臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度上易字第113號上 訴 人 黃阿雲訴訟代理人 林石猛律師
黃綺雯律師被 上訴 人 葉宗彥訴訟代理人 李淑妃律師上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於民國10
5 年2 月3 日臺灣高雄地方法院104 年度訴字第1102號第一審判決提起上訴，本院於105 年11月30日辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認被上訴人就許進財所有坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地及其上同段五三一建號即門牌高雄市○○區○○街○○○號建物於民國一○一年八月二十九日讓與登記設定之新台幣捌拾萬元最高限額抵押權所擔保之新台幣參拾伍萬元及其利息、違約金債權不存在。
被上訴人應將前項抵押權登記予以塗銷。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國99年間，陸續向訴外人陳泰霖借款共計新台幣（下同）150 萬元（下稱系爭借款），並以伊所有坐落高雄市○○區○○段○○○ ○號土地及其上同段957 建號即○○○區○○街○○號建物（下稱系爭甲房地）設定最高限額抵押權60萬元（下稱系爭60萬元抵押權），及以訴外人許進財所有坐落高雄市○○區○○段○○○ ○號土地及其上531建號即○○○區○○街○○○ 號建物（下稱系爭乙房地）設定最高限額抵押權80萬元（下稱系爭80萬元抵押權）予陳泰霖作為系爭借款之擔保。嗣伊已清償部分款項，尚餘本金35萬元及自100 年7 月17日起之利息，此經原審法院於100 年11月29日以100 年度雄簡字第1641號（下稱第1641號）判決確定在案。嗣陳泰霖於101 年8 月3 日出具「債權讓與與抵押權移轉及債權額確定證明書」，確定系爭60萬元、80萬元抵押權所擔保之債權為借款本金35萬元後，將伊所積欠之35萬元債權連同系爭60萬元、80萬元抵押權讓與被上訴人，並於同月29日辦妥抵押權登記。其後伊出售系爭甲房地，於101年10月3 日委由訴外人即代書邱志遠將所得價金其中35萬元交付被上訴人，用以清償上開35萬元借款債務，被上訴人並於同日出具債務清償證明書（下稱系爭清償證明書），並歸還作為借款證明之協議書，借款債權應已消滅，系爭60萬元、80萬元抵押權應隨同消滅。詎被上訴人竟僅塗銷系爭60萬元抵押權登記，拒不塗銷系爭80萬元抵押權登記。爰依民法第307 條、民事訴訟法第247 條規定，求為確認被上訴人就許進財所有系爭乙房地於101 年8 月29日讓與登記之系爭80萬元抵押權所擔保之35萬元及其利息、違約金債權不存在，被上訴人應將前項抵押權登記予以塗銷之判決。
二、被上訴人則以：許進財前曾以上訴人清償系爭借款中之35萬元本息完畢為由，訴請伊塗銷系爭80萬元抵押權，經法院判決敗訴確定，故許進財不得請求塗銷抵押權設定登記，上訴人應受既判力效力所及，不得再就系爭80萬元抵押債權不存在為爭執，故上訴人提起本件訴訟顯不合法。縱使非受既判力效力所及，本件亦無確認利益。又上訴人對於系爭借款餘額35萬元本息並未清償完畢，上訴人所交付35萬元款項係清償對伊另筆借款債務。況系爭80萬元抵押權所擔保之債權除本金外，尚包括利息、違約金，上訴人迄未清償35萬元之利息及違約金，自不得請求塗銷系爭80萬元抵押權登記。再因系爭80萬元抵押權足以擔保上訴人之借款餘額債權，無須再以系爭60萬元抵押權共同擔保，伊始出具系爭清償證明書供上訴人塗銷系爭60萬元抵押權，是上訴人請求塗銷系爭80萬元抵押權登記為無理由等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人就許進財所有系爭乙房地於
101 年8 月29日讓與登記之系爭80萬元抵押權所擔保之35萬元及其利息、違約金債權不存在。㈢被上訴人應將前項抵押權登記予以塗銷。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執及爭執事項：㈠不爭執事項：
