臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度重上字第99號上訴人 財團法人高雄市左營區薛氏宗祠文教基金會法定代理人 薛國泉訴訟代理人 曾劍虹律師被上訴人 蔡佩蓁被上訴人 薛家鈞被上訴人 薛仲亨（承當訴訟人） 1訴訟代理人 戴國石律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國104 年6月16日臺灣高雄地方法院103 年度雄訴字第37號第一審判決提起上訴，本院於107 年12月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於：㈠命財團法人高雄市左營區薛氏宗祠文教基金會拆除坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○號土地及1713-4地號土地上之圍牆，並將該部分土地交還蔡佩蓁、薛家鈞及其他全體共有人；㈡命財團法人高雄市左營區薛氏宗祠文教基金會給付蔡佩蓁、薛家鈞金錢部分；及該部分假執行之宣告，暨其訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄㈠㈡部分，蔡佩蓁、薛家鈞在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由財團法人高雄市左營區薛氏宗祠文教基金會負擔十分之三，餘由蔡佩蓁、薛家鈞負擔。
事實及理由
一、被上訴人蔡佩蓁、薛家鈞經合法通知未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人財團法人高雄市左營區薛氏宗祠文教基金會（下稱薛氏宗祠基金會）之聲請，由其一造辯論而為判決。又本件訴訟繫屬中薛仲亨於107 年4 月3 日因拍賣取得系爭1713地號土地之所有權，並辦理登記完竣，有橋頭地方法院民事執行處函文及系爭1713地號土地登記第一類謄本在卷可憑（見本院卷㈢第49頁、第168 頁至第169 頁）。則薛仲亨已取得系爭1713地號土地之所有權，本件基於「系爭1713地號土地所有權」請求之訴訟標的法律關係即已全部移轉予薛仲亨，蔡佩蓁、薛家鈞均同意由薛仲亨承當訴訟，而薛氏宗祠基金會不同意薛仲亨就系爭1713地號土地部分代蔡佩蓁、薛家鈞承當訴訟，薛仲亨前聲請本院裁定准許其承當訴訟，業經107 年6 月15日本院104 年度重上字第99號民事裁定准由薛仲亨承當訴訟，薛氏宗祠基金會對前開裁定提起抗告，107 年8 月2 日並經最高法院107 年度台抗字第547 號民事裁定駁回上訴人之抗告確定（見本院卷㈢第204 頁至第205 頁、第214 頁），故列薛仲亨為承當訴訟之人，合先敘明。
二、蔡佩蓁、薛家鈞主張：坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（下分稱1713、1713-2、1713-4地號土地，下合稱系爭土地）為兩造（以下稱兩造即指薛氏宗祠基金會及蔡佩蓁、薛家鈞）及其他共有人共有，詎薛氏宗祠基金會竟未經全體共有人之同意，即在系爭土地上搭建門牌號碼高雄市○○區○○里○○路○○巷○○○○○○○○號）47號之未保存登記建物及圍牆，係無權占用1713地號土地如附圖編號A 所示面積180 平方公尺，圍牆部分即如附圖編號B 所示，無權占用1713地號土地（面積20平方公尺），1713-2地號土地（面積27平方公尺）及1713-4地號土地（面積51平方公尺），侵害蔡佩蓁、薛家鈞及其他共有人權益，故蔡佩蓁、薛家鈞得請求薛氏宗祠基金會拆除系爭建物及圍牆，並將系爭土地返還予兩造及其他共有人全體。又薛氏宗祠基金會無權占用系爭土地，受有相當於使用土地租金利益，致薛家鈞、蔡佩蓁受有損害，則薛家鈞、蔡佩蓁得依不當得利法律關係，依序請求薛氏宗祠基金會返還自103 年11月26日更正聲明狀回溯5 年，相當於租金之不當得利新台幣（下同）85,897元、14,191元，並均自103 年11月25日起算之法定遲延利息，暨自103 年11月26日起至返還上開土地之日止，按月各給付薛家鈞1,431 元、蔡佩蓁237 元。爰依民法第821 條、第767 條第1 項、第179 條規定，提起本件訴訟等語。聲明求為判決：㈠薛氏宗祠基金會應將系爭土地上之建物及圍牆拆除，並將該部分土地返還被上訴人及其他共有人全體。
