臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度重再字第9號再審 原告 楊黃甚訴訟代理人 蔡清福律師
陳麗珍律師再審 原告 陳黃月娥訴訟代理人 陳懋麟再審 被告 臺灣新光商業銀行股份有限公司法定代理人 李增昌訴訟代理人 陳冠志上列當事人間分配表異議之訴事件，再審原告對於民國104 年6月24日本院103 年度重上字第149 號確定判決提起再審之訴，經本院於104 年12月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告楊黃甚以：其與陳黃月娥之間，確有抵押權所擔保之消費借貸及本票債權、債務關係存在，惟經本院103 年度重上字第149 號分配表異議事件判決楊黃甚及陳黃月娥敗訴確定（下稱原確定判決），原確定判決適用法規顯有違誤，並有判決主文與理由矛盾情形為由，提起再審之訴，核其主張之法律關係，與陳黃月娥有合一確定之必要，且以非關個人之事由提起再審訴訟，其所為係有利益於其他共同訴訟人，依民事訴訟法第56條第1 項第1 款規定，其提起再審訴訟效力應及於共同訴訟人陳黃月娥，先此敘明。
二、再審原告略以：再審被告以再審原告陳黃月娥積欠新台幣（下同）4,193,193 元借款本金及利息未還為由，聲請強制執行拍賣陳黃月娥所有，坐落屏東縣里○鄉○○○段○000 地號土地（下稱系爭土地）及其上未辦保存登記建物，即門牌號碼屏東縣里○鄉○○路○○○○號房屋（下稱系爭房屋），經台灣屏東地方法院（下稱屏東地院）102 年度司執字第347號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理在案（其中系爭土地因設定抵押權擔保楊黃甚對陳黃月娥之1,690萬元債權，拍賣無實益，經再審被告撤銷此部分之強制執行，下稱系爭抵押權），並於103 年2 月17日就系爭房屋拍賣所得作成分配表（下稱系爭分配表）。再審原告楊黃甚持陳黃月娥於100 年12月20日簽發，票號為CH0000000 、面額為1,690 萬元之本票1 紙（下稱系爭本票）聲明參與分配，獲系爭分配表分配執行費135,200 元及普通債權686,916 元，合計822,116 元，尚不足4,036,723 元。詎再審被告以系爭本票債權不存在為由，提起分配表異議訴訟，經原確定判決確認系爭本票債權不存在。惟再審原告就系爭本票之原因關係，即楊黃甚與陳黃月娥間有消費借貸之意思合致乙節，已提出陳黃月娥簽立之借據（下稱系爭借據）及系爭本票為證，再審被告對系爭借據之真正則表示無意見，應視同自認，依最高法院69年台上字第3968號、80年度台上字第2133號、86年度台上字第3880號判決要旨，應認再審原告就消費借貸合意之事實已盡舉證責任，原確定判決竟違背前揭判決要旨，遽謂再審原告仍未盡舉證責任，顯然違背法令（下稱再審事由一）。又陳黃月娥於審理中已自承收受楊黃甚交付之借款，系爭借據亦記載陳黃月娥向再審原告借款1,690 萬元等語明確，再審被告於起訴狀第4 點亦未否認再審原告持有系爭本票，依最高法院69年第27次民事庭會議決議、73年度第
1 次民事庭會議決議、79年度第1 次民事庭會議決議、最高法院98年度台上字第2035、2050號判決要旨，應認再審原告就交付借款乙節已盡證明之責，原確定判決卻違背前開決議及判決要旨，遽謂再審原告未舉證金錢交付之事實，復將再審被告未予爭執部分，遽謂再審被告否認再審原告執有系爭本票，而有判決違背法令，且判決理由與主文顯有矛盾情事（下稱再審事由二）。再者，楊黃甚與陳黃月娥間之消費借貸關係發生於00年至89年間，距今已15至24年之久，顯逾銀行資料保存年限，再審原告僅憑一己之力，實難提出具體資金流向，況楊黃甚與陳黃月娥為親屬關係，其就歷次借款時間、金額未詳予記載，亦合乎常情，倘仍要求再審原告具體提出15年至24年前之借款紀錄，顯屬過苛，依民事訴訟法第