⒈上訴人於99年間向陳泰霖借得150 萬元（即系爭借款），並
以其所有之系爭甲房地設定60萬元抵押權，及以上訴人前配偶許進財所有之系爭乙房地設定80萬元抵押權予陳泰霖，作為擔保系爭借款之清償，上訴人並交付其所簽發之發票日期為99年12月30日、票面金額60萬元、票號332627之本票，及以許進財名義所簽發之發票日期為100 年6 月15日、票面金額80萬元、票號ATP0000000之支票予陳泰霖。嗣上訴人陸續清償系爭115 萬元借款及至100 年7 月16日止之利息，尚積欠本金35萬元及自100 年7 月17日起至清償日止按年息30%計算之利息未清償，業經原審法院於100 年11月29日以第1641號確定判決認定在案。
⒉陳泰霖將系爭借款中之35萬元債權，連同系爭60萬元及系爭
80萬元抵押權讓與被上訴人（兩造就債權讓與有無包括約定利息及違約金在內有所爭執），且於101 年8 月29日辦妥系爭60萬元及80萬元抵押權之讓與登記，並將上開債權讓與之事實通知上訴人。
⒊系爭60萬元抵押權已於101 年10月3 日塗銷，系爭80萬元抵押權尚未塗銷。
⒋許進財前以上訴人已將系爭借款餘額清償完畢，訴請塗銷系
爭80萬元抵押權登記，經原審法院102 年度訴字第887 號判決駁回許進財之訴，嗣經許進財上訴，經本院於103 年4 月16日以103 年度上易字第51號判決駁回其上訴確定在案（下稱系爭前案）。
㈡爭執事項：
⒈本件訴訟是否為系爭前案確定判決既判力所及？⒉本件有無確認之利益？⒊系爭80萬元抵押權所擔保借款債權之借款人為何人？⒋上訴人就系爭借款餘額是否已清償完畢？上訴人請求確認系
爭80萬元抵押權所擔保之35萬元及利息、違約金債權不存在，有無理由？⒌上訴人請求被上訴人塗銷系爭80萬元抵押權登記，有無理由
？
五、得心證之理由：㈠按民事訴訟法第400 條第1 項規定，除別有規定外，確定之
終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。而訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言，其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束（最高法院19年上字第278 號判例參照）。查系爭前案係許進財請求被上訴人塗銷系爭80萬元抵押權，該案之當事人為許進財及被上訴人，此有該案判決可稽（原審卷第22至25頁），而本件之當事人則為上訴人及被上訴人，前後兩案之當事人既不相同，即非同一事件，自無違背一事不再理原則。又許進財提供系爭乙房地為被上訴人之債權設定抵押權，債權人為被上訴人，連帶債務人則為許進財及上訴人（詳後開㈢述之），許進財與上訴人各提起塗銷抵押權登記訴訟，核屬類似必要共同訴訟，依實務通說見解，參諸民事訴訟法第56條第1 項第1 款規定之法理，其中一人所受勝訴之確定判決對於他人亦有效力，惟敗訴之確定判決效力則不及於未參與訴訟之另一人，故許進財於系爭前案業受敗訴判決確定，其效力自不及於上訴人。此外，本件上訴人非系爭前案當事人之繼受人，或為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，系爭前案確定判決之效力並不及於上訴人。準此，被上訴人抗辯本件訴訟為系爭前案確定判決既判力所及云云，核不足採。
㈡次按確認法律關係之訴，非上訴人有即受確認判決之法律上
利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年臺上字第1240號判例意旨參照）。本件上訴人主張被上訴人為系爭80萬元抵押權設定登記之權利人，上訴人為債務人，而該抵押權所擔保之35萬元及利息違約金債權，業已於101 年10月3 日清償完畢而消滅一節，為被上訴人所否認，則系爭80萬元抵押權所擔保之債權是否存在，即屬不明，致使兩造就系爭80萬元抵押權所擔保之債權債務關係不明確，上訴人在法律上確有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，應認上訴人提起本件訴訟，有法律上之確認利益。
㈢上訴人主張系爭80萬元抵押權所擔保債權之借款人為上訴人