㈡薛氏宗祠基金會應給付薛家鈞8 萬5,897 元、蔡佩蓁1 萬4,191 元，及均自103 年11月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢薛氏宗祠基金會應自103 年11月26日起至返還上揭土地予被上訴人及其他全體共有人之日止，按月給付薛家鈞1431元、蔡佩蓁237 元。㈣願供擔保請准宣告假執行。
三、薛仲亨於本院主張：1713地號土地原為兩造及其他共有人共有，詎薛氏宗祠基金會竟未經全體共有人之同意，即在系爭土地上搭建門牌號碼高雄市○○區○○里○○路○○巷○○○○○○○○號）47號之未保存登記建物及圍牆，係無權占用1713地號土地如附圖編號A 所示面積180 平方公尺，無權占用1713地號土地，面積20平方公尺。薛仲亨於107 年4 月3 日因拍賣取得1713地號土地之所有權，並辦理登記完竣，則薛仲亨既已取得1713地號土地之所有權，自得基於所有權人地位，承當蔡佩蓁、薛家鈞此部分訴訟，請求薛氏宗祠基金會應將占用1713地號土地之系爭建物及圍牆拆除，並將該部分土地返還薛仲亨等語。
四、薛氏宗祠基金會則以：㈠系爭土地原係分割自日據時期兩造先祖所有之高雄左營廍後
309 番地（下稱原309 號土地），兩造先祖就該地曾成立分管契約，有參房薛進興鬮書、第四大房土地使用同意書、遺產分割合約書可證，嗣雖多次重測分割，然薛氏四大房後代子孫均沿襲上開分管協議而按房劃地分管。縱認共有人間無分管明示，然近百年來歷代共有人均依占有現狀分管使用，長年互相容忍，無人干涉或異議，彼此間亦有默示分管合意。又薛氏宗祠基金會本於贈與或買賣關係取得系爭土地應有部分，並受大多數共有人捐助於分管區域內興建系爭建物，自屬有權占有，故薛氏宗祠基金會係基於分管契約興建系爭建物占用系爭土地，自有正當權源，故不構成不當得利。
㈡1713土地前經原審法院以95年訴字第4547號分割共有物事件
判決准予變價分割，並經本院以98年上字第34號判決駁回上訴確定，嗣由優先承買權人薛仲亨單獨取得，並承當訴訟。
惟薛氏宗祠基金會固應依買賣法律關係履行交付義務，然未交付占有前仍非無權占有，然薛仲亨與訴外人吳順明成立買賣，薛仲亨並無持續取得所有權之意，薛仲亨實無訴請拆屋還地之必要，屬權利濫用。
㈢又蔡佩蓁、薛家鈞之共有權已因另案分割共有物判決確定而喪失，其請求權不復存在，其訴即無理由等語，資為抗辯。
五、原審經審理後，命薛氏宗祠基金會應將系爭土地上如附圖所示A 、B 部分建物及圍牆拆除，並將土地返還予蔡佩蓁、薛家鈞及其他共有人全體，暨應給付蔡佩蓁9,932 元、薛家鈞60,128元，及均自103 年12月4 日起算之法定遲延利息，暨自103 年12月4 日起至返還上開土地之日止，按月給付蔡佩蓁166 元、薛家鈞1,002 元，並駁回蔡佩蓁、薛家鈞其餘之訴（蔡佩蓁及薛家鈞就不當得利敗訴部分未聲明不服而告確定）。薛氏宗祠基金會就其敗訴部分不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決不利於薛氏宗祠基金會部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人於本院聲明：上訴駁回。
六、兩造不爭執事項：㈠蔡佩蓁、薛家鈞、薛氏宗祠基金會原均為1713、1713-2、17
13-4地號土地共有人，其應有部分於1713地號土地分別為13
95 /69120 、7200/69120、1/40，於1713-2地號土地分別為8595 /622080、68760/622080、1/40；於1713-4地號土地分別為8595/898560 、103140/898560 、1/40。
㈡1713地號土地，經原審法院95年度訴字第4547號及本院98年
度上字第34號變價分割確定後，業經薛仲亨於橋頭地院105年度司執字第137769號強制執行事件承買後單獨取得，本院並於107 年3 月22日核發不動產權利移轉證書，嗣於同年4月3 日完成移轉所有權登記在案。
㈢1713-2地號土地前於106 年8 月2 日經本院105 年度上易字
