臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度上易字第152號上 訴 人 尤鍾慶訴訟代理人 劉怡孜律師
張名賢律師被上訴人 尤麗姝
陳淑芳陳尤麗琴共 同訴訟代理人 薛國棟律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國10
4 年12月18日臺灣屏東地方法院103 年度訴字第621 號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於106 年3 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被上訴人應給付上訴人新台幣陸佰伍拾柒萬陸仟肆佰零陸元。
上訴駁回。
第一審訴訟費用，由上訴人負擔；第二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人祖父尤萬金所有坐落屏東縣○○鎮○○段○○○ ○號，面積2229.29 平方公尺土地（重測前為網紗段304-2 地號，下稱系爭土地）及同段316 地號土地（重測前為網紗段305 地號，下稱316 號土地，與系爭土地合稱兩筆土地），因尤萬金於民國69年2 月19日死亡，兩筆土地所有權基於分割繼承原因關係，於80年7 月27日移轉登記為訴外人尤孟夫所有。其後，上訴人與訴外人尤泰堯、尤孟夫、尤麗枝於80年11月間，就兩筆土地成立協議，內容略以「⑴原網紗段305 地號土地：分成四等分，由尤麗枝（註：50坪）、尤孟夫、尤泰堯、尤鍾慶各持有一全等分。⑵原網紗段304-2 地號土地、305 地號土地上各等分界線延長至界址，其中中間三分由尤孟夫、尤泰堯、尤鍾慶各持有一等分，其餘土地及毗鄰土地由尤孟夫、尤泰堯、尤鍾慶三人平均持分。
⑶另留有2.4 公尺通道予尤泰堯無償使用。⑷303-5 地號土地（重測後為宣化段319 地號，下稱319 號土地）持分由尤泰堯持有。」（下稱系爭協議），並約定上訴人及尤泰堯之應有部分借名登記於尤孟夫名下。又兩筆土地於87年2 月17日合併，並以界址方式調整地形，仍維持原地號，其中316號土地歸尤孟夫單獨所有，系爭土地由則上訴人與尤泰堯共有，應有部分各2 分之1 （所有權人登記名義人仍為尤孟夫）。嗣尤泰堯於87年3 月17日出售系爭土地應有部分2 分之
1 予被上訴人尤麗姝，而上訴人受限於當時農業發展條例，亦於同日與具有自耕農身分之尤麗姝成立借名登記，同意系爭土地所有權全部移轉登記予尤麗姝名下（逕自尤孟夫名下移轉登記所有權至尤麗姝名下）。然尤麗姝另出於離婚原因考量，復於89年2 月29日將系爭土地所有權以買賣為原因移轉登記予被上訴人陳尤麗琴（與尤麗姝合稱陳尤麗琴等），旋由上訴人與陳尤麗琴於同日就系爭土地應有部分2 分之1成立借名登記契約（下稱系爭借名契約），並經陳尤麗琴於95年7 月22日簽立切結書（下系爭切結）承認該借名關係。
而系爭土地借名登記係由上訴人之母即訴外人李恆蘭代為處理，並經上訴人同意及承認，詎上訴人透過李恆蘭屢請求陳尤麗琴等移轉登記系爭土地應有部分，均未獲置理。再者，陳尤麗琴復於96年12月7 日以買賣為原因關係，分別移轉系爭土地應有部分各2 分之1 予尤麗姝及被上訴人陳淑芳，而陳淑芳亦知悉系爭借名契約之事實，應負塗銷登記義務，且上訴人亦以起訴狀繕本送達陳尤麗琴等為終止借名登記關係之意思表示等情。爰依民法第767 條物上請求權、第113 條回復原狀請求權、第179 條不當得利返還請求權及類推適用第541 條第2 項受任人移轉權利請求權，聲明：（一）陳淑芳應將系爭土地應有部分2 分之1 所有權之移轉登記塗銷。