，被上訴人則抗辯借款人為上訴人及許進財，2 人負連帶責任等語。經查，被上訴人於系爭前案雖就上訴人於99年間向陳泰霖借款共計150 萬元一節表示不爭執（系爭前案一審卷第142 、143 頁），惟其並未自認上訴人為唯一借款人，並無排除許進財與上訴人為連帶借款人之意。證人陳泰霖於本院證稱：上訴人與其夫許進財有向伊借款，上訴人有清償部分款項，剩餘35萬元尚未清償，伊將該35萬元債權讓與被上訴人等語（本院卷第78頁），又觀諸系爭80萬元抵押權之設定登記申請書所載，許進財為「義務人兼債務人」，非僅提供抵押物之「義務人」，有高雄市政府地政局前鎮地政事務所105 年10月26日高市地鎮價字第10570855300 號函可稽（本院卷第104 、105 頁），且上訴人所提出系爭借款餘額為35萬元之協議書（原審卷第21頁），許進財亦在債務人欄內簽名，以及陳泰霖將其對上訴人及許進財所積欠之35萬元債權讓與被上訴人，並分別通知上訴人及許進財，有債權讓與契約書、債權讓與與抵押權移轉及債權額確定證明書、存證信函足憑（原審卷第4 至6 頁），該債權讓與內容明白記載上訴人及許進財尚積欠借款35萬元等情，足見上訴人與許進財應為連帶借款人。再參之許進財曾以上訴人未經其同意，以其名義設定系爭80萬元抵押權，並將其所有空白支票交付陳泰霖等情，對上訴人提起偽造有價證券等之刑事告訴，經台灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第15228 號以罪嫌不足為不起訴處分，益見被上訴人所辯許進財應與上訴人為本件35萬元借款之連帶借款人，應堪採信，上訴人主張借款人僅有上訴人1 人，要不足取。
㈣又按消費借貸之借用人主張借款業已清償，而貸與人主張借
用人此項清償之款項，係屬另筆債務，並非系爭借款者，依舉證責任分配之原則，應由貸與人就另筆債務之存在負舉證責任（最高法院73年度台上字第2383號裁判要旨足參）。本件上訴人主張其已於101 年10月3 日清償被上訴人35萬元，為被上訴人所否認，並抗辯上訴人所交付之35萬元係清償另筆債務，與系爭借款餘額無關，且上訴人尚未清償利息及違約金，債務並未消滅等語。則依上開說明，自應由被上訴人就此清償另筆債務之事實負舉證責任。經查：
⒈陳泰霖係於101 年7 月23日將對上訴人及許進財之35萬元借
款債權讓與被上訴人，有前述之債權讓與契約書、債權讓與與抵押權移轉及債權額確定證明書、存證信函可稽。又上訴人出售系爭甲房地，曾委託何佩儒地政士事務所辦理過戶登記等事宜，並於101 年10月2 日簽有動用款項協議書，將買賣價金其中之77萬元匯入何佩儒帳戶，以清償抵押債務，有動用款項協議書可稽（原審卷第17頁），證人即代書何佩儒證稱：依動用款項協議書所載，表示確有幫賣方即上訴人做此事等語（原審卷第102 頁），證人即同上事務所代書邱志遠亦證稱：伊有處理塗銷抵押權設定事宜，並有受上訴人委託將出售價金35萬元清償他人，但清償方式、清償對象是何人已不記得等語（原審卷第99頁），依證人所述，邱志遠確有受上訴人委託將所得價金其中35萬元交付他人，用以清償上訴人積欠之債務無訛。邱志遠雖不復記憶交付何人，惟被上訴人對上訴人曾清償其35萬元並不爭執（本院卷第36頁），是上訴人主張於債權讓與後，曾清償被上訴人35萬元，即堪採取。
⒉被上訴人雖抗辯：上訴人曾向伊之子葉建豐借款，葉建豐乃
向和潤企業股份有限公司（下稱和潤公司）辦理汽車貸款再轉借上訴人，葉建豐已將該債權讓與伊，故上訴人交付伊35萬元款項，係清償該汽車貸款部分，與系爭借款餘額無關云云。證人葉建豐固到庭證稱：伊與上訴人之女兒於99年間結婚，於101 年間離婚，婚姻關係存續中，上訴人不斷向伊借款，於99年間向伊借款80萬元，於100 年1 月向伊借款30萬元，伊向銀行辦理信用貸款再轉借上訴人，又於100 年2 月向伊借款40萬元，此筆係伊向和潤公司汽車貸款再轉借上訴人，上訴人前後向伊借款400 多萬元，僅清償不到20萬元，上開車貸部分係被上訴人代償和潤公司，再代伊向上訴人催討，伊不清楚是否為債權讓與等語（本院卷第78頁反面至79頁），被上訴人並提出調解筆錄、短期放款資料、所有權狀、土地及建物登記謄本、支付命令及開庭通知、不動產產權歸屬及債務協議書、土地建物異動清冊、土地及建物登記謄本、簡訊、本票、帳戶存摺等文件（本院卷第88至126 、14
