臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度上易字第193號上 訴 人 阿里實業有限公司法定代理人 梁家源訴訟代理人 周明嘉
李成章被上訴人 簡雪
簡茉秝 （原名簡淑芳）上列當事人間請求確認抵押權存在事件，上訴人對於中華民國10
5 年3 月2 日臺灣高雄地方法院104 年度訴字第1992號第一審判決提起上訴，本院於105 年7 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人簡雪未於言詞辯論期日當場，核無民事訴訟法第38
6 條各款所示情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決，合於民事訴訟法第463 條、第385 條第1 項前段規定，應予准許。
二、上訴人主張：伊於民國103 年4 月25日受讓訴外人第一金融資產管理股份有限公司（下稱第一金融公司）對於被上訴人簡雪之債權新臺幣（下同）2,771,706 元（下稱系爭債權），並將債權之讓與通知簡雪，嗣伊發現被上訴人簡茉秝所有坐落高雄市○○區○○段○○○○ ○○○○○○ ○號土地（權利範圍均為6 分之1 ，下稱系爭土地），於99年5 月26日以寮登字第19500 號設定登記擔保債權總金額100 萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予簡雪，伊乃向原審法院聲請強制執行，就簡雪對簡茉秝系爭抵押權所擔保之債權核發扣押命令，詎簡茉秝向執行法院具狀表示其對簡雪並未負有債務。惟抵押權登記具有從屬性及物權公示外觀，且依一般社會生活經驗，若無債權債務關係，應會將之塗銷，故可推認抵押債權確屬存在，又系爭抵押權所擔保之債權已屆清償期且未受清償，則系爭抵押權應屬存在，而此抵押權是否存在影響伊之債權是否得獲清償。再者，簡雪雖未到場，但與簡茉秝先後於原審提出書狀，所署日期均為104 年8 月24日、於鈞院
105 年6 月13日均提出書狀，且書狀所述情詞相同，足認其等非無聯絡，而係故為不實陳述等語，爰依民事訴訟法第24
7 條規定起訴。聲明：確認簡雪對簡茉秝之系爭抵押權存在。原審判決駁回上訴人之訴。上訴人不服，提起上訴。聲明：㈠原判決廢棄；㈡確認簡雪對簡茉秝之系爭抵押權存在。
三、被上訴人則以：簡茉秝陳稱：系爭土地上雖設定系爭抵押權，惟此係因當時伊擬開店須資金，簡雪表示先設定抵押權給她，會幫忙向他人調錢，後來伊不需資金，即實際未借款，嗣因簡雪行蹤不明，致無法塗銷。況抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生要件，如所擔保之債權不存在，縱為抵押權設定登記，亦難認抵押權業已成立，自應由上訴人提出債權證明為證。另地政機關審查抵押權設定登記時，並未要求抵押權利人檢附債權證明，且依金錢借貸實務，都先辦理抵押權設定登記後，才交付借款而有借貸債權之存在，是不得徒以設定抵押權即認借款已經交付，亦即上訴人雖自第一金融公司取得對簡雪之債權，但不能以系爭抵押權之設定，反推被上訴人間確有金錢借貸之實，上訴人仍應就其主張之事實負舉證責任等語置辯。簡雪未於言詞辯論期日到場，依其提出之書狀陳述略以：伊與簡茉秝間並無借貸及交付金錢之實，不能因有系爭抵押權設定登記，反推已交付金錢或已指示交付金錢，借貸事實應由上訴人舉證等語置辯。於本院答辯聲明均：上訴駁回。
四、不爭執事項：㈠上訴人於103 年4 月25日受讓第一金融公司對簡雪之系爭借款債權，並已將債權讓與之事實通知簡雪。
㈡簡茉秝所有系爭土地，於99年5 月26日以寮登字第19500 號設定擔保債權總金額100 萬元普通抵押權予簡雪。
㈢上訴人前向原審法院聲請強制執行，就簡雪對簡茉秝以系爭
抵押抵押權擔保之債權核發扣押命令，惟簡茉秝具狀異議表示對簡雪未負有債務。
五、上訴人主張伊於103 年4 月25日受讓第一金融公司對於簡雪之2,771,706 元債權，且已將債權讓與事實通知簡雪，並簡茉秝所有系爭土地，於99年5 月26日設定系爭普通抵押權予簡雪，以擔保簡雪對簡茉秝之同額借款債權，簡雪未清償伊受讓之借款債權，經伊聲請原審法院對簡茉秝積欠簡雪之借款債權核發扣押命令，遭簡茉秝以前詞異議等情，業據上訴人提出臺灣宜蘭地方法院98年7 月8 日宜院瑞98司執字午字第7710號債權憑證、債權讓與證明書、限期優惠還款通知書（暨債權讓與通知）、系爭土地登記謄本、原審法院104 年
4 月21日雄院隆104 司執恭字第37394 號執行命令、民事執行處104 年4 月22日雄院隆104 司執恭字第37394 號函、10
4 年5 月7 日雄院隆104 司執恭字第37394 號通知及民事聲明異議狀為證（原審卷第7 至29頁），且為被上訴人不爭，堪信為真。又上訴人主張系爭抵押權及所擔保之債權均屬存在等語，則為被上訴人以前開情詞否認。
六、本院論斷：㈠上訴人主張：系爭抵押權為普通抵押權，基於抵押權從屬性
