臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度上易字第185號上 訴 人 蘇榮彬
蘇德慶共 同訴訟代理人 梁智豪律師被 上 訴人 李 丹訴訟代理人 史乃文律師
邱柏榕律師上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於民國105 年3 月24日臺灣高雄地方法院103 年度訴字第2080號第一審判決提起上訴，本院於民國106 年1 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於確認被上訴人通行權存在，及上訴人應容忍被上訴人通行、排除障礙物與不妨害被上訴人通行之範圍，於超過如複丈成果圖之甲圖所示53-1⑴面積五平方公尺部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔四分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人於民國86年5 月30日向上訴人蘇德慶之父、蘇榮彬之祖父即訴外人蘇清旺購買坐落高雄市○○區○○段○○○號土地（下稱系爭52地號土地）之應有部分1631/10000，及其上921 建號即門牌號碼高雄市○○區○○里○○路○○○○ 號建物（下稱系爭房屋；與所占用之系爭52地號土地以下合稱系爭房地），因系爭房地未臨道路，而經由原為蘇清旺所有之同段53地號土地〔下稱系爭53地號土地，於103 年7 月10日分割為53、53之1 、53之2 地號、及與系爭房屋前方相鄰之面積22平方公尺之53-1地號土地（下稱系爭土地）〕出入，系爭土地係綠帶，為公共設施保留地，蘇清旺於84年間申請在系爭52地號土地上建造含系爭房屋在內之5 棟建物時，即指定以系爭53地號土地與本舘路之界線為建築線，故系爭53地號土地（包括系爭土地在內）為系爭52地號土地之「附連地」，而視為道路範圍。又被上訴人向蘇清旺購買系爭房地時，蘇清旺即告知系爭土地可無償供被上訴人通行使用，因系爭土地為系爭房屋對外通行之唯一出入口，被上訴人因信賴蘇清旺之承諾而買受系爭房地，且直至蘇清旺死亡前，未曾就系爭土地向被上訴人主張任何權利。嗣系爭土地由上訴人繼承，其等竟於103 年5 月2 日在系爭土地鄰近系爭房屋之門口設置鐵樁2 支並以繩子連接（下稱系爭鐵樁；已於105 年8 月間拆除），且將車子長期停放在系爭土地上，致被上訴人之汽車無法進出。上訴人為蘇清旺之繼承人，理應繼受蘇清旺生前承諾提供系爭土地予被上訴人通行之義務，何況系爭土地已鋪設磁磚供民眾通行。
為此，被上訴人本於與蘇清旺間之約定及民法第767 條、第
789 條之規定，提起本件訴訟等語。並聲明求為判決：㈠確認被上訴人就上訴人所有系爭土地有通行權存在。㈡上訴人應容忍被上訴人通行系爭土地，及將土地上設置之一切妨害被上訴人通行之障礙物排除，不得有任何妨害被上訴人通行之行為。
二、上訴人則以：被上訴人86年購買系爭房地時，系爭土地即作為上訴人停放汽車之用，蘇清旺未曾同意提供系爭土地予被上訴人通行之用。又磁磚係為美觀而鋪設，並非供人通行之用。另系爭房地之東北方面臨巷道可通往本舘路，可對外聯絡，與袋地之要件有間，且被上訴人長期以該巷道通行，上訴人自無容忍被上訴人通行系爭土地之義務。縱認被上訴人有通行系爭土地之權利，上訴人僅同意留自系爭房屋前方之柱子邊緣起算寬度1.1 米通道即如複丈成果圖之甲圖（下稱甲圖）所示53-1⑴面積5 平方公尺部分供被上訴人之機車出入，如法院認為應供被上訴人之汽車出入，則同意留2.5 米通道即如複丈成果圖之乙圖所示53-1⑴面積12平方公尺部分供被上訴人通行等語置辯。並答辯聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審判決被上訴人勝訴。上訴人不服，提起上訴，上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執事項如下：㈠被上訴人於86年5 月30日向上訴人蘇德慶之父、上訴人蘇
