臺灣高等法院高雄分院民事裁定 104年度重抗字第15號抗 告 人 裕鐵企業股份有限公司法定代理人 林高煌相 對 人 日鉄住金物產株式會社法定代理人 樋渡健治代 理 人 劉豐州律師上列抗告人因與相對人間聲明異議（返還擔保金）事件，抗告人對於民國104年3月27日臺灣高雄地方法院104 年度事聲字第39號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件相對人之法定代理人已變更為樋渡健治，有相對人提出經認證之履歷事項證明書附卷可稽，茲樋渡健治聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、抗告意旨略以：相對人前對抗告人提起給付合約款事件（下稱「系爭本案」），經原審以93年度重訴字第440 號判決（下稱「原審判決」），判命抗告人應給付相對人日幣4 億8,
355 萬圓及法定遲延利息，並為兩造供擔保為假執行及免為假執行之宣告，嗣相對人為抗告人供擔保提存新臺幣48,565,000元（臺灣高雄地方法院95年度存字第102 號，下稱「系爭擔保金」）後聲請假執行（原審法院95年度執字第1568號執行事件，下稱「系爭假執行」），系爭本案經上訴二審及最高法院後，雖由本院以99年度重上更㈡字第18號判決，廢棄原第一審判決，並駁回相對人在第一審之訴及假執行之聲請，惟99年度重上更㈡字第18號判決，業經最高法院以102年度第2358號判決廢棄，故原審判決所為假執行之宣告仍為有效，相對人自不得聲請返還系爭擔保金。原裁定准予返還系爭擔保金，顯有未當，為此提起抗告，請求廢棄原裁定，並駁回相對人之聲請等語。
三、按訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上期間催告受擔保利益人行使權利而未行使者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物，民事訴訟法第104 條第1 項第3 款定有明文。又民事訴訟法第104 條第1 項第3 款所謂訴訟終結，包括執行程序終結在內；假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內失其效力。對第二審法院關於假執行之裁判，不得聲明不服，民事訴訟法第395 條第1 項、第458 條分別定有明文。因此第二審法院廢棄或變更第一審本案判決或其假執行之宣告者，該第一審判決所為假執行之宣告，自第二審判決宣示時起，在廢棄或變更之範圍內失其效力，且不許當事人依上訴或抗告程序聲明不服，亦不得隨同本案上訴並受第三審法院之審判，即告確定。該第二審法院之判決，縱經第三審法院廢棄發回或發交更審，仍不能使已失效之假執行宣告，回復其執行力。嗣後兩造間之訴縱更審後仍為相對人勝訴判決，亦須法院再為假執行之宣告，相對人始得再據以聲請假執行，最高法院85年度台抗字第587 號、88年度台抗字第289 號裁判意旨可資參照。
四、經查：本件相對人前對抗告人提起系爭本案，經原審判決判命抗告人應給付相對人日幣4 億8,355 萬圓及法定遲延利息，並為兩造供擔保為假執行及免為假執行之宣告，嗣相對人為抗告人供擔保提存系爭擔保金後聲請系爭假執行，系爭本案則經上訴二審及最高法院後，由本院以99年度重上更㈡字第18號判決，廢棄原審判決，駁回相對人在第一審之訴及假執行之聲請等節，有上開判決影本各乙份在卷可稽（原審司聲卷第33至49頁）。嗣上開本院99年度重上更㈡字第18號判決，雖經最高法院以102 年度第2358號判決廢棄，惟並不能使已失效之原審判決所為之假執行宣告，回復其執行力。而相對人雖曾執原審判決供擔保提存系爭擔保金後聲請系爭假執行，惟系爭假執行之執行程序，因抗告人供擔保免為假執行，業經原審法院撤銷執行命令而終結（原審事聲卷第9 頁），相對人復不得再執已失效之原審判決所為之假執行宣告，再行聲請假執行，故系爭假執行之執行程序，業已終結確定，依上開規定及說明，相對人自得依法催告抗告人行使權利而於其未行使時，聲請裁定返還所提供之擔保金。茲相對人已於民國103 年10月23日以高雄西甲郵局第001551號存證信函催告抗告人於21日之期限內就前揭擔保物行使權利，該函並已於同月24日送達於抗告人而經其收受，有存證信函暨掛號郵件回執影本附於原審司聲卷可按，而抗告人就此則迄未行使權利，亦據原審查證明確，有非訟中心查詢表附於原審司聲卷可稽，則相對人聲請裁定返還系爭擔保金，即無不合。原裁定准相對人聲請，並無違誤，應予維持。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495 條之1 、第
449 條第1 項、第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 104 年 7 月 29 日
民事第三庭
審判長法官 鄭月霞法 官 魏式璧法 官 劉傑民以上正本證明與原本無異。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 104 年 7 月 29 日
書 記 官 黎 珍