時間，以怪手在900地號土地上挖掘水池、在水池旁鋪設混凝土地面以放置系爭設備，並挖取該土地適於農耕使用之純質砂土外運販售牟利，涉犯竊佔及竊盜罪嫌，經台灣澎湖地方法院檢察署（下稱澎湖地檢署）檢察官追訴在案，經本院依職權調取該署102年度偵字第437 號、103 年度偵續字第1 號竊佔等案件卷證，核閱無誤，足認上訴人為達竊取砂土之目的所為前開犯罪行為，已致上訴人受有損害，依前引規定及說明，上訴人於附帶民事訴訟請求賠償，以回復損害發生前之原狀，自非法所不取，合先敘明。
六、本件爭點為：㈠被上訴人有無竊取900 地號土地之砂土？數量若干？㈡上訴人因系爭事件所受損害及所失利益若干？茲將本院判斷分述如下：
㈠被上訴人有無竊取900 地號土地之砂土？數量為若干？⒈按附帶民事訴訟經移送民事庭後，即屬獨立民事訴訟，其移
送後之訴訟程序，應適用民事訴訟法，刑事訴訟所調查之證據，及刑事訴訟判決所認定之事實，並非當然有拘束民事訴訟之效力。又民事法院調查刑事訴訟原有之證據，而斟酌其結果以判斷事實之真偽，並於判決內記明其得心證之理由，即非法所不許。最高法院著有43年台上字第95號、49年台上字第929 號判例要旨可資參照。次按當事人已證明受有損害而不能證明損害之數額時，法院應斟酌損害之原因及其他一切情事，作自由心證定其數額，不得以其數額未能證明，即駁回其請求。亦有最高法院21年上字第972 號判例要旨足參。
⒉上訴人主張：遭被上訴人竊取之砂土數量，除其上現為水泥
洗砂槽設備及坑洞水池等未回填部分（長35公尺、寬10公尺、深3 公尺）為1,050 立方公尺外，尚應併計已遭回填廢棄物部分（長45公尺、寬15公尺、深2.5 公尺）為1,687 立方公尺，合計2,373 立方公尺等語。被上訴人則否認有何竊取
900 地號土地砂土情事，辯稱：伊固在900 地號土地上挖掘洗砂池，惟未將挖掘取得之砂土外運，而是將之堆置一旁迄未動用，更未在900 地號土地上回填廢棄物等語。
⒊經查：
⑴被上訴人自102 年1 月起即有挖取900 地號土地砂土之事實
，除據上訴人指述：伊有看到怪手挖土，有一台卡車停在怪手旁邊（見澎湖地檢署102 年度偵字第437 號卷，下稱偵卷第132 頁）外，並有證人即上訴人胞兄謝修身證稱：伊於10
2 年1 月間發現被上訴人在900 地號土地上挖掘，伊有阻止被上訴人，並前往湖西分駐所報案，但同年4 月間伊又發現被上訴人繼續挖掘900 地號土地（見偵卷第28頁）等語為憑，核其證詞與證人即湖西分駐所員警蔡錦明證述，伊於接獲謝修身報告後，於102 年3 月6 日中午12時許前往現場拍照存證（見澎湖地檢署103 年度偵續字第1 號卷，下稱偵續卷第59頁）乙節大致相符，並有卷附報案紀錄單、員警工作紀錄簿及蒐證照片14幀為憑（偵續卷第36、35、64至69頁），證人即被上訴人僱用之司機陳志賢、歐國田亦坦承：其於10
2 年3 月初某日上午8 時許，曾同時受被上訴人僱用前往90
0 地號土地上工作3 天，在該處挖水池，挖取面積約長20公尺、寬5 公尺、深約相當於怪手長度，約5 至6 公尺，…挖出之砂石約150 立方公尺，…當時已有碎石碎解洗選加工設備、發電機在現場（見警卷第13至15、18至19頁，偵卷第56頁編號4 照片）等語無訛，應認真實。再參諸101 年3 月23日林務局農林航空測量所空照圖顯示，900 地號、901 地號土地交界遭挖掘處，較諸地貌未遭破壞之鄰地，分呈深淺不一致情形（見偵續卷第76、134 頁）；上訴人於102 年1 月間拍攝之現況照片則顯示，900 地號土地上已遭挖掘出1 個水池，其上並有堆置砂石及洗選砂石設備（見偵續卷第140頁）；及102 年3 月6 日員警蒐證照片顯示，900 地號土地上已被挖掘出2 個水池，土地上遭堆置砂石之範圍較諸102年1 月照片所示為大，現場除洗選砂石設備外，尚有怪手1台（見偵續卷第64至69頁及其中編號2 、7 所示照片）等情以觀，足認被上訴人最遲自102 年1 月起即有持續挖掘900地號土地採土，並佔用該土地堆置砂石及碎解洗選砂石設備等機具情形。
