臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度上易字第178號上 訴 人 阿里實業有限公司法定代理人 梁家源訴訟代理人 李成章被上訴人 簡雪
簡佳農上列當事人間請求確認抵押權存在事件，上訴人對於民國105 年
3 月3 日臺灣高雄地方法院104 年度訴字第2067號第一審判決提起上訴，本院於105 年8 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人簡雪經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：簡雪前積欠訴外人第一金融資產管理股份有限公司（下稱第一金融資產公司）金錢債務本金共計新臺幣（下同）2,771,706 元暨利息、違約金迄未清償，經第一金融資產公司於民國103 年4 月25日，將前揭金錢債權讓予上訴人。經上訴人調閱相關資料後，查悉簡雪之母、簡佳農之祖母即訴外人簡葉已妹於93年3 月9 日，將其名下如附表所示土地3 筆（下稱系爭土地）設定擔保債權額150 萬元之第一順位普通抵押權予簡雪（登記內容詳如附表所示，下稱系爭抵押權）。嗣簡葉已妹於95年10月24日，以贈與為原因，將系爭土地所有權移轉登記予簡佳農。因簡雪否認與簡葉已妹間有系爭抵押權所擔保之債權存在，惟系爭抵押權既經辦理設定登記而未曾塗銷，系爭抵押權所擔保之債權理應存在，且一般抵押權必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，若被上訴人否認有系爭抵押權所擔保之債權存在，自應由被上訴人負舉證之責任。基此，爰依民事訴訟法第247 條第1 項規定提起本件訴訟，訴請確認系爭抵押權存在等語。並聲明：確認簡雪就簡佳農所有系爭土地所設定之系爭抵押權存在。
三、被上訴人簡佳農則以：簡佳農所有之系爭土地固設定有系爭抵押權，惟系爭抵押權所擔保之債權未曾發生，亦無借款交付情事，故系爭抵押權自非存在，上訴人主張有擔保債權存在，自應負舉證之責任等語置辯。被上訴人簡雪未於言詞辯論期日到場，茲據其提出之書狀則以：系爭抵押權設定契約固已完成，然其所擔保之債權從未發生，故系爭抵押權並未成立，上訴人主張抵押權業已成立，理應由上訴人舉證證明擔保債權存在之事實等語置辯。
四、原審經審理後，判決駁回上訴人之訴。上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）確認簡雪就簡佳農所有系爭土地所設定之系爭抵押權存在。被上訴人均答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項：
（一）被上訴人簡雪前積欠訴外人第一金融資產公司金錢債務本金共計2,771,706 元暨利息、違約金迄未清償，經第一金融資產公司於103 年4 月25日，將前揭金錢債權讓予上訴人。
（二）簡雪之母、簡佳農之祖母即訴外人簡葉已妹前於93年3 月
9 日，將其所有系爭土地設定系爭抵押權予簡雪，嗣簡葉已妹於95年10月24日，以贈與為原因，將系爭土地所有權移轉登記予簡佳農。
（三）上訴人持臺灣宜蘭地方法院98年7 月8 日宜院瑞98司執午字第7710號債權憑證，對簡雪聲請強制執行，以系爭抵押債權為執行標的，經原審民事執行處以104 年度司執字第00000 號清償債務事件受理（下稱系爭執行程序），並於
104 年4 月21日核發扣押命令。因簡佳農於系爭執行程序中，以系爭抵押債權不存在為由，具狀聲明異議，經執行法院通知上訴人應提出起訴證明，上訴人遂提起本訴。
六、協商整理兩造之爭點如下：
（一）上訴人主張簡雪就簡佳農所有系爭土地設定之系爭抵押權存在，為被上訴人所否認，則應由何造舉證系爭抵押權存在？
（二）系爭抵押權是否存在，而上訴人得請求確認以為執行？
七、本院之判斷：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（參見最高法院52年臺上字第1240號判例要旨）。查上訴人主張系爭抵押權暨所擔保債權均存在等情，既為被上訴人所否認，則兩造就系爭抵押權存否顯有爭執，且攸關上訴人得否就系爭抵押權聲請強制執行以滿足其債權，其私法上地位自有受侵害而陷於不安之狀態，且可藉由確認判決除去，參照上開說明，上訴人提起本件訴訟自有確認利益。
（二）次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103 年度台上字第393 號判決意旨可資參照）。易言之，確認法律關係存在之訴，自應由原告負舉證責任。基此，上訴人主張其為簡雪之債權人，因簡雪之抵押人簡佳農否認系爭抵押權及其所擔保之債權存在，而提起確認抵押權存在訴訟，自應由代位抵押權人簡雪之上訴人就系爭抵押權及其所擔保之債權存在乙節，負舉證之責任。上訴人主張：應由被上訴人就變態事實負舉證責任云云，核屬無據，為不足採。
