臺灣高等法院高雄分院民事裁定 104年度非抗字第2號再抗告人 劉士博代 理 人 曾柏暠律師相 對 人 蔡銀國上列抗告人與相對人間拍賣抵押物事件，抗告人對於台灣屏東地方法院民國103年12月2日所為裁定提起再抗告，本院裁定如下：
主 文再抗告駁回。
再抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、再抗告意旨略以：原裁定以再抗告人主張相對人為其子即債務人蔡水明，以其所有如原裁定附表所示之不動產（下稱系爭不動產）為擔保，就再抗告人於屏東縣○○鄉○○○段○○○○○○○ ○○○○○○○○○○○○○號土地內上興建農作育苗產銷設施建築物（下稱系爭建物）乙案所發生之工程款代墊、價金交付、票據、保證及取得台糖公司所有屏東縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地內、其餘約8點多公頃土地租賃使用權利，及保證、違約罰款，新型技術資料立交付、新型技術之專利申請及保護及因上述所生之損害賠償，抵押權人所墊付對債權取得執行名義之費用，實行抵押權之費用等對蔡水明之債權，設定本金最高限額抵押權新台幣（下同）1,200 萬元，經地政機關登記在案，固已提出抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地登記簿謄本，及抵押債權證明文件即由抵押債務人蔡水明簽發之系爭本票2 紙為憑（見司拍卷第21頁）。惟抵押債務人蔡水明針對系爭本票2 紙，前已對相對人提起確認系爭本票債權不存在訴訟（下稱系爭訴訟），歷經一、二審判決勝訴確定，有原法院99年度訴字第4 號、本院101 度重上字第28號判決書可稽（見抗字卷第12至36頁），顯見再抗告人所提出之本件抵押債權確不存在，而駁回再抗告人之聲請等語。然系爭訴訟經本院判決後，經再抗告人上訴最高法院，經該院以103 年度台上字第1000號判決廢棄發回，現由本院103 年度重上更㈠字第12號審理中，原裁定竟認系爭訴訟已判決確定，而駁回再抗告人之聲請，其依據錯誤事實所為之裁定，自屬違背法令。又聲請拍賣抵押物屬非訟事件，受理之法院無審查實體法律關係之權限，僅形式審查認已符合拍賣抵押物之要件，即應准許，當事人如主張債權不成立，應另案提起民事訴訟予以確認實體之法律關係，乃原裁定未慮及此，而為不利於再抗告人之認定，其認事用法顯有不當，屬適用法規錯誤之違背法令為語。為此，提起再抗告，並聲明：原裁定廢棄，准予再抗告人拍賣抵押物之聲請等語。
二、按抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第873 條第
1 項定有明文；於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦準用之，民法第881 條之17、民法物權編施行法第17條已有規定。而抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之。惟最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，而從抵押權人提出之其他文件為形式上之審查，又不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由准許拍賣抵押物，最高法院著有71年台抗字第306 號判例可稽。又聲請拍賣抵押物係屬非訟事件，如法院就形式上審查，抵押權已依法登記，其登記之清償期並已屆至而未受清償，固應為許可拍賣抵押物之裁定。惟抵押權倘係以不確定事實之發生為債務之清償期者，如債務人或抵押人否認清償期已屆至，而從抵押權人提出之文件為形式上之審查，又不能明瞭清償期已否屆至，法院自無從准許拍賣抵押物，應由抵押權人提起訴訟，以求解決（最高法院89年度台抗字第212 號裁定參照）。
三、經查：再抗告人於系爭訴訟主張：蔡水明未於系爭建物竣工前將起造人名義變更為再抗告人，於竣工後已無從再行變更起造人名義，契約目的已不能達成，且已遭查封拍賣，而陷於給付不能，再抗告人已於99年7 月26日依法解除協議合作意向書之契約，自得依民法第226 條第1 項、259 條之規定，請求蔡水明返還再抗告人已支付之工程款9,663,370 元。
又蔡水明未依前開意向書履行，將系爭建物起造人變更為再抗告人，系爭本票債權即已發生，再抗告人亦得依民法第
249 條第2 項、票據法第121 條、第52條、第97條之規定請求被上訴人給付系爭本票票款合計5,000,000 元，合計蔡水明應給付再抗告人14,663,370元云云。查系爭訴訟歷經原法院99年度訴字第4 號、本院101 度重上字第28號判決後，經最高法院103 年度台上字第1000號判決廢棄發回本院，現由本院以103 年度重上更㈠字第12號審理中，為兩造所不爭執，且觀以前開本票上載明「此本票僅作屏東市鎮○○○段○段○○○○○○○ ○號四筆土地支付款項履約擔保之用，不做其他用途」等語（見司拍卷第21頁），顯見無論由抵押權設定所載擔保之範園，或本票上之文字敘述，就形式上審查，並不能明暸有擔保債權之存在，及其清償期已否屆至。況系爭本票債權是否存在，現仍由法院審理中，法院自無從准許拍賣抵押物，原裁定駁回再抗告人拍賣抵押物之聲請，理由雖有不同，惟結論並無二致，應認抗告為無理由，抗告意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其抗告。
四、據上論結，依民事訴訟法第495 條之1 、第449 條第2 項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 26 日
民事第一庭
審判長法官 高金枝法 官 劉定安法 官 洪能超以上正本證明與原本無異。
本件不得再抗告。
中 華 民 國 104 年 1 月 26 日
書 記 官 齊椿華