（二）陳尤麗琴、尤麗姝應各將系爭土地應有部分4 分之1所有權移轉登記予上訴人。
二、被上訴人則以：尤孟夫、尤泰堯於80年11月間就系爭土地、
316 號土地及319 號土地買賣事宜成立系爭協議，並非全體繼承人就尤萬金遺產為協議分割，而被上訴人未參與該次協議，亦無從知悉協議內容，不受系爭協議之拘束。其次，依系爭協議所示，上訴人僅為關係人，不能依該協議請求移轉登記系爭土地應有部分。況上訴人縱有權利，其權利僅為3分之1 ，自不得請求移轉登記應有部分2 分之1 。至於借名登記委任關係，並不因系爭土地所有權變動而隨同移轉至上訴人與陳尤麗琴等之間，而上訴人或李恆蘭從未登記為系爭土地之所有權人，顯見上訴人並無權利將系爭土地應有部分借名登記於陳尤麗琴等名下。又系爭土地界址調整，不生分割或移轉所有權之效力。再者，尤麗姝移轉系爭土地予陳尤麗琴，係因其中應有部分2 分之1 ，屬於陳尤麗琴於80年間出資所得，其餘應有部分2 分之1 ，則因尤麗姝當時與前夫離婚，為避免分配剩餘財產爭，遂一併移轉登記予陳尤麗琴名下。嗣陳尤麗琴於96年12月7 日將應有部分2 分之1 移轉登記予陳淑芳時，同時將原屬尤麗姝應有部分2 分之1 移轉登記，以為返還。至陳尤麗琴書立之系爭切結與系爭借名契約無關，且為陳尤麗琴所為，與尤麗姝無涉。末者，陳淑芳與陳尤麗琴為母女關係，曾於95年、96年間出借新台幣（下同）180 萬元予陳尤麗琴，供父親經營貨運業務周轉使用，嗣陳尤麗琴體恤陳淑芳已經出嫁，生活非屬富裕，遂於96年12月7 日以系爭土地應有部分2 分之1 為抵償借款債務，故陳淑芳取得系爭土地應有部分2 分之1 ，係有相當對價，且屬善意取得等語置辯。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，並於本院為備位聲明訴之追加，先位聲明：（一）原判決廢棄。（二）陳淑芳應將系爭土地應有部分4 分之1 所有權之移轉登記（下稱系爭登記）塗銷。（三）尤麗姝應將系爭土地應有部分4 分之
1 所有權移轉登記予上訴人。（四）陳尤麗琴應將系爭土地應有部分4 分之1 所有權移轉登記予上訴人。備位聲明：陳尤麗琴應給付上訴人新台幣（下同）6,576,406 元。被上訴人則答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、不爭執事項
（一）上訴人祖父尤萬金所有坐落屏東縣○○鎮○○段○○○ ○號，面積2229.29 平方公尺土地（重測前為網紗段304-2 地號）及同段316 地號土地（重測前為網紗段305 地號），嗣因尤萬金於69年2 月19日死亡，兩筆土地所有權基於分割繼承原因關係，於80年7 月27日移轉登記為尤孟夫所有。
（二）兩筆土地曾於87年2 月17日進行界址調整，嗣系爭土地所有權於87年3 月17日以贈與為原因關係，移轉登記於尤麗姝名下；又於89年2 月29日以買賣為原因關係，移轉登記於陳尤麗琴名下；復於96年12月7 日以買賣為原因關係，分別移轉系爭土地所有權各2 分之1 於尤麗姝及陳淑芳名下。
（三）上訴人與尤泰堯、尤孟夫、尤麗枝於80年11月間，就兩筆土地成立協議，內容略以「⑴原網紗段305 地號土地：分成四等分，由尤麗枝（註：50坪）、尤孟夫、尤泰堯、尤鍾慶各持有一全等分。⑵原網紗段304-2 地號土地、305地號土地上各等分界線延長至界址，其中中間三分由尤孟夫、尤泰堯、尤鍾慶各持有一等分，其餘土地及毗鄰土地由尤孟夫、尤泰堯、尤鍾慶三人平均持分。⑶另留有2.4公尺通道予尤泰堯無償使用。⑷303-5 地號土地持分由尤泰堯持有。」，被上訴人並未於系爭協議上簽名。