⑵又被上訴人將挖掘自900 地號土地之砂石運出後，另以大小
不等之石塊回填之事實，業據被上訴人於偵查中自承：伊將土地上之樹木鏟掉後整地，再往下挖1 米半，填入大小石塊，最後再回填砂土填平（見偵卷第141 至142 頁）等語至明，並有證人歐國田證稱：伊將砂石及廢土石挖出後，分別放置在水池旁，…廢棄土係堆置在砂石堆下（見警卷第19至20頁）等語為憑。另佐以：
①澎湖地檢署檢察事務官（下稱檢事官）於102 年11月12日前
往900 地號土地開挖履勘之結果顯示：第一挖掘點之一側係同質砂土，另一側上方則鋪有約20至30公分砂土外，下方為不規則之大小石塊，深度約1.5 公尺；第二挖掘點之上方鋪有約30至40公分之砂土，下方則為不規則之大小石塊，深度約1.5 公尺；第三挖掘點之下方則為同質砂土，並未雜有大小石塊等情，有102 年11月12日勘驗筆錄為憑（見偵卷第11
7 至123 頁），同日採證照片亦顯示，水池邊坡之土壤縱剖面呈砂土混雜大小石塊（見偵卷第124 頁），足見900 地號土地之原地質如第三挖掘點所示，係同質砂土，惟在第一、二挖掘點所示區域內，已遭回填大小石塊，原地質已被破壞。再參諸澎湖地檢署檢察官於103 年6 月11日在900 地號土地挖掘採樣結果顯示，900 地號土地西側全係砂土，並未夾雜石塊及廢棄物；南側水池旁下挖1 公尺20公分範圍內，有回填泥土混雜石塊，再往下挖則出現1 隻保特瓶及1 隻手套；東側砂堆旁下挖後，發現石塊，繼續挖掘至2 公尺後即因水池中之水不斷流入，無法判斷下層情形，有103 年6 月11日勘驗筆錄為憑（見偵續卷第89至90、95至105 頁），佐以同日蒐證照片顯示土地開挖後，土壤縱剖面分呈淺棕色（砂土部分）、深棕色及土灰色（泥土及石塊部分），其中深棕色及土灰色在下，而靠近地表處則為淺棕色（見偵續卷第96頁編號①所示照片2 幀），核與被上訴人前述先填入大小石塊、在最上方再填砂土乙節相合，且為被上訴人所不爭執（見本院卷第202 、207 頁）等一切情狀以觀，益徵900 地號土地之東側、南側土壤遭挖掘後，確有遭回填石塊及泥土後，在最上層靠近地表處始填以砂土掩人耳目之情形。被上訴人辯稱未以純質砂土以外之物回填900 地號土地云云，核與前開事實不符，難予採信。
②次查，兩造就遺留在900 地號及同地段相鄰之899 、898 地
號土地上之沙堆（即附圖一「沙堆1 」），係海砂，並非挖掘自900 地號土地之砂土乙節，均不爭執（見偵卷第126 頁背面），而另一遺留在土地上之沙堆（即附圖一「沙堆2 」）則為純質砂土，經檢察官於103 年6 月11日現場履勘，直徑約12公尺、高約5 公尺，呈錐狀，被上訴人復坦承該砂堆即挖自900 地號土地之砂土，有勘驗筆錄在卷可稽（見偵續卷第89頁），據此概略推算「沙堆2 」體積（即[ 半徑×半徑×3.14] ×錐體高度×1/3 ）為188.4 立方公尺（計算式：[ 6 ×6 ×3.14] ×5 ×1/3=188.4 ），其數量顯然少於後述理由⑶①推算被上訴人挖掘如附圖一「水池1 」、「水池2 」所示坑洞可取得之砂土體積350.7 立方公尺，參以證人陳志賢證稱：伊挖掘自900 地號土地之土石，應該是由被上訴人另外請人將之移往別處丟棄（見警卷第16頁）等語，可知被上訴人在挖掘900 地號土地期間，確有將取自該土地之砂土外運情事。