第221 號判決分割確定在案，薛氏宗祠基金會取得該判決附圖所示G 、K 、L （面積各為30平方公尺、124 平方公尺、32平方公尺），蔡佩蓁、薛家鈞並未因判決分割取得土地，而由其餘分得之共有人即薛氏宗祠基金會、訴外人薛天正、薛逢富、卓淑娥補償價金（詳如該案附表二所示）。
㈣1713-4地號土地前於106 年6 月30日經原審法院以104 年度
訴字第1058號判決分割，嗣於107 年3 月8 日確定在案。薛氏宗祠基金會取得系爭建物之圍牆坐落之位置，蔡佩蓁、薛家鈞並未因判決分割取得土地，而由其餘分得之共有人即薛氏宗祠基金會、訴外人薛天正、薛逢富、卓淑娥補償價金（詳如該案附表二所示）。
七、兩造爭執事項：1713地號、1713-2地號、1713-4地號土地共有人間是否存在分管契約？被上訴人主張薛氏宗祠基金會所有之系爭建物及圍牆無權占有1713地號、1713-2地號、1713-4地號土地，請求拆屋還地，有無理由？及蔡佩蓁、薛家鈞請求薛氏宗祠基金會給付相當於租金之不當得利，有無理由？若有，金額若干？
八、1713地號、1713-2地號、1713-4地號土地共有人間是否存在分管契約？薛仲亨主張1713地號土地原為蔡佩蓁、薛家鈞、薛氏宗祠基金會及其他共有人共有，嗣經法院判決變價分割，並由其於強制執行程序中行使優先承買權而單獨取得所有權。蔡佩蓁、薛家鈞主張1713-2地號、1713-4地號土地原為原為渠等與薛氏宗祠基金會及其他共有人共有，詎薛氏宗祠基金會竟搭建系爭建物及圍牆無權占用系爭土地，爰行使物上請求權，請求薛氏宗祠基金會拆除建物及圍牆並將占用之土地返還等語。薛氏宗祠基金會則否認其係無權占有系爭土地，抗辯：
系爭土地原係分割自日據時期兩造先祖所有之原309 號土地，兩造先祖就該地曾成立分管契約等語。經查：
㈠按共有人間就共有土地劃定範圍，各自占有使用共有物之特
定部分，係基於共有物之使用收益權能所為之協議，為共有物之分管契約。又依民法第1148條第1 項前段規定，繼承人自繼承開始時，承受被繼承人財產上之一切權利義務，則因繼承而取得共有土地之應有部分者，自應一併承受其被繼承人與其他共有人間分管契約之權義，而受分管契約使用共有物權能之限制。次按共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在（最高法院48年台上字第1065號判例參照）。再按共有人倘已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束。
㈡又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。但依其情形顯失公平者，不在此限，為民事訴訟法第277條所明定。本件薛氏宗祠基金會主張薛家先祖就系爭土地前身即原309 號土地有分管契約存在，其係本於分管契約，系爭建物及圍牆係有權占有系爭土地等語，為薛家鈞、蔡佩蓁所否認，揆諸前揭舉證責任分配法則及說明，薛氏宗祠基金會就主張分管契約之事實固應就民事訴訟法第277 條規定負舉證責任。惟台灣在日治時期關於契約成立之約定及其資料之保存而言，因年代久遠，人物全非，難以查考，致舉證不易；法院於審理中，應斟酌當事人所提出之證據資料，綜合全辯論意旨，並衡量社會通念、經驗法則後，依同條但書規定，為適切之判斷認定，俾符衡平之旨。
㈢查1713地號土地原係分割自原309 號土地，此為兩造所不爭
執（見本院卷㈡第171 至172 頁），薛氏宗祠基金會主張原
309 號土地自日治時代起至遲為大正7 年（即民國7 年）即由薛氏家族四大房薛振、薛利、薛賽（即蔡佩蓁2 人所承繼之三房）及薛漏英取得而共有，期間歷經土地分割、重測而變更為左西段1702、1702-1、1702-2、1703、1703-1、1703-2、1713、1713-1、1713-2、1713-3、1713-4地號等11筆土地（下稱系爭11筆土地），各房共有人並因繼承、贈與、買賣等方式而承繼共有系爭11筆土地之狀態乙節，並有高雄市政府地政局楠梓地政事務所函暨系爭1713地號土地之沿革、原309 號土地之土地登記簿、系爭土地示意圖、系爭11筆土地之土地登記謄本及異動索引附卷為證（見本院卷㈠第95至96頁、第129 至134 頁、第286 至288 頁、本院卷㈡第98至