（四）陳尤麗琴於95年7 月22日簽立切結書，記載為「立切結書人陳尤麗琴所有座落屏東縣○○鎮○○段○○○ 號面積2,22
9.29平方公尺持分貳分之壹係尤鍾慶所有，日後如辦理移轉登記費用由尤鍾慶自行負責，日後本件土地買賣需經尤鍾慶同意，恐口無憑特立本書為憑」，並經已過世之訴外人陳謝米英見證。
（五）尤麗姝、陳淑芳與李恆蘭曾於103 年6 月19日簽訂系爭土地應有部分買賣契約，由李恆蘭買受尤麗姝、陳淑芳各5分之1 應有部分；並委由訴外人楊雲蘭代為辦理系爭土地應有部分各5 分之1 之登記申請書，但未完成移轉登記。
五、兩造爭執事項：（一）上訴人與陳尤麗琴、尤麗姝，是否就系爭土地應有部分2 分之1 、4 分之1 所有權，依序成立借名登記契約關係？（二）陳尤麗琴於96年12月7 日將系爭土地應有部分2 分之1 移轉登記予陳淑芳之物權行為（下稱系爭物權行為），是否為無權處分？系爭物權行為效力為何？陳淑芳是否基於善意取得2 分之1 應有部分所有權？（三）上訴人本於民法767 條物上請求權或第113 條回復原狀請求權，請求陳淑芳塗銷系爭登記，是否有據？（四）上訴人類推民法第541 條第2 項委任關係終止或第179 條不當得利返還請求權，請求陳尤麗琴等應各將系爭土地應有部分4 分之
1 所有權移轉登記予上訴人，是否有據？（五）上訴人追加依民法第226 條第1 項或第544 條給付不能債務不履行請求權，備位請求陳尤麗琴給付上訴人6,576,406 元，追加是否合法？請求有無依據？分述如下：
（一）上訴人與陳尤麗琴、尤麗姝，是否就系爭土地應有部分2分之1 、4 分之1 所有權，依序成立借名登記契約關係？
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，即應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第
990 號裁判要旨參照）。上訴人主張：上訴人與陳尤麗琴間，於95年間就系爭土地應有部分2 分之1 成立借名契約關係；就與尤麗姝間之借名登記關係，則於本院更正事實上陳述，主張於103 年6 月19日就系爭土地應有部分4 分之1 與尤麗姝成立借名契約關係（見本院卷第198 頁背面至199 頁）等語，惟陳尤麗琴等否認之，並以上揭情詞置辯。
２、上訴人主張其與尤麗姝間存在借名登記契約，固據提出土地登記申請書、土地所有權移轉契約書（均影本）各1 件附卷（見原審卷一第20-22 頁，下合稱系爭文件），暨援引證人李恆蘭及代書楊雲蘭之證述為證，惟被上訴人否認之。經查，尤麗姝、陳淑芳與李恆蘭於103 年6 月19日簽訂系爭土地應有部分買賣契約，由李恆蘭買受尤麗姝、陳淑芳各5 分之1 應有部分；並委由楊雲蘭代為辦理系爭土地應有部分各5 分之1 之登記申請書，但未完成移轉登記乙節，為兩造不爭執，並有系爭文件為證，固堪認定。惟李恆蘭與尤麗姝、陳淑芳間曾於上開時間，簽訂系爭土地應有部分買賣契約之事實，至多僅能證明彼等曾簽訂上開契約，尚無從證明上訴人與尤麗姝間，於簽訂該買賣契約之同時，有就系爭土地應有部分4 分之1 成立借名登記契約之事實，自難資為有利於上訴人之認定。至上訴人主張其於103 年6 月19日，因有要求陳淑芳及尤麗姝各返還系爭土地應有部分2 分之1 ，始由上訴人之母李恆蘭與陳淑芳及尤麗姝簽訂上開買賣契約，足見上訴人主張與尤麗姝於103 年6 月19日就系爭土地成立應有部分4 分之1 之借名登記契約，係屬實在云云，未見其提出確切之證據，自屬臆測之詞，不足為其有利之認定。