上訴人主張遭被上訴人盜取該土地之純質砂土，核與前開事實大致相符，應屬非虛。被上訴人辯稱：係以挖掘自900 地號土地之砂土回填該地，復辯稱：上訴人在現場所見卡車係為載運洗選後之海砂，非用以載運900 地號土地之砂土云云，均與前揭事實不符，亦與被上訴人在刑事案件審理中自承：伊從未將洗選後之砂石載出去過（見台灣澎湖地方法院103 年度易字第31號卷，下稱刑事一審卷第18頁）乙情不合，均非可採。至於被上訴人聲請本院再次履勘測量附圖一「沙堆2 」之數量云云，經考量附圖一「沙堆
2 」所示砂土，係堆置於開放場域，自102 年1 月遭舉發迄今，歷時3 年有餘，其間或因海風吹刮、或因雨水流沖等自然風化沖蝕過程，已異於事發時之原貌，衡情現存砂土數量也必然較事發時減少，難以採為有利於被上訴人之判斷基礎，而無再次履勘測量之必要，附此敘明。
⑶綜上，堪認被上訴人為盜取砂土，在900 地號土地上挖掘水
池、放置系爭設備，並於挖取砂土後，以石塊及廢棄土回填土地，已妨害上訴人使用土地，且致該土地原有地質遭破壞、地力受損無訛。上訴人主張因遭被上訴人前開犯罪行為而受有損害，係屬可採。
⒋上訴人所有之900 地號土地遭挖掘砂石，暨以石塊及泥土回
填之範圍如附圖二所示，面積共計642.36平方公尺，有澎湖縣澎湖地政事務所103 年6 月18日函附土地複丈成果圖、10
4 年1 月22日函為憑（見偵續卷第92至94頁、刑事一審卷第
115 頁、本院卷第216 頁），是就上訴人遭竊取之900 地號土地砂土數量，雖礙於鑑測方法之有限性，未能於事發時（
102 年間）實際度量以定之，惟非不能斟酌其他一切情事，定其數額。查：
①就900 地號土地尚未回填部分，即附圖一「水池1 」、「水
池2 」占用900 地號土地之面積分別為55.32 平方公尺、12
7.44平方公尺，此部分之挖掘深度，據被上訴人於警詢中陳稱：伊挖掘之水池其中一池深度約5 公尺、一池之深度約2公尺，一池為蓄水池，一池為洗砂池（見警卷第2 至3 頁），核與檢事官及檢察官現場履勘顯示，附圖一「水池1 」之深度約2.5 公尺；附圖一「水池2 」之水深約2 米、水面距地面約3 米（見偵卷第125 頁，偵續卷第90頁）等情大致相符，足認附圖一「水池1 」之深度係為2.5 公尺；附圖一「水池2 」之深度為5 公尺。另參酌洗砂池內砌有水池洗砂槽座，業據證人許清利於估價單載述明確，核與檢事官履勘現場有被上訴人所建水泥體水池乙節大致相符（見本院卷第10
8 頁、偵卷第125 頁編號5 照片），應可推認洗砂池（即附圖一「水池1 」）因內砌水泥體，坑洞內係呈長方體，是就此部分按長方體柱體體積之計算方式，推算被上訴人所挖取與該坑洞體積相當之砂土數量為138.3 立方公尺（即55.32×2.5=138.3 ）；至於蓄水池部分（即附圖一「水池2 」），經斟酌該水池未內砌水泥體，且據被上訴人陳稱：伊當時是挖成略呈Ｖ型的坑洞，愈到下面愈窄（見本院卷第133 頁）等情，應認該水池係呈錐狀坑洞，爰依錐體體積之計算方法（即底面積×高÷3 ），推算被上訴人所挖取與該坑洞體積相當之砂土數量為212.4 立方公尺（計算式：127.44×5÷3=212.4 ），合計被上訴人自附圖一「水池1 」、「水池
2 」所挖取之砂土共350.7 立方公尺（即138.3+212.4=350.