277 條但書規定，及最高法院99年度台上字第836 號、102年度台上字第176 、863 、1704號判決要旨，應予減輕再審原告之舉證責任，原確定判決未察前開性質，未予適度減輕再審原告之舉證責任，該判決所執論理及經驗法則已失衡，顯然違背法令（下稱再審事由三）。再依最高法院48年台上字第887 號判例、最高法院86年度台上字第891 號判決、89年度台上字第505 號判決及最高法院73年度第1 次民事庭會議決議，再審被告就其主張有利於己之事實，及本票債權不存在之變態事實應負舉證證明之責，原確定判決無視再審被告未為任何舉證，逕令再審原告舉證，該判決所持舉證責任分配原則已然違背法令（下稱再審事由四）。此外，再審被告之前身聯信商業銀行在屏東地院92年度執字第6507號強制執行事件中，並未就該事件執行標的所擔保之系爭本票債權暨原因關係提出異議，再審被告事後於系爭執行事件再為爭執，已違反誠信原則。原確定判決未察上情，既將陳黃月娥簽發系爭本票乙情列為兩造不爭執事項，卻又將系爭本票債權存否列為爭點，並於主文欄認定系爭本票債權不存在，亦有民事訴訟法第496 條第1 項第2 款所謂判決理由與主文矛盾情形（下稱再審事由五）。原確定判決既苛責再審原告應舉證證明楊黃甚已交付借款予陳黃月娥，卻未要求再審被告就其借款予訴外人即陳黃月娥之子陳懋麟之資金流向舉證（按再審被告主張陳懋麟邀陳黃月娥為連帶保證人向再審被告借款，而取得對陳黃月娥之債權），顯有舉證責任分配不一致之矛盾情形（下稱再審事由六）。況依最高法院70年度台上字第4790號、71年度台上字第156 號、78年度台上字第1499號判決要旨，可知再審被告以執行債權人地位提起分配表異議之訴，僅得就債權額受分配比例、分配金額誤算或計算方法求為判決，詎原確定判決逕依舉證責任分配之結果，對同為執行債權人之再審原告遽為不利之判決，已有消極不適用法律之錯誤（下稱再審事由七），佐以再審被告前於屏東地院92年度執字第9507號強制執行事件中，對楊黃甚以系爭本票債權人之地位參與分配，既未置喙，並經該執行事件作成分配表，即有既判力，原確定判決未察上情，竟允再審被告於相隔10年之後，再事爭執，亦與強制執行法第34條規定有違（下稱再審事由八，與再審事由一至七合稱系爭再審事由）等語，提起本件再審之訴，楊黃甚並求為判決：㈠原確定判決廢棄。㈡再審被告在第一審之訴駁回（按再審原告另主張原確定判決有民事訴訟法第496 條第1 項第13款再審事由乙節，因逾30日法定期間始行提出，為不合法，由本院另以裁定駁回此部分之訴）。陳黃月娥則求為判決：㈠原確定判決廢棄。㈡再審被告在前程序之上訴駁回（見本院卷第82頁）。
三、再審被告則以：再審被告對楊黃甚持有，由陳黃月娥簽發之系爭本票，提出本票債權不存在或基礎原因關係不存在之抗辯，自應由再審原告就系爭本票之債權或其基礎原因關係存在之積極事實，負舉證責任。又在分配表異議訴訟中，所爭執之執行債權法律關係存否，其要件事實均由執行債務人及其他債權人之行為、活動所形成，相關證據亦為彼等製作、保管，非該法律關係以外之人所能取得，亦應由執行債務人與他債權人就執行債權存在之積極事實負舉證責任，始符舉證責任分配原則。再者，金錢消費借貸為要物契約，非經貸與人將金錢之所有權移轉於借用人，不生效力，再審原告指稱系爭本票乃金錢之替代物，得以系爭本票推認金錢給付之事實，恐有誤解民法第474 條文義。至於再審被告於屏東地院92年度執字第9507號強制執行事件中，因執行標的拍賣價額已不足清償再審被告之第一順位抵押債權，自無庸就受償順位在後之楊黃甚債權存否有所置喙，要無承認系爭本票債權存在可言。此外，再審原告未具體指明原確定判決有何適用法規顯有錯誤，其聲明為無理由等語置辯。