9 至151 頁），以證明上訴人確有向葉建豐借款之事實。縱令上訴人與葉建豐間有債權債務關係存在，且被上訴人為葉建豐代償汽車貸款，並代葉建豐向上訴人追償等情屬實，惟被上訴人為葉建豐代償後代為追償之原因關係不一，或基於委任，或基於代理，尚難認即屬債權讓與，且被上訴人亦未證明有將債權讓與之事實通知上訴人，依民法第297 條第1項規定，對於上訴人不生效力。至被上訴人聲請向渣打商業銀行調取葉建豐所有之00000000000000號帳戶，於100 年2月23日匯款7000元，同月25日匯款3500元，同年3 月28日匯款7000元，同年5 月5 日匯款7000元，同年11月17日匯款5500元之匯款資料，以證明上訴人向葉建豐借款後之匯款還款情形，以及向和潤公司調取100 年2 月間，葉建豐以名下所有車牌0000-00 號汽車為擔保之貸款契約，並函詢該公司如何交付借款40萬元、匯至何人帳戶，以證明上訴人確有向葉建豐借款40萬元云云，均不足以認定葉建豐將其對上訴人之債權讓與被上訴人，被上訴人並已通知上訴人，自無調查之必要。準此，被上訴人所辯上訴人所交付35萬元款項，係清償另筆債務，既未舉證以實其說，即難採信，是上訴人主張其係清償本件借款餘額本金35萬元，自應足採。
⒊又系爭60萬元及80萬元抵押權係共同擔保系爭借款一節，為
兩造所不爭執。又系爭借款債權於101 年8 月3 日確定為本金35萬元，陳泰霖將該35萬元之借款債權，連同系爭60萬元及80萬元抵押權讓與被上訴人，且於101 年8 月29日辦妥抵押權之移轉登記，並將上開讓與通知上訴人及許進財等情，為兩造所不爭執，並有異動索引查詢資料可證（本院卷第56至75頁），準此，被上訴人之35萬元債權以系爭60萬及80萬元抵押權共同擔保。經上訴人清償後，被上訴人出具清償證明書，固僅記載：「查黃阿雲所有下列不動產（即系爭甲房地）因借款供擔保設定抵押權，並於高雄市前鎮地政事務所於民國101 年08月29日收件鎮專字第028710號聲請登記債權額新台幣60萬元整之債務業已全部清償完畢，爰立本證明書以憑向地政機關辦理上述抵押權塗銷登記」（原審卷第20頁），僅表明系爭60萬元抵押權所擔保之60萬元債權已獲清償，並非記載150 萬元業已全部清償完畢。惟被上訴人於系爭前案抗辯其持有許進財簽發面額260 萬元本票，亦為抵押權擔保範圍，故不同意塗銷系爭80萬元抵押權等語，並提出原審法院102 年度司票字第1272號裁定為證（系爭前案一審卷第92頁），核與被上訴人與許進財對話錄音光碟及譯文所示「葉宗彥：就是還有260 萬的帳目還沒講，講完再解除設定」等語大致相符（系爭前案卷一審卷第116 、160 至162-1頁）。實則系爭60萬元及80萬元抵押權於101 年8 月3 日確定其債權為35萬元，有債權讓與與抵押權移轉及債權額確定證明書可憑（原審卷第5 頁），並不包括該260 萬元債權在內，被上訴人顯因許進財積欠其另筆債務，始不願出具系爭80萬元抵押權之清償證明，究不得據此即謂系爭借款餘額35萬元尚未清償完畢。
⒋被上訴人又抗辯：上訴人尚未清償利息及違約金，債務並未
消滅云云。按已發生之利息及違約金債權，皆為獨立之債權，非民法第295 條第1 項所謂之從屬債權，如債權之原本部分讓與，此項之利息及違約金債權應不因而同移轉於受讓人。若未支付之利息，依同條第2 項規定推定其隨同原本移轉於受讓人（最高法院71年度台上字第4215號裁判參照）。本件依被上訴人與陳泰霖簽訂之債權讓與契約書約定：「乙方（即陳泰霖）同意將乙方對於黃阿雲（即上訴人）之借款債權參拾伍萬元讓與甲方葉宗彥（即被上訴人）…」，債權讓與與抵押權移轉及債權額確定證明書約定：「…今因依民法第881 條之12第1 項第1 款規定，於民國101 年8 月3 日經清算其債權額確定為本金新台幣參拾伍萬元正，『未計利息及違約金』，讓與受讓人葉宗彥…」（原審卷第4 、5 頁），據此，被上訴人與陳泰霖既已約定債權移轉範圍「未計利息及違約金」，可知陳泰霖並未將已發生及未發生之利息及違約金債權一併讓與被上訴人，自無上開推定規定之適用。至證人陳泰霖雖證稱：債權讓與時，被上訴人表示利息可不可以讓其追溯，伊轉讓35萬元債權予被上訴人，該部分利息有與本金一併轉讓等語（本院卷第78頁正反面），乃與上開契約內容明顯不符，此部分所證核不足採。又原約定利息及違約金雖未隨同主債權而為移轉，被上訴人仍得請求法定遲延利息，乃屬當然之理。