103 頁、第118 至128 頁背面）。為蔡佩蓁、薛家鈞所不爭執，堪認包含系爭土地即1713、1713-2、1713-4地號土地在內之系爭11筆土地，係自原309 號土地分割而出，暨薛氏家族四大房後代分別透過繼承、贈與或買賣等方式而繼續共有原309 號土地分出之系爭11筆土地。
㈣薛氏宗祠基金會主張兩造先祖於原309 地號土地未分割重測
前即已成立分管契約，薛氏家族四大房（含各房後代子孫）積極劃定各自分管範圍承繼使用，數百年來各共有人均無意見，互不干涉，足見原309 地號土地及其分割出之系爭土地共有人間確有分管之事實等語，雖為蔡佩蓁、薛家鈞所否認，抗辯：兩造就1713地號土地應受其分割共有物判決之爭點效拘束。且兩造先祖未有明示或默示之分管協議云云。
⑴惟按爭點效之適用，除同一當事人間、「非顯然違背法令
」外，尚需「未提出新訴訟資料」及「該重要爭點在前程序已列為影響判決結果之主要爭點，並經兩造充分舉證辯論」為必要。查系爭1713地號土地分割共有物事件，經原審法院95年度訴字第4547號及本院98年度上字第34號判決變價分割確定，有該判決在卷可稽（見原審卷㈡第19頁至第34頁），而該案審理程序中就1713地號土地，有無分管契約並非該案判決結果之主要爭點，亦未將其列為爭點，使兩造各為充足辯論，是本院自不受該分割共有物判決之理由所拘束，蔡佩蓁、薛家鈞此部分抗辯，要無可採，合先敘明。
⑵薛家鈞前於93年間訴請分割其與薛家子孫等人共有的左西
段1703、1703-1、1703-2號土地訴訟中，該案之被告薛文正曾陳稱：因原告（指薛家鈞）屬薛家第三房，第三房原分管土地位於高雄市○○區○○段○○○○○號土地等語，該案原告薛家鈞訴訟代理人亦稱：原告祖先原住1713土地沒錯；系爭土地確有分管協議，原告大約知道，原告分管位置是在1713地號上等語，有原審高雄地院93年訴字第1959號分割共有物事件影印筆錄在卷可佐（見本院卷㈡第136頁背面、第138 頁）。蔡佩蓁復於95年間就1713地號土地訴請裁判分割，其訴訟代理人亦曾於該案原審審理中稱：分管是最早的祖先分管等語。而該案被告薛家鈞（於該案原名薛鈞安）之訴訟代理人稱：當時薛禮（薛鈞安之曾祖父）有一個鬮書就是分產的遺書，就是所謂的分管；複丈成果圖A 和B1位置上的建物，都是以前分管協議的時候，分歸薛鈞安管理等語，有高雄地院95年度訴字第4547號分割共有物事件之言詞辯論筆錄影本在卷可稽（見本院卷㈡第131 頁背面、第132 頁、133 頁背面）。⑶又薛禮於37年12月30日書立「參房薛進興鬮書」（見原審
卷㈠第101 至112 頁），內容記載「參房薛進興（即薛家鈞之祖父）應得廍後參０九家屋八間連敷地及厝內什物」、「家父母二人養老財產列左：…參０九番地…後參０九外牛車間仔壹間…廍後參０九番地家屋以外曠地本房父4分之1 仍作長房三房各房公地…」等語，並經二房薛利之子薛占、薛祥於鬮書之立會人處署名、蓋章，蔡佩蓁、薛家鈞雖否認鬮書之真正。惟薛家鈞於另案既已自承該鬮書是分管、分產的遺書乙節，業如前述，又佐以蔡佩蓁、薛家鈞於102 年8 月18日致高雄市文化局之書函，曾提出該鬮書為憑，並說明：「高雄市○○區○○段○○○○○號家屋八間連敷地及厝內什物為薛家鈞於73年間繼承，此有三房薛進興鬮書可證」等語（見原審卷㈠第99至100 頁），用以主張薛家鈞在1713地號土地之權利，足認該鬮書應屬真正。則觀諸鬮書上開所載內容，薛禮（三房）將其占用原
309 號土地特定範圍列為其家產，苟非共有人間就原309號土地特定位置已有分管之事實，薛禮當無將之作為遺產分配，並央請土地共有人薛占、薛祥（第二房）見證之理。則由上開事證可推知，薛家先祖確曾就原309 號土地有分管協議，且為各共有人及繼受人所明知。
⑷又查，四房子孫薛瑞珍、薛為勇、薛為德、薛登臨、薛榮