其次，李恆蘭固於原審證述：103 年6 月19日前往代書處辦理買賣，是陳尤麗琴找伊去，說要返還持分（見原審卷一第97頁背面）云云，惟陳尤麗琴及尤麗姝均否認之，本院參酌尤麗姝抗辯：「（於103 年6 月19日是否同意移轉系爭土地應有部分5分之1 予李恒蘭？原因為何？）那部分要問尤麗琴，因為都是尤麗琴處理，因為我只聽尤麗琴說李恒蘭要買，要把我們一部分土地賣給李恒蘭，因為李恒蘭一直在吵。」（見原審卷二第102 頁）等語；陳尤麗琴抗辯：「（是否知悉尤麗姝於103 年6 月19日同意移轉系爭土地應有部分5分之1 予李恒蘭？原因為何？是否知悉最後未完成移轉登記之原因為何？）我知道，過戶五分之一是因為李恒蘭說要買土地蓋房子，所以才會過戶五分之一，但是後來又喬不攏，那時候好像是要我的還有尤麗姝的要賣七、八十萬元，我的土地其實已經賣給我女兒了…」、「（是否知悉陳淑芳103 年6 月19日同意移轉系爭土地應有部分5 分之
1 予李恒蘭？原因為何？是否知悉最後未完成移轉登記之原因為何？）知道，因為是我跟陳淑芳講說我被李恒蘭恐嚇的。後來因為沒有辦理登記完成是因為陳淑芳的先生不要，而且李恒蘭也說價錢談不攏，所以就沒有辦理登記。」（見原審卷二第105 頁正背面）等詞相互以觀，尚難僅以李恆蘭上開證述，為有利於上訴人之認定。況依李恆蘭上開證述，所謂「要返還持分」等語，亦難遽認上訴人與尤麗姝有於103 年6 月19日，利用李恆蘭與尤麗姝、陳淑芳簽訂上開買賣契時，成立所謂系爭土地應有部分4 分之
1 之借名登記契約。另依楊雲蘭於原審到庭證述：伊不清楚李恆蘭與尤麗姝、陳淑芳間買賣契約洽談的過程，也不清楚雙方商談之價金；因李恆蘭就是否辦理移轉登記應有部分乙事，一直反覆，致土地增值稅單過期未繳納，而未辦理（見原審卷二第163 頁背面至164 頁）等語，並未提及李恆蘭與尤麗姝簽訂買賣契約或洽談的過程，同時針對系爭土地應有部分4 分之1 成立借名登記契約，顯亦無從資為有利於上訴人之認定。此外，上訴人迄未舉證，以證明上訴人與尤麗姝於103 年6 月19日，有就系爭土地應有部分4 分之1 成立借名登記契約之事實，其關於此部分主張，即屬無據。
３、上訴人主張其與陳尤麗琴間存在借名登記契約，業據提出陳尤麗琴於95年7 月22日簽立系爭切結為證，而陳尤麗琴固不爭執系爭切結為其所簽署，惟仍否認彼等間成立借名登記契約云云。經查，上訴人與尤泰堯、尤孟夫、尤麗枝於80年11月間，就兩筆土地成立協議，內容略以「⑴原網紗段305 地號土地（即316 號土地）：分成四等分，由尤麗枝（註：50坪）、尤孟夫、尤泰堯、尤鍾慶各持有一全等分。⑵原網紗段304-2 地號土地（即系爭土地）、305地號土地上各等分界線延長至界址，其中中間三分由尤孟夫、尤泰堯、尤鍾慶各持有一等分，其餘土地及毗鄰土地由尤孟夫、尤泰堯、尤鍾慶三人平均持分…」等語，為兩造不爭執，且有系爭協議附卷可稽，堪可認定。依系爭協議所示，足見上訴人對於系爭土地及316 號土地，得主張約3 分之1 比例之所有權。其次，兩筆土地曾於87年2 月17日進行界址調整，其中系爭土地所有權於87年3 月17日以贈與為原因關係，移轉登記於尤麗姝名下，復於89年2月29日以買賣為原因關係，移轉登記於陳尤麗琴名下乙節，亦為兩造不爭執，並有土地登記謄本及異動索引（均影本）附卷（見原審卷二第6-12頁）可稽，堪可認定。又系爭土地於87年2 月17日為界址調整登記，其登記面積自3,
152 平方公尺縮減為2,206 平方公尺（目前記載登記面積為2,229.29平方公尺）乙節，亦有上開登記謄本及土地登記第二類謄本影本附卷（見原審卷二第6 、13頁），堪認系爭土地登記面積於界址調整登記後，其登記面積共計縮減919 平方公尺，則於系爭土地登記面積，因界址調整關係，致縮減919 平方公尺之情形下，倘透過系爭協議當事人間之協商，由上訴人取得系爭土地2 分之1 應有部分之權利，尚與常情無違。再者，參酌陳尤麗琴於登記為系爭土地所有權人後，於95年7 月22日簽立系爭切結，自承：