四、按民事訴訟法第496 條第1 項第1 款所謂「適用法規顯有錯誤」係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定或與現尚有效之判例、解釋顯然違反者而言，不包括認定事實錯誤、取捨證據失當、漏未斟酌證據、判決不備理由及在學說上諸說併存致法律上見解歧異等情形在內，有最高法院90年台再字第27號判決、63年台上字第880 號判例要旨可資參照。次按民事訴訟法第496 條第1 項第2 款所謂：判決理由與
主文顯有矛盾，係指判決依據當事人主張之事實，認定其請求或對造抗辯為有理由或無理由，而於主文為相反之諭示，且其矛盾為顯然者而言。有最高法院80年台再字第130 號判例要旨足參。
五、經查：㈠原確定判決並無判決理由與主文顯有矛盾之再審事由存在：
再審原告以再審事由二、五，主張原確判決理由與主文顯有矛盾云云。但查：
⒈原確定判決於理由第七項以：再審原告未能舉證證明其間有
1,690 萬元借款存在，亦無法證明系爭本票之原因債權，復不能證明系爭抵押權所擔保之債權存在，楊黃甚即無從本於系爭本票債權聲明參與分配並受償為由，認定再審被告請求確認系爭本票債權不存在，暨確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，楊黃甚應塗銷系爭抵押權設定登記，並將楊黃甚於系爭分配表次序4 、7 所獲分配之執行費及普通債權金額予以剔除，改分配予再審被告，再審被告之上訴為有理由，而於主文欄諭示廢棄原判決，並確認系爭本票債權不存在、確認系爭抵押權所擔保之債權不存在、楊黃甚應塗銷系爭抵押權登記，及系爭分配表所載次序4 、7 楊黃甚所受分配金額應予剔除，改分配予再審被告，揆諸前引說明，該判決理由與主文係屬一致，並無判決理由與主文顯有矛盾之情形。
⒉又原確定判決並未將「楊黃甚已交付陳黃月娥1,690 萬元」
列入不爭執事項，參以再審被告於前案第一審103 年10月7日言詞辯論程序陳稱：「（問：原告認為設定的抵押債權不存在？）是的，因為沒有債權債務關係，設定是假的」、「債權債務不存在，是何原因不知道」等語（見台灣屏東地方法院103 年度訴字第204 號卷第126 頁背面至127 頁），可見再審被告始終否認再審原告間有系爭抵押權所擔保之借款債權存在，再審原告主張有再審事由二所示不爭執情形云云，核與事實不符，為不足採。
⒊再者，原確定判決將楊黃甚持系爭本票聲請強制執行之事實
列入不爭執事項，僅在表彰楊黃甚在系爭執行事件聲明參與分配之緣由，非謂再審被告就系爭本票債權真偽已無爭執，此由原確定判決於理由三項下爭點欄，載述兩造就系爭本票之原因債權是否存在猶有爭執，仍待法院審理判斷，觀之甚明，再審原告猶以再審事由五指摘原確定判決理由與主文矛盾，顯有誤會，亦非可採。
㈡原確定判決並無適用法規顯有錯誤之再審事由存在：
⒈再審事由一、二、三、四、六、七（除最高法院48年台上字
第887 號判例外）所引用之最高法院判決並非現尚有效之判例，所引用之最高法院民事庭會議決議性質上則屬該院民事庭之座談意見，對下級審並不具拘束力，與司法院或該院大法官會議所為法律解釋之效力有別，揆諸前引規定及說明，均不在民事訴訟法第496 條第1 項第1 款所謂適用法規之列。又原確定判決認再審原告未舉證證明楊黃甚交付借款予陳黃月娥之事實，要難僅憑陳黃月娥簽立之系爭借據及本票遽推認再審原告間有借款關係存在，乃事實審法院採證及認定事實之職權行使，再審原告執此指摘原確定判決適用法規錯誤，為不可採。
⒉再審原告以再審事由一主張：再審被告對系爭借據之真正表