裕於52年4 月9 日就原309 號土地之一部分即頭前落厝之后龍厝後之空地，同意決定位置分配使用，並經（三房）薛順見證；嗣（四房）薛瑞珍、薛為慶、薛為勇、薛為德於53年2 月14日就被繼承人薛奢所遺留占用原309 號土地之一部分建築用地及房屋進行遺產分割，並經（第二房）薛車鬱、薛天得見證乙情，業據薛氏宗祠基金會提出第四大房之同意書及遺產分割協議書為證（見本院卷㈠第135至139 頁），益徵原309 土地之共有人間先前已有分管契約存在，二房、三房方會參與見證第四房財產分配，而未有爭執。至於蔡佩蓁、薛家鈞雖否認該同意書及協議書之真正，並提出薛瑞珍之子薛明泉否認真正內容之聲明書為證（見本院卷㈠第146 頁）。然自薛明泉聲明書內容以觀，僅記載其不知悉也未聽聞其父薛瑞珍有簽訂上開文書等語，則該聲明之內容尚不足以證明薛瑞珍於上開書證簽章及按捺指印非屬真正，自難逕為不利於薛氏宗祠基金會之認定，是蔡佩蓁、薛家鈞此部分抗辯，尚無可採。
⑸再查，薛氏宗祠基金會主張原309 號土地及系爭11筆土地
確經共有人多數決分管之事實，業據提出系爭土地分管協議書、按房劃地分管事實證明書為證（見原審卷㈠第158至167 頁、卷㈡第12頁至第15頁）。蔡佩蓁、薛家鈞否認上開文書之真正。然另案本院103 年度上字第238 號拆屋還地事件，係薛家鈞向訴外人薛天正起訴請求1713地號土地上坐落之門牌號碼高雄市○○區○○里○○路○○巷○○號之建物拆除並返還占用之土地，及相當於租金之不當得利案件，在該案件審理中，共有人薛朝宗、薛條源、薛朝信、薛杉旗、薛杉昭、薛逢富、薛仁宏、薛杉寅、薛富雄、薛海龍、薛朝和、卓淑娥、薛清茂、薛清忠、薛明俊、薛明吉、薛志瑞、薛日昌、薛耀昆、薛明智、薛行捷、薛永豐（下稱薛朝宗等人）均稱：該分管協議書，確為彼等看過內容後親自簽名或蓋章、按指印，同意按現況分管使用共有土地等語，其中薛條源陳稱：系爭土地有分管，一共有四房，各房有分管等語；薛朝信陳稱：小時候那個地方就分管了等語。薛逢富證稱：土地是祖先的，本來就有口頭分管，因為上訴人不承認，所以我們才簽分管協議書，這樣才有文件證明，我父親有向大房買系爭土地，如果沒有分管就沒有辦法賣等語；薛杉寅陳稱：系爭土地是祖屋所在，之前祖先就已經有分配，分產後各人有自己分的房子等語。且薛杉昭稱：系爭土地祖先已經先分配好了等語。薛杉旗稱：祖先就已經這樣蓋（房子）了等語。薛富雄、薛海龍、薛朝和、卓淑娥、薛清茂、薛清忠、薛明俊均稱：這是祖先留下來的建築物，土地是從309 地號分出來的，現況就是照之前的方式繼續分管，之前只有口頭，現在有書面，之後也一樣照之前的方式分管等語，有該案筆錄影本在卷可稽（見原審卷㈡第158 至176 頁）。足見上開協議書、證明書簽署目的，係為佐證薛氏家族四大房就原309 號土地原有口頭分管協議存在，暨各房祖先於分管範圍上搭建房屋，各房後代子孫按祖先分配位置持續各自使用之事實。
⑹經本院審酌前揭蔡佩蓁、薛家鈞於另案審理中已承認兩造
先祖曾就原309 號土地有分管協議，且為各共有人及繼受人所明知，及由上揭本院103 上字第238 號另案拆屋還地事件中薛朝宗等人以證人身分到庭之證述，可知包括系爭土地在內之多筆土地，薛家四大房自日據時期即按祖先分配之土地位置或房屋各自使用或建屋，各房子孫間皆對各自占有使用之土地及房屋，未予干涉，傳承至今已有數代。再考量坐落於高雄市○○區○○段1702、1703、1713、1738、1738-1、1738-2地號土地上60餘間房屋之所有人，分別繼承或受讓所占用土地之應有部分，占有使用地上房屋之門牌最早可溯源自35年10月即已設立，且嗣又有陸續興建房屋數十間，此有蔡佩蓁、薛家鈞於102 年間對其餘共有人提出告訴之竊佔刑事案件之不起訴處分書附卷可佐（見原審卷㈠第46至63頁暨附表），則各該房屋既長久坐落其上數十年，具公示性，當為全體共有人所共知。則若非共有人間有合意分管之情，焉有共有人間劃定範圍建屋使用，他共有人對他人使用占有土地，數十年未為干涉？再由前揭協議書、鬮書、同意書、證明書內容，應可得知共有人彼此間按其房系先祖管領範圍占用原309 號土地或其後分割、重測得出之系爭11筆土地特定範圍及其地上建物，世代安居，長久無人爭執之舉動，本院認薛氏宗祠基金會主張兩造祖先就包含系爭土地在內之原309 號土地已有分管協議，並為各房繼受人所承繼，應屬可採。
⑺蔡佩蓁、薛家鈞雖抗辯：系爭土地部分共有人並無占有土
地使用，且李艷、薛宇宏、薛明泉、薛仲亨、薛學良、薛靜瑜、薛裕堂等大坪數共有人均於另案分割共有物訴訟中陳稱無分管契約存在，足見系爭土地確無分管契約存在云云，固提出上開之人提出之陳述意見狀及聲明書為證（見本院卷㈡第177 至217 頁）。惟各共有人依分管協議實際可為使用或收益之範圍超過或小於應有部分，本屬共有人間得自由約定，尚無礙於分管協議之存在。蔡佩蓁、薛家鈞以此為由抗辯：系爭土地無分管契約存在云云，並無可採。