「立切結書人陳尤麗琴所有座落屏東縣○○鎮○○段○○○號面積2,229.29平方公尺持分貳分之壹係尤鍾慶所有，日後如辦理移轉登記費用由尤鍾慶自行負責，日後本件土地買賣需經尤鍾慶同意，恐口無憑特立本書為憑」乙節，為上訴人與陳尤麗琴所不爭執，並有切結書影本附卷（見原審卷二第19頁）可稽，堪可認定。而按上訴人原對於系爭土地所有權即得主張一定之權利，參以陳尤麗琴復以系爭切結，自承其雖登記為系爭土地所有權人，然其中應有部分2 分之1 所有權，係屬上訴人所有，揆諸前揭說明，即屬上訴人與陳尤麗琴約定，於陳尤麗琴在89年2 月29日以買賣為原因關係，受移轉登記為系爭土地之所有權人時，上訴人將系爭土地應有部分2 分之1 之所有權以陳尤麗琴之名義登記，雙方就上開應有部分所有權，應成立借名登記關係。至陳尤麗琴固抗辯：其與上訴人如就系爭土地成立借名登記關係，則上訴人應就系爭土地為管理、使用或處分等云云，惟上訴人與陳尤麗琴係就系爭土地應有部分
2 分之1 成立借名登記，而陳尤麗琴並未舉證證明上訴人於借名之初，已實際分管系爭土地之具體部分，衡情，上訴人無從按其應有部分，就系爭土地為管理或使用，尚與常情無違，自不能資為有利於陳尤麗琴之認定。另陳尤麗琴雖又抗辯：系爭協議記載另留2.4 公尺通道予尤泰堯無償使用，故上訴人如與陳尤麗琴就系爭土地應有部分2 分之1 成立借名登記，則上訴人得主張之應有部分，亦應扣除2.4 公尺通道之土地（見本院卷第173 頁背面）云云。
然上訴人否認之，本院審酌系爭協議僅記載，留2.4 公尺通道予尤泰堯無償使用，並非約定尤泰堯取得該2.4 公尺之土地所有權，尚不能以該約定，遽謂上訴人依借名登記契約，得請求返還應有部分，應扣除該2.4 公尺之土地。
況系爭協議包含兩筆土地，所謂2.4 公尺之通道，究存在於系爭土地或316 號土地，亦未明確，尚不足為有利於陳尤麗琴之認定。甚者，參諸系爭協議約定「…供甲方（尤泰堯）無償使用，日後土地所有人即乙方（尤孟夫）意（應係欲之誤載）行出售時，甲方享有優先購買權」（見原審卷二第15頁）等語相互以觀，亦徵所謂保留2.4 公尺通道予尤泰堯無償使用，其真意係指將來尤孟夫出售土地時，尤泰堯得享有優先購買權，亦難資為有利於陳尤麗琴之認定。
（二）陳尤麗琴於96年12月7 日將系爭土地應有部分2 分之1 移轉登記予陳淑芳之物權行為（下稱系爭物權行為），是否為無權處分？系爭物權行為效力為何？陳淑芳是否基於善意取得2 分之1 應有部分所有權？
１、按依土地法所為之登記有絕對真實之公信力，於借名登記之場合，在出名人將借名登記之不動產移轉登記返還予借名人前，該登記並不失其效力，借名人之債權人尚不得以該不動產有借名登記契約為由，主張出名人尚未取得所有權，其無提起第三人異議之訴之權利（最高法院102 年度台上字第1056號裁判要旨參照）；不動產借名登記契約為借名人與出名人間之債權契約，出名人既登記為不動產之所有權人，其將該不動產處分移轉登記予第三人，自屬有權處分（最高法院106 年第3 次民事庭會議決議意旨參照）。
２、上訴人固主張其與陳尤麗琴間，就系爭土地應有部分2 分之1 成立借名登記關係，則上訴人就該應有部分即為實際所有權人，故陳尤麗琴於96年12月7 日將上開應有部分移轉登記予陳淑芳，該移轉所有權之物權行為，係屬無權處分，而上訴人既不同意該無權處分行為，則系爭物權行為即屬無效云云。惟不動產借名登記契約為借名人與出名人間之債權契約，出名人既登記為不動產之所有權人，其將該借名之不動產處分移轉登記予第三人，係屬有權處分，如前所述。從而，陳尤麗琴與陳淑芳間所成立系爭物權行為，即因陳尤麗琴有權處分該應有部分，而屬有效。上訴人以其不承認陳尤麗琴無權處分系爭土地應有部分2 分之