7 ）。至於被上訴人於本院審理中陳稱：伊所挖掘水池中，約有2/3 的水池挖到2 米左右就發現都是石頭，其餘1/3 的水池則用破碎機打碎石頭後，一直往下挖到4 米半左右（見本院卷第133 頁）等語，適與前述檢事官及檢察官現場履勘如附圖一「水池2 」所示面積較大者之深度達5 米，如附圖一「水池1 」所示面積較小者之深度為2.5 米之事實相反，為不足採。
②又900 地號土地已回填部分之面積為459.6 平方公尺（即以
附圖二紅線區域占用900 地號土地之面積342.36平方公尺，扣除附圖一「水池1 」、「水池2 」面積後之餘額），佐以檢察官現場開挖岩層之結果顯示，該土地西側下挖至1 米8為岩層、南側水池旁下挖至1 米半為岩層、東側即砂堆旁下挖至2 公尺即因水池的水不斷流入，無法判斷下層狀況（見偵續卷第89至90頁103 年6 月11日勘驗筆錄）等情，酌採其中可資確認之西側及南側岩層深度，逆向推算平均回填深度為1.65公尺（計算式：[ 1.8+1.5]÷2=1.65），據以計算已回填部分遭盜採砂土之體積為758.34立方公尺（計算式：45
9.6 ×1.65 =758.34）。至於附圖二所示位在900 地號土地上最西側之小水池，經對照上訴人提供之103 年6 月11日現況照片可知，該處水池乃雨後積水形成，非被上訴人挖掘而來（見偵續卷第119 頁），爰不計入遭挖掘砂土體積計算之列，附此敘明。
③從而，900 地號土地遭被上訴人挖取之砂土體積（含已回填及未回填部分）共1109.04 立方公尺，應堪認定（計算式：
350.7+758.34=1109.04）。上訴人固主張其遭被上訴人挖取之土方（含已回填及未回填部分）達2737立方公尺（見本院卷第149 頁）云云，惟其以計算之面積及深度與前揭實測結果不甚相符，難予採信。至於上訴人聲請再次現場實際丈量水池深度為5 公尺，俾據此推算其餘遭回填區域之挖掘深度云云，查附圖一「水池1 」、「水池2 」之深度業據檢事官及檢察官履勘測量在案，已如前述，而水池之用途與其他用以回填石塊及泥土之區域不同，自無從逕以水池深度推認其他回填區域遭挖取之土方數量，上訴人前開證據方法與待證事項間尚乏關聯性，而無調查之必要。此外，就刑事判決兼採900 地號及898 、899 地號土地遭挖掘之平均深度為1.5公尺，據以推算被上訴人挖取900 、898 、899 地號土地之砂土數量為1771.23 立方公尺（見本院卷第12頁至第13頁）乙節，本院考量關於上訴人損害額之認定，應以900 地號土地遭挖取之砂土數量為其計算基礎，而不受898 、899 地號土地遭挖掘情形所影響，自無庸將898 、899 地號土地之挖掘深度列入參考值併予計算，附此敘明。
㈡上訴人因系爭事件所受損害及所失利益若干？⒈按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補
債權人所受損害及所失利益為限，為民法第216 條第1 項所明定。次按關於損害賠償之數額，固應視其實際所受損害之程度以定其標準。惟倘在損害已經被證明，而損害額有不能證明或證明顯有重大困難之情形，為避免被害人因訴訟上舉證困難而使其實體法上損害賠償權利難以實現，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，以兼顧當事人實體權利與程序利益之保護，此觀諸民事訴訟法第222 條第2 項規定及其立法理由自明。有最高法院101 年度台上字第1452號判決要旨足參。又所謂「所受損害」，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害。所謂「所失利益」，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害，而依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性。亦有最高法院48年台上字第1934號判例要旨，及95年度台上字第28 95號判決要旨可資參照。
⒉上訴人主張：其因系爭事件所受損害，包含：①購置回填90
0 地號土地所需純質砂土之費用4,105,500 元；②移除遭回填之廢棄土石、系爭設備，及回復原狀需支出之卡車、工資等費用910,000 元，合計5,015,500 元。又900 地號土地因遭被上訴人濫挖、濫填石塊及廢棄土，在未來30年內均無法恢復地力，依每年農作收入純益15萬元計算，上訴人所失利益為450 萬元等情。被上訴人否認之，並辯稱：900 地號土地非全由純質砂土所組成，上訴人就其所受損害應負舉證責任云云。