榮彬之祖父即訴外人蘇清旺購買系爭房地，系爭房屋前方與本舘路中間為系爭土地。
㈡系爭土地之土地使用分區為綠帶，係屬都市計畫法第48條
規定依法應予徵收而未徵收之公共設施保留地，依都市計畫法第51條規定，公共設施保留地，不得為妨礙其指定目的之使用，但得繼續為原來之使用或改為妨礙目的較輕之使用。
㈢上訴人於103 年5 月2 日設置鐵樁2 支（即系爭鐵樁）如
原審卷第162 頁之複丈成果圖B 、C 兩點所示。上訴人已於105 年8 月間拆除系爭鐵樁。
㈣系爭房屋後方有一廣場，可從該排房屋最右側之小巷子（
下稱系爭巷道）通行到系爭房屋後門，惟後門僅可供人通行，無法讓汽車、機車進出，且被上訴人須從後門通行他人所有坐落高雄市○○區○○段○○○號、50-1地號、49-2地號、48地號等土地至系爭房屋前方之本舘路。
㈤於設置系爭鐵樁前，上訴人有容忍被上訴人之汽車進出系爭土地。
五、兩造爭執事項如下：㈠被上訴人向蘇清旺購買系爭房地時，蘇清旺是否曾同意被上訴人通行使用系爭土地？如是，上訴人是否因繼承取得系爭土地而繼受此義務？㈡系爭52地號土地是否與公路無適宜聯絡，致不能為通常使用之袋地？被上訴人得否主張通行系爭土地？上訴人是否於系爭土地上設置有妨害被上訴人通行之障礙物？如是，被上訴人得否請求上訴人將該等障礙物排除？茲就此爭執事項分述如下：
（一）被上訴人向蘇清旺購買系爭房地時，蘇清旺是否曾同意被上訴人通行使用系爭土地？如是，上訴人是否因繼承取得系爭土地而繼受此義務？⒈查，系爭52地號土地及系爭53地號土地原均為蘇清旺所有
，蘇清旺於84年5 月間以其個人名義申請核發取得在系爭52地號土地興建5 戶房屋即門牌號碼12、12之1 、12之2（即系爭房屋）、12之3 、12之4 號之建造執照而為建築；被上訴人於86年5 月30日向蘇清旺購買系爭房地，系爭房屋前方與本舘路中間為系爭土地。又系爭53號土地自58年11月15日起已公告為澄清湖特定區綠帶土地，屬都市計畫法第48條應予徵收而未徵收之公共設施保留地，嗣蘇清旺於97年死亡，由上訴人繼承取得系爭53地號土地，且已於103 年7 月10日分割為53、53之1 、53之2 地號等事實，為兩造所不爭執，並有土地及建物登記謄本、不動產買賣契約書、異動索引、高雄市鳥松區公所103 年4 月30日函及地籍圖謄本（見原審鳳簡卷第10至19頁、原審卷第12、19頁）在卷可證，並有建造執照及使用執照等資料在卷可稽，自堪認屬實。
⒉被上訴人主張伊向蘇清旺購買系爭房地時，蘇清旺曾同意
無償提供系爭土地予伊通行云云，為上訴人所否認。經查，證人即高雄市鳥松區農會會務股長林建雄於原審證稱：蘇清旺起造5 間房屋，鳥松區農會向蘇清旺購買門牌號碼高雄市○○區○○路○○○○ ○○○○○ 號房屋2 間（位於系爭房地面向本舘路之右側），鳥松區農會營業時，客人都會自前面的綠帶（指系爭53地號土地）出入，如果上訴人有停車妨礙、影響，伊會請他們移走。營業時間以外，都是上訴人在使用，因為他們是地主。