示無意見，應視同自認，原確定判決竟命再審原告就其間已成立消費借貸合意之事實舉證，顯然違背法令云云。惟按民事訴訟法第280 條第1 項規定，當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認，係指當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時，消極的不表示意見，法律擬制其為自認而言，此與同法第279 條第1 項所定自認，必須當事人對於他造主張之事實，積極的表示承認之情形有別。因擬制自認本無自認行為，固不生撤銷自認之問題，惟應許當事人在第二審言詞辯論終結前，隨時為追復爭執之陳述，使擬制自認失其效力。最高法院著有89年度台上字第832 號判決要旨足參，是以再審被告於前案第一審103 年10月7 日言詞辯論程序，雖陳稱：「對借據沒有意見」、「（問：被告說是借款，有無意見？）沒有意見」、「（問：是否主張通謀虛偽意思表示？）不是」等語（見台灣屏東地方法院103年度訴字第204 號卷，下稱前案一審卷第126 頁背面至127頁），而有民事訴訟法第280 條第1 項規定之擬制自認情事，惟再審被告非不能於第二審言詞辯論終結前，隨時為追復爭執之陳述。參以再審被告於上訴理由狀中猶主張楊黃甚應就交付金錢予陳黃月娥之事實負舉證責任，且就再審原告間之系爭本票及其基礎原因關係存否，迭有爭執（見本院103年度重上字第149 號卷，下稱前案二審卷第12至14頁）等情，足見前開擬制自認事項已因再審被告於第二審言詞辯論終結前為追復爭執之陳述，而失其效力，再審原告猶主張此部分仍應受自認效力拘束云云，於法尚有未合，殊非可採。
⒊又再審原告以再審事由三主張：原確定判決未依民事訴訟法
第277 條但書規定，減輕再審原告之舉證責任，有適消極不用法規之違誤云云。惟按89年2 月9 日修正之民事訴訟法第
277 條之所以增設但書，規定「但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」，乃源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、交通事故，商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是以受訴法院於決定是否適用該條但書所定公平之要求時，應視各該具體事件之訴訟類型、特性及待證事實之性質，斟酌當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，透過實體法之解釋及政策論為重要因素等法律規定之意旨，較量所涉實體利益及程序利益之大小輕重，按待證事項與證據之距離、舉證之難易、蓋然性之順序，並依誠信原則，定其舉證責任或是否減輕其證明度，進而為事實之認定並予判決，以符上揭但書規定之旨趣，實現裁判公正之目的。若與該條但書所定之本旨不相涉者，自仍適用該本文之規定，以定其舉證責任。而原確定判決乃分配表異議訴訟，兩造於該事件所爭執者乃系爭本票原因關係存否，核與前揭民事訴訟法第277 條但書欲適用之訴訟事件類型、特性及待證事實之性質均不相同，原確定判決仍適用該條本文之規定，以定舉證責任，於法並無違誤。
⒋再審原告另以再審事由四主張：系爭本票為無因證券，陳黃
月娥既未否認借款已經交付之事實，即應推認系爭本票之原因關係確實存在，並由再審被告舉證推翻之，始符最高法院48年台上字第887 號判例所揭示「主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任。至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明」之舉證責任分配原則云云。惟再審原告提出之系爭借據立據日為89年7 月20日，係在100 年12月20日陳黃月娥簽發系爭本票之前，再審原告雖陳稱其所執系爭本票乃陳黃月娥於92、95、98、100 年間遞次陸續換票而來，惟再審被告否認有再審原告主張之借貸事實，依民法第474 條規定，消費借貸關係發生須具備兩造合意及金錢交付之特別要件，則原確定判決認再審原告就前開特別要件存在應負舉證責任，核與前揭判例要旨並無違背，再審原告猶執前詞主張再審被告應就不存在之消極事實負舉證證明責任，為不足採。