1 之物權行為，故系爭物權行為無效云云，即屬無據。此外，陳尤麗琴與陳淑芳間成立系爭物權行為，既因陳尤麗琴所為處分行為，係屬有效，故陳淑芳得主張取得該應有部分之所有權，則本爭點關於陳淑芳是否基於善意取得2分之1 應有部分所有權，即無探究必要，併此敘明。
（三）上訴人本於民法767 條物上請求權或第113 條回復原狀請求權，請求陳淑芳塗銷系爭登記，是否有據？
１、按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第113 條及第767 條第1 項中段分別定有明文。
２、上訴人固主張陳尤麗琴非系爭土地應有部分2 分之1 之所有權人，其移轉登記該部分所有權予陳淑芳，屬無權處分而效力未定，既經上訴人明示拒絕承認而無效，又陳淑芳亦非善意第三人，不能依據土地法第43條規定主張取得系爭土地應有部分2 分之1 所有權，故上訴人得依民法第11
3 條回復原狀或第767 條第1 項中段物上請求權，請求陳淑芳塗銷系爭登記云云。惟經，陳尤麗琴於96年12月7 日將系爭土地應有部分2 分之1 所有權移轉登記予陳淑芳之物權行為，係屬有權處分，該移轉登記為有效乙節，如前所述。則上訴人以陳淑芳未取得系爭土地應有部分2 分之
1 所有權，因而依上開規定，請求陳淑芳塗銷系爭登記，即屬無據。
（四）上訴人類推民法第541 條第2 項委任關係終止或第179 條不當得利返還請求權，請求陳尤麗琴等應各將系爭土地應有部分4 分之1 所有權移轉登記予上訴人，是否有據？
１、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同；受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人。民法第179 條、第541 條第2 項分別定有明文。
２、上訴人固主張其與陳尤麗琴等間就系爭土地有借名登記關係，並類推民法第549 條第1 項規定終止借名登記契約，自得民法第541 條第2 項委任人權利移轉請求權或第179條不當得利返還請求權，請求陳尤麗琴等應各將系爭土地應有部分4 分之1 所有權移轉登記予上訴人云云。惟查，上訴人迄未舉證，以證明上訴人與尤麗姝於103 年6 月19日，有就系爭土地應有部分4 分之1 成立借名登記契約之事實，如前所述，故其依前揭規定，請求尤麗姝應將系爭土地應有部分4 分之1 所有權移轉登記予上訴人，即屬無據。其次，陳尤麗琴於96年12月7 日以買賣為原因關係，將系爭土地所有權各2 分之1 所有權，分別移轉登記於尤麗姝及陳淑芳乙節，為兩造不爭執，並有土地登記第二類謄本影本附卷（見原審卷二第13頁）可稽，堪予認定。而上訴人與陳尤麗琴間，就系爭土地應有部分2 分之1 所有權，固於89年2 月29日成立借名登記關係，由上訴人將系爭土地應有部分2 分之1 之所有權以陳尤麗琴之名義登記，惟按不動產借名登記契約為借名人與出名人間之債權契約，出名人既登記為不動產之所有權人，其將該不動產處分移轉登記予第三人，自屬有權處分，如前所述。是陳尤麗琴於96年12月7 日以買賣為原因關係，將系爭土地所有權各2 分之1 所有權，分別移轉登記於尤麗姝及陳淑芳，即屬有權處分。從而，上訴人依前揭規定，請求陳尤麗琴應將系爭土地應有部分4 分之1 所有權移轉登記予上訴人，亦屬無據。
（五）上訴人追加依民法第226 條第1 項或第544 條給付不能債務不履行請求權，備位請求陳尤麗琴給付上訴人6,576,40