，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，此為常態，且土地登記謄本明確記載系爭抵押權，應認伊就系爭抵押權存在已盡舉證之責，如債務人或義務人主張被擔保之債權不存在之變態事實，自當提出反證。另不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，為民法第759 條之1 第1 項所明定。系爭抵押權之公示外觀既已完備，應生絕對效力等語。
㈡按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，民
法第759 條之1 第1 項定有明文。經查，系爭土地設定系爭抵押權，且為普通抵押權，業據上訴人提出系爭土地登記謄本為證（原審卷第6 、18、19頁），且有高雄市政府地政局大寮地政事務所104 年8 月21日函及附件設定契約書、土地登記謄本等可稽（原審卷第54至66頁），復為被上訴人所不爭，堪認上訴人主張被上訴人間設定系爭抵押權之意思合致為真，是應認上訴人此部分舉證已足。次按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，自難認其抵押權業已成立。亦即依抵押權與其所擔保債權之主從關係，苟設定之抵押權，其擔保債權不存在，基於抵押權成立從屬性，該抵押權仍不得認已成立，而被上訴人既抗辯當初是為擔保簡雪代向他人借款之債權而設定登記予簡雪，實際尚未借錢等語，即其等應就已經設定之系爭抵押權，因擔保債權不存在，致影響抵押權存在之有利事實負舉證之責。
㈢查，本件上訴人並非主張系爭抵押權為通謀虛偽意思表示，
反且主張抵押權存在，而抵押權是否存在，當以抵押權設立契約之當事人即被上訴人為最清楚。而被上訴人均主張是為借款而設定，但最終未借款，參以，該設定契約書除擔保債權額載為：100 萬元、擔保債權種類及範圍載為：擔保債務人對抵押權人於99年5 月25日之債務外，其餘諸如擔保債權確定期日、債務清償日期、利息、遲延利息、違約金及其他擔保範圍約定各欄均載為：無（原審卷第65頁），亦即如抵押權擔保債權已發生，衡情已可就上開攸關債權之事項為明確約定，且有相關證明文件可資引為登記附件，惟均闕如。又依前開債權憑證所示，簡雪於95年7 月4 日起即已無法清償（參利息起算，原審卷第7 頁），第一金融公司更於98年間聲請執行法院對伊強制執行，復因無財產而執行無效果，足認簡雪當時財務狀況已不佳，何有餘款貸與他人。況經原審法院調取簡雪99年稅務電子閘門財產所得明細表，其名下無財產，僅有現金46,745元收入，遑論貸與簡茉秝高達100萬元，是被上訴人所辯原擬經由簡雪代向他人借款等語，尚非虛詞。佐以簡茉秝於原審提出其郵政存簿儲金簿、誠泰商業銀行、日盛銀行及中國信託銀行帳戶於99年間之存摺，大抵為數千至數萬元之款項進出，而100 萬元數額非少，且簡茉秝既有數家金融機構帳戶，其使用帳戶為生活常態，設有
100 萬元借款入帳，當經由金融帳戶進出最為安全，但上開帳戶內並無與該筆借款金額相近之款項匯入。則被上訴人抗辯簡雪未交付借款等語，應認其已盡舉證之責任，此外上訴人又未能舉證證明借款交付之事實，則被上訴人抗辯系爭抵押權因所欲擔保之借款未借得而不存在，即屬可信。
㈣上訴人另主張如未借得款項，被上訴人儘可塗銷系爭抵押權
登記卻不為、被上訴人提出之書狀日期相同、情詞幾無差異，足徵其等實有聯繫，僅因避免債務清償而相互為不實陳述等語。然依抵押權從屬性，不因抵押權之設定即被認定擔保債權存在，且抵押債務人是否及時塗銷不成立之抵押權登記原因非一，況此不致造成其不利。另被上訴人前開所提書狀日期雖相同，然依其等抗辯內容，繁簡有別，至主要抗辯核心內容，縱屬雷同，亦僅屬於雙方攻防法律爭點而為論述，有各該書狀可稽（原審卷第67至71頁、本院卷第32至35頁、第38、39頁），而其等既委之專業法律人員代為擬狀，則各針對該等重要之處為類似抗辯，即無不合。
㈤綜上，被上訴人雖有設定系爭抵押權之合意，並經登記，然
因該抵押權所擔保之借款債權未發生，基於抵押權為從物權之屬性，被上訴人抗辯系爭抵押權不存在等語，為可採，上訴人主張，為不可取。至上訴人所引實務裁判見解，因其等案例事實尚與本件不全然相同，自無從引用。
七、綜上所述，上訴人雖主張簡茉秝與簡雪間系爭抵押權存在，惟因無證據證明系爭抵押權所擔保借款債權已交付，基於抵押權為從物權，上訴人上開主張不可信。是其訴請確認系爭抵押權存在，為無理由。從而，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，自應駁回上訴。又本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法，於訴訟結果不生影響，不逐一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463 條、第
385 條第1 項前段、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 26 日
民事第五庭
審判長法官 簡色嬌法 官 林紀元法 官 黃國川以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 105 年 7 月 26 日
書 記 官 史安琪