⒌再審原告復以再審事由六主張：原確定判決責令再審原告舉
證證明其與黃陳月娥間有1,690 萬元借款交付之事實，卻未要求再審被告舉證證明已交付借款予陳懋麟，而有舉證責任分配不一致情事云云。查再審被告就其與陳懋麟間有消費借貸債權存在，業據再審被告提出其與陳懋麟於86年7 月19日簽立之借據、於87年10月21日簽立之借款展期約定書、於91年4 月15日簽立之契據條款變更契約，及屏東地院89年度促字第16374 號支付命令暨確定證明書、92年度促字節12720號支付命令既確定證明書為憑，且為再審原告所不爭執，堪認再審被告主張為真等情，業經原確定判決審認無訛，並有系爭執行事件卷附債權憑證可稽（見原確定判決第9 至10頁，系爭執行事件卷第2 頁背面至第3 頁），可見原確定判決始終秉持主張有消費借貸債權者應負舉證責任之分配原則，並無舉證責任分配不一致之矛盾情形。再審原告前開指摘為不足採。
⒍再者，再審原告以再審事由七主張：分配表異議之訴僅得就
債權額受分配比例、分配金額誤算或計算方法求為判決，不得就聲明參與分配人之債權存否而為爭執云云。查再審原告前開法律意見固與最高法院64年台上字第1123號、70年台上字第3443號判例、74年台上字第899 號判例要旨一致，惟前開判例要旨業經最高法院85年12月10日第16次民事庭會議決議不再援用，而分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責，則為最高法院邇來之一致見解（參見最高法院101 年度台上字第904 號判決要旨），準此原確定判決依舉證責任分配法則，命主張系爭借據及本票債權存在之再審原告負舉證責任，於法並無違誤。
⒎此外，再審原告以再審事由八主張：再審被告於屏東地院92
年度執字第9507號強制執行事件中，就楊黃甚持系爭本票聲明參與分配，未為置喙，即應受其拘束，不得於系爭執行事件中再事爭執云云。惟按再審被告於屏東地院92年度執字第9507號強制執行事件中既未就楊黃甚聲明參與分配表示意見，即不生訴訟上之拘束力，自無不許再審被告於系爭執行事件再事爭執之理，再審原告前開主張於法尚有未洽，為不足採。
⒏至於陳黃月娥主張原確定判決應審酌再審原告間之借款及抵
押權設定均發生在89年間，即91年4 月15日陳黃月娥同意擔任陳懋麟之連帶保證人之前，彼等實無可能預見日後陳懋麟不能遵期繳付借款利息，而預為通謀虛偽之借款及抵押設定云云，則屬事實審法院採證及認定事實之職權行使，再審原告執此指摘原確定判決適用法規錯誤，亦非可採。
六、綜上所述，再審原告以系爭再審事由主張原確定判決適用法規顯有錯誤云云，洵非可採，再審原告執此提起本件再審之訴，為無理由，不應准許。
七、據上論結，再審原告提起再審之訴為無理由，爰依民事訴訟法第502 條第2 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 6 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥法 官 李昭彥法 官 賴文姍以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 1 月 6 日
書 記 官 王秋淑附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。