6 元，追加是否合法？請求有無依據？
１、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限。（於第二審）訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第
255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第4 款及第446 條第1 項分別定有明文。次按民事訴訟法第256 條第3 款（現為第255 條第1 項第4 款）所謂因情事變更，而以他項聲明代最初之聲明，係為訴訟上之便宜而設之規定，祇須情事確屬變更，即有其適用。故其情事之變更，係發生於起訴前或起訴後，在非所問（最高法院43年台抗字第23號判例要旨參照）。上訴人原主張其與陳尤麗琴間就系爭土地存有2 分之1 應有部分借名登記關係，並以起訴狀繕本之送達，為終止上開借名登記關係之意思表示，且於借名登記關係終止後，類推民法第541 條第2 項委任關係終止或第179 條不當得利返還請求權，請求陳尤麗琴應將借名登記之應有部分移轉登記予上訴人。嗣於本院慮及陳尤麗琴移轉系爭土地應有部分各2 分之1 所有權予尤麗姝及陳淑芳，如屬有權處分，致上訴人無從依上開規定，得請求陳尤麗琴應將借名登記之應有部分所有權移轉登記予上訴人，因而追加依民法第226 條第1 項或第544 條給付不能債務不履行請求權，備位請求陳尤麗琴給付系爭土地應有部分2 分之1 之對價即6,576,406 元。本院審酌陳尤麗琴移轉系爭土地應有部分各2 分之1 所有權予尤麗姝及陳淑芳，係屬有權處分，故上訴人不得依上開規定，請求陳尤麗琴將借名登記之應有部分所有權移轉登記予上訴人乙節，如前所述。而陳尤麗琴移轉系爭土地應有部分各2 分之1 所有權予尤麗姝及陳淑芳，屬於有權處分，致上訴人無從依上開規定，請求陳尤麗琴將借名登記之應有部分所有權移轉登記予上訴人，雖發生於上訴人提起本件訴訟之前，然揆諸前揭說明，仍有民事訴訟法第255 條第1 項第4 款情事變更之適用。
上訴人自得依民事訴訟法第255 條第1 項第4 款及第446條第1 項規定，因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。
從而，上訴人追加依民法第226 條第1 項或第544 條給付不能債務不履行請求權規定，備位聲明請求陳尤麗琴給付上訴人金錢，以代原先所有權移轉登記聲明，於程序上，係屬有據，應予准許。
２、次按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。民法第226 條第1 項定有明文。又按標的物因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，借名人得依民法第226 條第1 項之規定請求賠償損害（最高法院104年度台上字第357 號裁判要旨參照）。經查，上訴人與陳尤麗琴間，就系爭土地應有部分2 分之1 所有權成立借名登記關係，如前所述。其次，陳尤麗琴於96年12月7 日以買賣為原因關係，將系爭土地所有權各2 分之1 所有權，分別移轉登記於尤麗姝及陳淑芳，係屬有權處分，亦如前述。而按陳尤麗琴各將系爭土地應有部分2 分之1 所有權移轉登記予尤麗姝及陳淑芳，屬於有權處分，因而導致上訴人無從依前開規定，請求陳尤麗琴移轉登記上開應有部分所有權，揆諸前揭說明，即屬因可歸責於陳尤麗琴之事由，致應給付之標的為給付不能，上訴人自得依民法第22