⑻蔡佩蓁、薛家鈞抗辯：縱認系爭土地曾有分管約定，亦因
系爭土地前身遭分割、部分徵收而解消云云。查原309 號土地於昭和18年分割出廍後段309-1 地號土地，歸海軍省所有（現為國有，管理者國防部軍備局），其餘309 號土地則於59年6 月6 日分割為廍後段309 、309-2 、309-3地號等3 筆土地，復於66年11月1 日重測為左西段1713、1703、1702地號；再於80年1 月18日將1713地號逕為分割1713-1、1713-2、1713-3地號等3 筆土地；將1703地號逕為分割1703-1、1703-2地號等2 筆土地；將1702地號逕為分割1702-1、1702-2地號等2 筆土地。1713-3地號於95年
8 月14日又逕為分割1713-3、1713-4地號等2 筆土地乙節，有楠梓地政函暨系爭1713地號土地之沿革、原309 號土地之土地登記簿、系爭土地示意圖、系爭11筆土地之土地登記謄本及異動索引附卷可憑（見本院卷㈠95至96、12 9至134 背面、第286 至288 頁、卷㈡98至103 、118 至12
8 頁背面）。然土地因重測或都市計劃分成數筆地號，僅為地號之變動，分管狀態並無改變，對於分管契約並無影響。蔡佩蓁、薛家鈞雖主張廍後段309-1 地號土地於昭和18年被國防部徵收一節，並曾於先前另案本院104 年度上易字第190 號（即薛家鈞就1713地號土地上其餘建物之請求拆屋還地事件）中曾陳述全體共有人出售予日軍海軍省等語（見本院卷㈡第96頁、第152 頁）。然此僅為分管標的其中一小部分共有土地被徵收或出售，並未因此導致分管該特定部分之共有人，全然不能為使用收益之情形，且上開土地被徵收或出售後，歷來各共有人持續各自使用一定位置，興建永久性之建物，甚至於轉讓其應有部分及所占用之位置，歷經三、四代以上之繼承，共有人對於他共有人使用、收益各自占有特定土地範圍之情事，歷年來未聞有糾紛，顯見共有人間並無因劃出該部分土地之徵收或出售，而有終止分管之意思。因此，蔡佩蓁、薛家鈞抗辯：分管契約因部分土地遭徵收、重測分割而已消滅云云，並不可採。
㈤綜上所述，兩造之祖先就原309 土地本有分管契約，及自該
土地分割出來之系爭1713、1713-2、1713-4土地亦在分管契約範圍內，應堪認定。
九、被上訴人主張薛氏宗祠基金會所有之系爭建物及圍牆無權占有1713地號、1713-2地號、1713-4地號土地，請求拆屋還地，有無理由？㈠按分管契約，係共有人就共有物之使用、收益或管理方法所
訂定之契約，共有人請求分割共有物，應解為有終止分管契約之意思。是經法院判決分割共有物確定者，無論所採行分割方法為何，均有使原分管契約發生終止之效力。僅分割方法採行變價分割時，因於該判決確定時，不當然發生共有物變賣之效果，共有物之所有權主體尚未發生變動，共有人間之共有關係應延至變賣完成時消滅而已。而分管契約既經判決分割共有物確定而消滅，共有物之用益及管理回復原來之關係，除非經共有人協議或依民法第820 條第1 項規定為決定，共有人不得任意占有使用共有物之特定部分㈡1713地號土地部分（薛氏宗祠基金會占用如附圖編號A 面積
180 平方公尺建物及編號B 面積20平方公尺部分圍牆）：⑴查1713地號土地雖有分管契約存在，然經原審法院95年度
訴字第4547號及本院98年度上字第34號99年11月30日分割判決准予變價分割確定後，業經薛仲亨於橋頭地院105 年度司執字第137769號強制執行事件承買後單獨取得，法院並於107 年3 月22日核發不動產權利移轉證書，嗣於同年
4 月3 日完成移轉所有權登記在案，為兩造及薛仲亨所不爭執，並有分割判決及土地登記謄本在卷可稽附卷可稽，揆諸前開說明，該土地之分管契約於107 年3 月22日時終止。
⑵蔡佩蓁、薛家鈞依民法第821 條、第767 條第1 項規定，
請求薛氏宗祠基金會拆除土地上之上開建物及圍牆，並返還土地部分，在有分管契約存在前，薛氏宗祠基金會係有權占有土地，惟本件訴訟繫屬中，該分管契約既於107 年