⒌按債權證書已返還者，推定其債之關係消滅，民法第325 條
第3 項定有明文。上訴人主張被上訴人已歸還作為借款證明之協議書，債權應為消滅等情，並提出協議書原本為憑（原審卷第21頁、本院卷第35頁反面），被上訴人雖不爭執協議書形式之真正，惟否認有何交還協議書情事。依卷附之協議書所載內容略以：「因債務人向債權人借款新台幣壹佰伍拾萬元整今雙方協議於民國100 年6 月15日債務人願意清償債權人新台幣壹佰伍拾萬元整，爾後需再清償剩餘債務新台幣參拾伍萬元整」（原審卷第21頁），而其上簽名之債權人為「陳泰霖」，債務人為「許進財」與「葉冠宏」。上開協議書雖未經上訴人簽名，惟證人陳泰霖證稱：協議書即為伊債權讓與被上訴人之35萬元債權，伊忘記債權移轉時有無一併交予被上訴人，然上訴人未清償款項，伊不可能將此協議書交還上訴人等語（本院卷第78頁），且上訴人與許進財為系爭借款之連帶借款人，業已認定如前，葉建豐亦因系爭借款而簽發本票60萬元交付陳泰霖，有債權讓與契約書載述明確可資佐證（原審卷第4 頁），顯見許進財、葉建豐當時確為債務人，自不得因協議書未交予上訴人簽名，遽謂協議書非本件35萬元借款債權之證明。上開協議書既為本件35萬元之債權證明，且協議書非陳泰霖交還上訴人，自應為被上訴人所交還，否則上訴人焉能取得而持有之理。再參以被上訴人確已免除上訴人及許進財本件35萬元借款之法定遲延利息債務，此觀之被上訴人與許進財對話錄音光碟及譯文，被上訴人明確表示：「也沒有要利息，大家好好講」、「叫他們出來處理，OK，我不拿利息」等語益明（系爭前案卷一審卷第
161 、162 、162-1 頁），足見被上訴人確因協議書所載35萬元借款債權消滅而返還協議書，至為顯明。被上訴人否認交還協議書云云，委不足採。從而，系爭80萬元抵押權所擔保之35萬元及利息、違約金債權均已不存在，應堪認定。㈤按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為
擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利，民法第88
1 條之1 第1 項、第881 條之2 第1 項分別定有明文。又所稱「最高限額抵押權所擔保之原債權之確定」，係指最高限額抵押權所擔保之一定範圍內不特定債權，因一定事由之發生，歸於具體特定而言。最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權（最高法院103 年度台上字第1977號裁判可參）。系爭80萬元抵押權為最高限額抵押權，並於101 年8 月3日經清算債權額確定為本金35萬元，未計利息及違約金，且系爭乙房地之登記謄本「其他登記事項」欄亦記載「本最高限額抵押權已確定」，有債權讓與與抵押權移轉及債權額確定證明書、土地及建物登記謄本可稽（原審卷第5 、62至66頁），是系爭80萬元抵押權所擔保之債權業已確定，僅擔保借款35萬元之特定債權，而該35萬元借款本息之債權債務關係既已消滅而不存在，是已無既存之債權，且將來亦確定不再發生債權，則其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，上訴人請求被上訴人塗銷該抵押權設定登記，自應准許。
六、綜上所述，上訴人依民法第307 條、民事訴訟法第247 條規定，請求確認系爭80萬元所擔保之35萬元及利息、違約金債權不存在，並請求被上訴人塗銷系爭80萬元抵押權登記，於法有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及舉證，認與判決結果不生影響，爰不逐予論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 14 日
民事第三庭
審判長法官 魏式璧法 官 蘇姿月法 官 楊淑珍以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 12 月 14 日
書 記 官 洪以珊