⒊關於上訴人所受損害部分，經查：
⑴900 地號土地遭被上訴人挖取之砂土體積（含已回填及未回
填部分）共1109.04 立方公尺，業經本院審認如前，而附圖一「沙堆2 」所示砂土，乃被上訴人挖取自900 地號之砂土乙節，則為兩造所不爭執，該沙堆體積經推算為188.4 立方公尺，亦如前述，是經扣除附圖一「沙堆2 」所示砂土數量後，尚不足920.64立方公尺（計算式：1109.04-188.4=920.64），是為回復900 地號土地原狀，仍有購買砂土920.64立方公尺之必要。而900 地號土地原由單一、均質之純質砂土所組成，業據檢事官及檢察官現場履勘開挖該土地西側，全係同質砂土，並無夾雜石塊或其他廢棄物（見偵卷第123 頁、偵續卷第89頁）乙情明確，本院斟酌上情，復考量900 地號土地為旱地，其使用分區為森林區，使用地類別為農牧用地，有土地登記謄本為憑（見澎湖地院103 年度重附民字第
2 號卷，下稱附民卷第6 頁），而900 地號土地因遭被上訴人盜採砂土，致原有地質遭破壞、地力受損，已如前述，是為回復900 地號土地之原狀，除須悉數填補遭挖取之砂土外，亦兼有將該土地回復至可供農牧使用狀態之目的。另參酌證人即東利企業行負責人許清利證稱：伊之前有在賣砂，2、3 年前的價格約是每立方公尺1,300 元，…經伊按以前的買賣價格，參考近來砂石不易取得，有價格上漲之趨勢概略估算目前價格為每立方公尺1,500 元。由於澎湖地區特有的純質砂土現在已經買不到了，倘購買大陸進口之砂石回填，加計運費後約為每立方公尺1,000 元左右，價格隨時勢略有波動（見本院卷第136 頁）等語，可知前述砂土或砂石報價均包含運費在內，暨上訴人提出進興發企業行（負責人歐國俊）於104 年7 、8 月間出具之發票記載，砂土（非澎湖當地砂土）市價為每立方公尺1,200 元（見本院卷第109 、10
5 頁）等一切情狀，認目前市場上既無從購得澎湖地區之純質砂土，則宜按可供耕作之非澎湖當地砂土價格每立方公尺1,200 元，作為計算購入回填所需砂土價格之基礎，故本件購入不足砂土920.64立方公尺所需費用為1,104,768 元（計算式：1,200 ×920.64=1,104,768），應堪認定。至於原審採用行政院公共工程委員會公布之離島地區砂石價格調查表所載，澎湖地區砂石為每立方公尺900 元（見原審卷第53頁），作為計算購入回填砂土所需費用之基礎乙節，本院審酌前開調查表所載砂石乃產自砂石廠，直徑為25至4.75釐米不等之粗粒料（見原審卷第35頁），係屬營建用之粗粒砂石，核與900 地號土地係由可供耕作之細質砂土所組成不同，自不宜逕引前開營建砂石價格作為核算上訴人損害額之依據，附此敘明。
⑵又900 地號土地上遭回填石塊及泥土部分，達758.34立方公
尺，業經本院審認如前，而清除廢棄土石需用之卡車，如按每輛卡車容量20噸，每日5 輛卡車計算，每日車、工需費6,
500 元；需用之怪手車、工為每輛每日10,000元，業據證人許清利估價至明，並有估價單為憑（見本院卷第135 、108頁），經核以上述車輛、人力移除回填之石塊及泥土約需時
8 日（計算式：758.34÷〔20×5 〕=7.58 ，小數點下四捨五入），共須支出卡車及怪手車、工費用132.000 元（計算式：〔6,500+10,000〕×8=132,000 ），均屬必要費用。
⑶再者，被上訴人以系爭設備及附圖一「水池1 」、「水池2
」等地上物占用900 地號土地，為移除系爭設備須支出之必要費用，有證人許清利證稱：須先將洗砂池裡的水抽乾後，才能將設備移除，並須使用挖土機、破碎機移除之，估價單所載挖土機之價格，即包含鑽頭在內，1 日1 萬元則是包括駕駛工資及承租挖土機之費用，估價單所載洗砂槽抽水費用，…係按其施工經驗略估約需10日才能抽乾，每日須支出租用抽水機費用及工人工資共2,000 元，上述作業期間因上訴人要求要有監工人員在場監督，故尚須加計監工人員工資，且須計入載運挖土機所需之板車及司機費用（見本院卷第13