（三）經查：系爭抵押權僅登記擔保債權總金額及存續期間，其餘清償日期、利息、遲延利息、違約金等記載為空白或無一節，有高雄市政府地政局大寮地政事務所104 年11月5日高市地寮登字第10471016600 號函附系爭抵押權登記申請資料及系爭土地登記第二類謄本在卷可稽（見原審卷第67頁至第76頁、本院卷第126 頁至第131 頁）。且上訴人就系爭抵押權所擔保之債權為何，始終未予表明（見本院卷第134 頁背面），並主張：系爭抵押權存在係基於土地謄本上的記載，按照民法物權編的相關規定，抵押權存在一定是有一個被擔保之債權存在，基此推論其擔保之債權存在，且無其他證據資料提出證明其擔保之債權存在等語（見本院卷第135 頁）。足認上訴人並未證明系爭抵押權所擔保之債權存在。
（四）又上訴人主張：系爭抵押權既經設定登記，足認系爭抵押權暨所擔保之債權均屬存在云云。惟抵押權以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效；而一般抵押權之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，不得因已為設定抵押權登記，即反推確有擔保之債權存在，已如前述。況衡諸常情，至親間未有擔保債權存在，而基於其他原因或考量而合意辦理抵押權設定登記之情形，亦不少見，則系爭抵押權義務人兼債務人簡葉已妹與抵押權人即被上訴人簡雪為母女關係，縱有基於其他原因或考量而合意就系爭土地辦理抵押權設定登記，實則未有擔保之債權存在，亦無悖常情。是以，尚難以被上訴人間有抵押權之設定登記，即遽認有抵押權擔保之債權存在。此外，上訴人復未提出其他積極證據證明系爭抵押權暨所擔保債權存在之事實，如此自無從認定上訴人已盡舉證證明之責任。從而，上訴人主張系爭抵押權暨所擔保債權存在，既為被上訴人否認，上訴人復未能舉證證明系爭抵押權所擔保之債權確實存在，則其請求確認系爭抵押權存在，自屬無據，而非可採。
八、綜上所述，上訴人依民事訴訟法第247 條之規定，請求確認簡雪就簡佳農所有系爭土地所設定之系爭抵押權存在，並無理由，應予駁回。原審判決上訴人敗訴，於法尚無不合，上訴意旨指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 9 月 7 日
民事第五庭
審判長法 官 謝靜雯
法 官 李昭彥法 官 邱泰錄以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 105 年 9 月 7 日
書記官 陳慧玲附表：
┌─┬────────────┬───────────┬─────────────┐│ │ 不動產明細 │ 面積 │ 抵押權設定明細 ││ │ ├───────────┤ ││ │ │所有權人（權利範圍） │ │├─┼────────────┼───────────┼─────────────┤│1 │高雄市○○區○○○段3700│面積：30平方公尺 │收件字號：93年寮登字第0095││ │-0021 地號土地 │ │ 20號 ││ │ ├───────────┤登記日期：93年3 月9日 ││ │ │簡佳農（權利範圍：全部│權 利 人：簡雪 ││ │ │） │債權額比例：1分之1 ││ │ │ │擔保債權總金額：1,500,000 │├─┼────────────┼───────────┤ 元 ││2 │高雄市○○區○○段0006 │面積：23平方公尺 │存續期間：自93年3 月8日至 ││ │-0003 地號土地 │ │ 113 年3 月8 日 ││ │ ├───────────┤清償日期：（空白） ││ │ │簡佳農（權利範圍：全部│利息（率）：無 ││ │ │） │遲延利息（率）：無 │├─┼────────────┼───────────┤違約金：無 ││3 │高雄市○○區○○段0007 │面積：41平方公尺 │債務人：簡葉已妹 ││ │-0012地號土地 │ │設定義務人：簡葉已妹 ││ │ ├───────────┤共同擔保地號： ││ │ │簡佳農（權利範圍：全部│山子頂段0000-0000 地號及內││ │ │） │湖段0000-0000 地號、0007-0││ │ │ │012 地號 │└─┴────────────┴───────────┴─────────────┘