3 月22日終止，則自此時薛氏宗祠基金會之占有係無權占有，自應負拆除系爭建物、圍牆，並返還土地之義務，況且薛仲亨現為1713地號土地之所有權人，其就本件訴訟此部分，承當蔡佩蓁、薛家鈞對薛氏宗祠基金會之請求拆除系爭建物、圍牆，並返還占用土地部分之訴訟，已如前述，故薛氏宗祠基金會未徵得薛仲亨同意，仍繼續占有1713地號土地，即無合法正當權源而屬侵害薛仲亨之所有權，薛仲亨本於所有權人之地位，承當蔡佩蓁、薛家鈞此部分訴訟，請求薛氏宗祠基金會拆除1713地號土地建物即占用如附圖所示編號A ，面積為180 平方公尺，及圍牆部分即占用如附圖所示編號B ，面積20平方公尺，及返還該部分土地，即屬有據，應予准許。
⑶薛氏宗祠基金會抗辯：薛仲亨已與第三人成立買賣，非意
在持續取得所有權，屬權利濫用云云。然薛仲亨是否已將系爭1713地號土地出售予第三人，係本於所有權之行使，屬正當權利之行使，難謂有何損害薛氏宗祠基金會目的之權利濫用情事。是薛氏宗祠基金會此部分抗辯，尚無可採。
㈢1713-2地號土地部分（薛氏宗祠基金會占用如附圖編號B 面積27平方公尺圍牆部分）：
查1713-2地號土地前雖有分管契約存在，然1713-2地號土地前於106 年8 月2 日經本院105 年度上易字第221 號判決分割確定在案，揆諸前揭說明，1713-2地號土地之共有關係已於106 年8 月22日終止，即分管契約亦終止。然薛氏宗祠基金會因分割而取得1713-2地號土地如該判決附圖所示編號G、K 、L 部分（面積各為30平方公尺、124 平方公尺、32平方公尺），亦即取得上開圍牆坐落之位置，且蔡佩蓁、薛家鈞並未因判決分割而取得1713-2地號之土地，而由其餘分得之共有人即薛氏宗祠基金會、訴外人薛天正、薛逢富、卓淑娥補償價金（詳如該案附表二所示），有本院105 年度上易字第221 號民事判決在卷可稽（見本院卷㈢第17至24頁）。
則薛氏宗祠基金會於上開分割判決確定後，因其取得占有1713-2地號土地部分之土地，則其占有即為有權占有，故蔡佩蓁、薛家鈞依民法第821 條、第767 條規定之物上請求權，就1713-2地號土地請求薛氏宗祠基金會拆除圍牆及返還土地部分，自不應准許。
㈣1713-4地號土地部分（薛氏宗祠基金會占用如附圖編號B 面積51平方公尺圍牆部分）：
查1713-4地號土地雖有分管契約存在，然1713-4地號土地前於106 年6 月30日經原審法院以104 年度訴字第1058號判決分割，嗣於107 年3 月8 日確定在案，揆諸前揭說明，1713-4地號土地之共有關係已於107 年3 月8 日終止，薛氏宗祠基金會取得1713-4地號土地即上開圍牆坐落之位置（如該判決附圖編號G ），然蔡佩蓁、薛家鈞並未判決分割而取得1713-4地號土地，而由其餘分得之共有人即薛氏宗祠基金會、訴外人薛天正、薛逢富、卓淑娥補償價金（詳如該案附表二所示），有該判決在卷可稽（見本院卷㈢第25頁至第35頁、第286 頁至第302 頁）。則薛氏宗祠基金會於上開分割判決確定後，其因取得占有1713-4地號土地部分之土地，其占有即為有權占有，故蔡佩蓁、薛家鈞依民法第821 條、第767條規定之物上請求權，就1713-4地號土地請求薛氏宗祠基金會拆除圍牆及返還土地部分，自不應准許。
十、蔡佩蓁、薛家鈞主張薛氏宗祠基金會所有之系爭建物及圍牆無權占有1713地號、1713-2地號、1713-4地號土地，請求給付相當於租金之不當得利，有無理由？若有，金額若干？㈠1713地號土地部分：
1713地號土地前有分管契約存在，1713地號土地係經原審法院95年度訴字第4547號及本院98年度上字第34號99年11月30日分割判決准予變價分割確定後，業經薛仲亨於橋頭地院10
5 年度司執字第137769號強制執行事件承買後單獨取得，並於107 年3 月22日核發不動產權利移轉證書，嗣於同年4 月
3 日完成移轉所有權登記在案，已如前述，該分管契約於10
7 年3 月22日時始終止，故薛氏宗祠基金會在107 年3 月22日因有分管契約存在，其占有此部分土地係有權占有，有法律上原因而占有，無不當得利可言。蔡佩蓁、薛家鈞請求薛氏宗祠基金會給付自103 年11月26日回溯5 年及至107 年3月22日止相當於租金之不當得利，即無理由，在107 年3 月22日之後，因蔡佩蓁、薛家鈞已非1713地號土地之所有權人，自無受有損害，故其請求薛氏宗祠基金給付自107 年3 月22日起至返還土地止相當於租金之不當得利，亦屬無據，不應准許。