曾跟蘇清旺講，蘇清旺同意讓我們使用，沒有書面約定，只是口頭，因為房子是跟他買的，大家互相等語（見原審卷第176 至181 頁），準此證述，鳥松區農會前面之綠帶，因蘇清旺、上訴人係地主，故由上訴人停車使用，若因停車而妨礙鳥松區農會營業時，鳥松區農會之人員才會請上訴人將車移走，係因鳥松區農會向蘇清旺買房屋，上訴人才會在營業時間移車，然此尚不足證明蘇清旺有同意無償提供系爭53地號土地（包括系爭土地在內）予鳥松區農會及被上訴人使用。何況苟被上訴人與蘇清旺間有如被上訴人所稱之上開約定，何以就如此重要事項未於買賣契約（見本院卷第57至58頁）載明，與常情有違，此外，被上訴人自承蘇清旺承諾讓被上訴人使用系爭土地時，並無第三人在場可以為證（見原審卷第10頁背面），是被上訴人之上開主張，不足採信。至於上訴人在設置系爭鐵樁前，有容忍被上訴人之汽車進出系爭土地一節，固為兩造所不爭執，惟被上訴人辯稱係蘇清旺在世時，有「禮讓」被上訴人進出等語（見原審卷第49頁），然此禮讓之舉係為維持鄰居和睦，尚難因此即認蘇清旺有同意無償提供系爭土地予被上訴人通行。⒊又被上訴人主張系爭土地係綠帶，為公共設施保留地，依
系爭房屋之平面設計圖可知該屋建築線與綠帶之地界線重合，可見蘇清旺於申請建築時，即指定以系爭53地號土地與本舘路之界線為建築線，故系爭53地號土地（包括系爭土地在內）為系爭52地號土地之「附連地」，而視為道路範圍，蘇清旺當有同意將系爭土地作為被上訴人通行之用云云。查，蘇清旺申請在系爭52地號土地上建築時，其所申請建築線僅以系爭52地號土地提出申請，並「無」系爭53地號土地，且係指定以系爭52地號土地臨接系爭53地號土地綠帶部分境界線作為建築線等情，有高雄市政府工務局致原審函及所附之申請書圖、暨被上訴人所提出之高雄市政府工務局104 年11月18日高市工務建字第0000000000
0 號致原審另案函（下稱工務局104 年11月18日函）在卷可證（見原審卷第199 至205 頁、本院卷第49頁），故被上訴人主張蘇清旺於申請建築時，係指定以系爭52地號土地與系爭53地號土地之境界線作為建築線，而非以系爭53地號土地與本館路之界線作為建築線，故被上訴人主張系爭53地號土地（包括系爭土地在內）為系爭52地號土地之「附連地」，蘇清旺有同意將系爭土地作為被上訴人通行之用云云，顯無足採信。又內政部78.12.2 台內營字第756768號函稱：（面臨都市計畫5 公尺綠帶之建築基地，申請建築時應退縮4 公尺（法定空地）其退縮之4 公尺及5公尺之綠帶可否視為道路用地？）都市○○○○○道路二種用地，其使用性質截然不同，於都市計畫法第42條已分別列舉之，本案申請建築時應退縮之4 公尺土地及5 公尺之綠帶，自應「不」得視為道路用地等語（見原審卷第70頁），準此函文內容，綠帶「不」得視為道路用地。又系爭土地之土地使用分區為綠帶，係屬都市計畫法第48條規定依法應予徵收而未徵收之公共設施保留地，依都市計畫法第51條規定，公共設施保留地，不得為妨礙其指定目的之使用，但得繼續為原來之使用或改為妨礙目的較輕之使用，故系爭土地應作為綠帶使用等情，業據高雄市政府都市發展局函覆原審在卷（見原審卷第34頁），且為兩造所不爭執，故系爭土地之土地使用分區係綠帶，屬都市計畫法第48條規定應予徵收而未徵收之公共設施保留地，是系爭土地仍得繼續原來之使用或改為妨礙目的較輕之使用，「不」得供作道路使用而改變原來設置綠帶之目的，何況蘇清旺申請建築之初，並未指定以系爭53地號土地與本舘路之界線為建築線，已如前述，故被上訴人主張系爭53地號土地（包括系爭土地在內）係為道路範圍，尚難採信。