5 頁）等語為憑，而移除水泥洗砂槽座等設備需用挖土機2日；洗砂槽抽水耗時10日，需費2 萬元；載運怪手來回之板車及司機費用為5,200 元等情，亦有估價單為憑（見本院卷第108 頁）等情為憑，足認為移除系爭設備及水池所需費用在45,200元（即〔10,000×2 〕+20,000+5,200=45,200）範圍內者，係屬必要費用。此外，關於監工人員工資部分，本院參酌「移除系爭設備及水池」之工項（含抽水10日及移除設備2 日，共12日）與「移除回填石塊及泥土」之工項（共需時7 日）非不能同時施作，是須在現場監工日數應以前者為準，而監工人員每日工資為2,000 元，有估價單為憑（見本院卷第108 頁），據此計算須支出之監工費用以24,000元為必要（即2,000 ×12=24,000 ）。合計上訴人為移除被上訴人堆置在900 地號土地上之設備及水池，所須支出之機具、人力及監工人員薪資，在69,200元（即45,200+24,000=69,200）範圍內者，均屬必要。
⑷從而，上訴人為回復900 地號土地原狀，共須支出必要費用
1,305,968 元（即1,104,768+132,000+69,200=1,305,968），上訴人主張其因系爭事件受有損害5,015,500 元，其中未逾1,305,968 元者，係有理由，應予准許；逾此範圍者，要難謂屬必要費用，不應准許。
⒋末查，關於上訴人主張受有相當於所失利益之損害部分，依
土地登記謄本記載，上訴人於102 年10月1 日始辦理遺囑繼承登記，單獨取得900 地號土地所有權（見附民卷第6 頁），其取得時點已在系爭事件發生之後，而900 地號土地在公同共有繼承期間係處於休耕狀態，則據上訴人陳明在卷（見本院卷第106 頁），足見900 地號土地在遭被上訴人占用前，並無耕作出產之收益。上訴人雖提出澎湖縣湖西鄉白坑村村長許王碧蓮出具之證明書1 紙，略謂900 地號土地出產之年收入達15萬元云云（見附民卷第10頁），惟被上訴人否認該私文書之真正，且該私文書之記載顯與前述土地休耕之事實不合，尚難採信。上訴人復未提出其他積極證據證明其於系爭事件發生前，已有在900 地號土地上耕作而有生產之事實，亦未舉證證明有何預定耕作或使用900 地號土地之具體計畫，揆諸首揭說明，要難謂有何所失利益存在。至於上訴人主張900 地號土地倘經以海砂回填，非經30年不能供耕作使用云云（見本院卷第106 頁），則與本件係命被上訴人回填砂土以回復地力之情形有別，亦非可採。
六、綜上所述，上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付在1,305,968 元，及自起訴狀繕本送達翌日103 年12月19日（見附民卷第13頁）起至清償日止，按年息5%計息之範圍內者，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就前開應准許部分，僅命被上訴人給付1,180,504 元本息，尚不足125,464 元本息，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。原審就前開不應准許部分，駁回上訴人之請求暨假執行聲請，理由雖有不同，惟結論並無二致；又上訴人勝訴之金額未逾150 萬元，被上訴人就此敗訴部分不得上訴第三審，而無宣告假執行之必要，原審駁回此部分假執行之聲請，理由雖有不同，結論尚屬正當，均仍應予維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，係無理由，應駁回其上訴。被上訴人就原審命其給付上訴人本息部分，提起附帶上訴，求予廢棄原判決，為無理由，應駁回其附帶上訴。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由；附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第2項、第79條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 8 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥法 官 李昭彥法 官 賴文姍以上正本證明與原本無異。
李謝桃如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
蔡建喜不得上訴第三審。
中 華 民 國 105 年 4 月 8 日
書 記 官 黃瓊芳附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。