6 條第1 項規定，請求陳尤麗琴賠償損害。又系爭土地之價值，經本院囑託鑑定機關鑑價結果，鑑認系爭土地每平方公尺合理價格為5,900 元，按其總面積2,229.29平方公尺計算，土地總價為13,152,811元乙節，有社團法人高雄市不動產估價師公會（下稱估價公會）106 年2 月13日精準字第0000000 號鑑價報告（下稱系爭鑑定）在卷可稽，並為上訴人所同意。雖被上訴人認鑑價過高等語，然本院審酌估價公會已敘明其鑑定方法，係採用針對勘估標的進行產權、一般因素、區域因素及個別因素分析後，運用比較法及收益法推估並決定出價格結論，且詳列其估價條件，並從政策面、經濟面、整體住宅供需面、整體都市地價變動分析等，故認估價金會提出系爭鑑定，應屬可採。此外，被上訴人雖表示系爭鑑定價格過高，然迄未提出任何具體資料，以供本院參酌，自無從為其有利之認定。從而，上訴人以其原得請求陳尤麗琴移轉登記系爭土地應有部分2 分之1 所有權，嗣因陳尤麗琴已將系爭土地所有權全部移轉予他人，致給付不能，因而以系爭土地鑑定價格13,152,811元之半數即6,576,406 元（四捨五入），請求陳尤麗琴給付上開金額，即屬有據。
３、上訴人追加依民法第226 條第1 項或第544 條給付不能債務不履行請求權，備位請求擇一判決陳尤麗琴給付上訴人6,576,406 元，本院既依民法第226 條第1 項規定，認上訴人請求有據如前，則就上訴人擇一主張民法第544 條第
2 項規定之請求，即無審究必要，併此敘明。
六、綜上所述，上訴人與尤麗姝未於103 年6 月19日，就系爭土地應有部分4 分之1 成立借名登記契約；而上訴人雖與陳尤麗琴就系爭土地應有部分2 分之1 所有權成立借名登記關係，然陳尤麗琴已將系爭土地所有權全部移轉登記予尤麗姝及陳淑芳，且屬有權處分，故陳淑芳已取得系爭土地應有部分
2 分之1 所有權。從而，上訴人先位之訴，依民法第767 條物上請求權或第113 條回復原狀請求權，以陳淑芳未取得系爭土地應有部分2 分之1 所有權，請求塗銷系爭登記，暨依無效法律行為回復原狀請求權或物上請求權，請求陳尤麗琴及尤麗姝應各將系爭土地應有部分4 分之1 所有權移轉登記予上訴人，均無理由，應予駁回。原審就先位聲明，為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論相同，仍應予維持。
上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人追加依民法第226 條第1 項給付不能損害賠償請求權，備位請求陳尤麗琴給付上訴人6,576,406元，為有理由，應予准許。另上訴人於原審，係請求塗銷系爭登記，並請求陳尤麗琴及尤麗姝應各將系爭土地應有部分
4 分之1 所有權移轉登記予上訴人，故有關裁判費用之核定，原審依系爭土地公告現值，核定土地之價額，並據以核定應徵第一審裁判費，尚無疑義，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為有理由，依民事訴訟法第449 條第2、1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 4 月 12 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥法 官 黃悅璇法 官 李昭彥以上正本證明與原本無異。
被上訴人如對本判決備位部分上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 4 月 12 日
書 記 官 戴育婷附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。