再者，依工務局104 年11月18日函稱：系爭53地號土地係帶狀綠地用地，依103 年10月28日公告之變更澄清湖地區細部計畫通盤檢討案計畫書之土地使用分區管制要點，53地號土地得兼供道路使用且需植栽綠化以確保原規劃功能等語（見本院卷第49頁），準此函示內容，系爭土地亦係在「103 」年10月28日公告之後，始得「兼」（而非全部，部分仍需植栽綠化）供道路使用，而本件系爭建物之申請建造執照係在「84」年間，是於被上訴人「86」年間購買系爭房屋之初，系爭土地所有權人蘇清旺仍需為植栽綠化，焉有可能同意提供系爭土地全部作為道路予被上訴人通行之用，故被上訴人主張蘇清旺於建築之初有同意將系爭土地作為被上訴人通行之用云云，無足取。
⒋另被上訴人主張上訴人於系爭土地上方設置採光罩及於地
面鋪設磁磚，顯係供民眾通行云云，上訴人則辯稱係因美觀而鋪設，並非供民眾通行等情。經查，上訴人雖於系爭土地上方設置採光罩及於地面鋪設磁磚，然系爭土地之左側（指面對本館路之左側）為上訴人蘇德慶所設置之壓克力板所阻隔，右側為植栽等情，有原審勘驗筆錄及照片為證（見原審卷第130 至139 頁），顯見上訴人並無意提供系爭土地作為公眾通行之道路，應堪認定，故被上訴人之上開主張，尚非可採。
⒌綜上，被上訴人向蘇清旺購買系爭房地時，蘇清旺未曾同
意無償提供系爭土地供被上訴人通行，上訴人自無因繼承蘇清旺而有提供系爭土地予被上訴人通行之義務，從而被上訴人本於與蘇清旺間之約定，請求確認伊就上訴人所有系爭土地有通行權存在、上訴人應容忍被上訴人通行系爭土地，及將土地上設置之一切妨害被上訴人通行之障礙物排除，不得有任何妨害被上訴人通行之行為，均不予准許。
（二）系爭52地號土地是否與公路無適宜聯絡，致不能為通常使用之袋地？被上訴人得否主張通行系爭土地？上訴人是否於系爭土地上設置有妨害被上訴人通行之障礙物？如是，被上訴人得否請求上訴人將該等障礙物排除？⒈按數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與
數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。民法第789 條第2 項定有明文。
⒉上訴人辯稱被上訴人可從系爭房屋後門通行他人所有坐落
高雄市○○區○○段○○○號、49-2地號、50地號、50-1地號、51地號等土地（下稱系爭5 筆土地）至系爭房屋前方之本舘路，故系爭房地並非袋地云云，為被上訴人所否認。查，系爭房屋後方有一廣場（即坐落上開51地號土地），可從該排房屋最右側之系爭巷道通行到系爭房屋「後門」，惟後門僅可供人通行，無法讓汽車、機車進出，且被上訴人須從後門通行他人所有坐落高雄市○○區○○段○○○號、50-1地號、49-2地號、48地號等土地至系爭房屋前方之本舘路等情，固為兩造所不爭執，並有本院勘驗筆錄在卷可證（見本院卷第105 、106 頁），惟上開路徑所經過之系爭5 筆土地之地目均為建，且均為他人單獨所有、共有或他人與上訴人蘇德慶共有，而非被上訴人所有之事實，為兩造所不爭執（見本院卷第147 至150 頁），僅上開土地所有人尚未於其上建築使用，難謂係既成道路，他日上開系爭5 筆土地之所有權人為建築後，被上訴人即無從依上開路徑出入，何況從建物前門出入，始合於通常通行，從建物後門出入，難謂合於通常通行，故上訴人之上開辯稱，不足採。至於上訴人雖提出高雄市政府工務局10
5 年8 月17日高市工務建字第10536601300 號函（見本院卷第100 頁）欲證明系爭巷道係既成巷道，惟該函文係記載系爭巷道係「現有」巷道而「非」既成道路，故上訴人主張系爭巷道係既成巷道云云，無足取。