㈡1713-2地號土地部分：
查1713-2地號土地前有分管契約存在，1713-2地號土地係於
106 年8 月2 日經本院105 年度上易字第221 號判決分割確定在案，已如前述，揆諸前揭說明，1713-2地號土地之分管契約於106 年8 月2 日始終止，故薛氏宗祠基金會在106 年
8 月2 日因分管契約存在，其占有此部分土地係有權占有，有法律上原因占有，無不當得利可言。蔡佩蓁、薛家鈞請求薛氏宗祠基金會給付自103 年11月26日回溯5 年及至106 年
8 月2 日止相當於租金之不當得利，即無理由。在106 年8月2 日之後，因蔡佩蓁、薛家鈞並未因判決分割取得1713-2地號土地之所有權，已如前述，自無受有損害，故請求薛氏宗祠基金會給付自106 年8 月2 日起至返還土地之日止相當於租金之不當得利，亦屬無據，不應准許。
㈢1713-4地號土地部分：
查1713-4地號土地前有分管契約存在，1713-4地號土地係於
106 年6 月30日經原審法院以104 年度訴字第1058號判決分割，嗣於107 年3 月8 日確定在案，已如前述，揆諸前揭說明，1713-4地號土地之分管契約於107 年3 月8 日時始終止，故薛氏宗祠基金會在107 年3 月8 日因分管契約存在，其占有此部分土地係有權占有，有法律上原因占有，無不當得利可言。蔡佩蓁、薛家鈞請求薛氏宗祠基金會給付自103 年11月26日回溯5 年及至107 年3 月8 日止相當於租金之不當得利，即無理由，而在107 年3 月8 日之後，因蔡佩蓁、薛家鈞並未因判決分割取得1713-4地號土地之所有權，已如前述，自無受有損害，故其請求薛氏宗祠基金會給付自107 年
3 月8 日起至返還土地之日止相當於租金之不當得利，亦屬無據，不應准許。
、綜上所述，蔡佩蓁、薛家鈞依民法第821 條、第767 條規定，嗣由薛仲亨承當訴訟，請求薛氏宗祠基金會拆除1713地號土地如附圖所示編號A 部分（面積180 平方公尺）建物及編號B 部分（面積20平方公尺）圍牆，並將上開土地返還，為有理由，應予准許。蔡佩蓁、薛家鈞依民法第821 條、第76
7 條及第179 條規定，請求薛氏宗祠基金會拆除1713-2、1713-4地號土地如附圖所示編號B ，面積各27、51平方公尺之圍牆，並將該占用土地返還予蔡佩蓁、薛家鈞及其他共有人全體，暨請求因薛氏宗祠基金會占用1713地號、1713-2地號、1713-4地號土地，即應給付相當於租金之不當得利予蔡佩蓁9,932 元、薛家鈞60,128元，及均自103 年12月4 日起之法定遲延利息，暨自103 年12月4 日起至返還上開土地之日止，按月給付蔡佩蓁166 元、薛家鈞1,002 元，均為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，判命薛氏宗祠基金會拆除1713地號土地建物、圍牆，並返還該部分土地（原審判決返還予蔡佩蓁、薛家鈞及其他共有人全體，因薛仲亨於本院承當此部分訴訟，應返還薛仲亨），並無不當，上訴意旨指摘原判決不當，並無理由。應駁回其上訴。原審就上開不應准許部分，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院廢棄改判如主文第2 項所示。
、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第463 條、第385 條第1 項前段、第450 條、第449 條第1 項、第78條，第85條第1 項判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 28 日
民事第一庭
審判長法 官 簡色嬌
法 官 張維君法 官 郭慧珊以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 12 月 28 日
書記官 陳昱光附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。