⒊查，系爭52地號及53地號本均為蘇清旺所有，因買賣而移
轉系爭52地號土地應有部分1631/10000及其上系爭房屋予被上訴人，而系爭房屋前方與本舘路中間為系爭土地，系爭房屋前方並未直接與本舘路或其他道路相接臨等情，為兩造所不爭執，並有勘驗筆錄及照片在卷可稽（見本院卷第105 至115 頁），可見系爭房屋所占用之系爭52地號土地係屬袋地，依首揭說明，被上訴人自得通行系爭房地前方之系爭土地。又被上訴人於購買系爭52地號土地時即知係屬袋地，需經由原為蘇清旺所有之系爭土地出入，而系爭房屋之用途為住宅（見置於卷外之建築物使用執照卷內之申請書），僅係供上訴人居住使用，且現今社會無法將汽車駛至家中或家門口停放者，不在少數，故所謂合於通常通行，僅需供居住者正常出入即可，非謂一定要供汽車可以駛至家中停放，才係合於通行所必要，故被上訴人主張上訴人需提供系爭土地全部，汽車才能出入系爭房屋云云，不足採信。何況被上訴人在系爭房屋一樓停放之汽車係其於86年9 月1 日所購買（見原審卷第104 、175 頁），該汽車已老舊，且未懸掛車牌（見本院卷第105 頁、11
0 頁之勘驗筆錄及照片），顯無法駕駛上路，當非供日常之交通工具使用。綜上，本件被上訴人通行範圍以供人及機車出入所需為必要，而機車出入所需寬度以1.1 公尺即已足，為兩造所不爭執（見本院卷第66頁背面、67頁正面），故被上訴人通行權範圍如甲圖所示53-1⑴面積5 平方公尺，從而被上訴人請求確認其就系爭土地如甲圖所示53-1⑴面積5 平方公尺有通行權，及上訴人應容忍其通行，應屬有據，逾此範圍，即屬無據。另被上訴人雖主張上開甲圖所示53-1⑴範圍不符系爭房屋之防火、防災、避難及安全需求云云，惟其自承將系爭52地號土地所預留供系爭房屋作為防火巷用之部分全部增建蓋滿一節，有勘驗筆錄在卷可證（見本院卷第105 頁背面），準此，系爭房屋之防火巷本係供防火、防災、避難及安全需求之用，顯然遭被上訴人挪作增建之用，茲被上訴人再反求上訴人需提供系爭土地供其作為防火、防災、避難及安全之用，有違常理，故其上開主張，不足採信。
⒋次查，被上訴人通行權範圍既如甲圖所示53-1⑴面積5 平
方公尺，則在此範圍，上訴人不能設置妨礙被上訴人通行之障礙，亦不能有任何妨害被上訴人通行之行為，是上訴人雖已於105 年8 月間將所設置之系爭鐵樁拆除，惟仍於系爭土地上停放汽車，致妨害被上訴人通行，故被上訴人仍有請求上訴人排除於上開5 平方公尺範圍內妨害通行之障礙，暨不能有任何妨害被上訴人通行行為之必要。從而被上訴人本於民法第767 條、第789 條之規定，請求上訴人應將如甲圖所示53-1⑴面積5 平方公尺圍之障礙物排除及不能有任何妨害被上訴人通行之行為，應予准許，逾此範圍，應予駁回。
六、綜上所述，被上訴人本於民法第767 條、第789 條之規定，請求確認其就上訴人所有系爭土地上如甲圖所示53-1⑴面積
5 平方公尺範圍有通行權存在，上訴人應容忍被上訴人通行上開範圍之系爭土地，及將上開範圍土地上設置之一切妨害被上訴人通行之障礙物排除，不得有任何妨害被上訴人通行之行為，均為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判決上訴人敗訴，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 26 日
民事第三庭
審判長法官 鄭月霞法 官 蘇姿月法 官 楊淑珍以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 1 月 26 日
書 記 官 魏文常