臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度上易字第137號上 訴 人 曾瑞山即反訴原告附帶上訴人 謝佳瑛即反訴被告訴訟代理人 吳任偉律師
莊曜隸律師上列當事人間請求返還共有物等事件，兩造對於中華民國105年1月27日臺灣高雄地方法院104 年度訴字第1636號第一審判決各別提起上訴、附帶上訴及反訴，本院於105 年11月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠命上訴人移除門牌號碼高雄市○○區○○○路○○巷○○號公寓屋頂平台之曬衣架，並將此部分屋頂平台返還全體共有人部分；㈡駁回附帶上訴人後開第三項之訴部分，及除確定部分外訴訟費用之裁判，均廢棄。
前項廢棄㈠部分，附帶上訴人在第一審之訴駁回。
前項廢棄㈡部分，上訴人應將門牌號碼高雄市○○區○○○路○○巷○○號公寓屋頂平台上之增建物拆除，將該平台返還全體共有人。
上訴人其餘上訴及反訴均駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
一、按提起反訴，非經他造同意，不得為之。但有下列各款情形之一者，不在此限：於某法律關係之成立與否有爭執，而本訴裁判應以該法律關係為據，並請求確定其關係者。就同一訴訟標的有提起反訴之利益者，民事訴訟法第446條第2項第1、2 款定有明文。該條項第1款約定係指起中間確認之訴；第2 款係指訴訟標的同一，且不延滯及妨害他造之防禦，對於當事人間紛爭之一次解決及訴訟經濟有利之情形而言。附帶上訴人於原審請求上訴人拆除高雄市○○區○○○路○○巷○○號建物（下稱系爭建物）屋頂平台上之增建物（鐵皮屋頂），原審判決駁回附帶上訴人此部分之訴後，附帶上訴人提起附帶上訴。上訴人於本院言詞辯論期日就附帶上訴部分提起反訴，求為確認其對系爭建物屋頂平台有專用權。被上訴人不予同意。而上訴人有無上開屋頂平台之專用權，為附帶上訴人得否請求上訴人拆除該平台上增建物之前提問題；且兩造於本院準備程序就上訴人有無該專用權，各提出攻擊防禦方法並經本院調查證據，雖上訴人於言詞辯論期日始提出反訴，尚不至妨害附帶上訴人之防禦或延滯訴訟。是上訴人提起反訴於法尚無不合，應准許之，先予敘明。
二、附帶上訴人起訴主張：兩造均為坐落高雄市○○區○○○○○段○○○○○號土地上五層公寓即門牌號碼高雄市○○區○○○路○○巷○○號建物（下稱系爭建物）之區分所有權人，伊為系爭建物3樓（門牌號碼和平一路89巷32之2號）之所有權人，上訴人則為系爭建物5樓（門牌號碼和平一路89巷32之4號）之所有權人。而系爭建物之屋頂平台、5 樓樓梯間及頂樓樓梯間，均為系爭建物之共用部分，為全體區分所有權人共有。詎上訴人未經全體共有人同意，擅自占用系爭建物屋頂平台違法搭蓋鐵皮屋頂，並將如附表一所示之私人物品置放於該屋頂平台上；另在系爭建物之5 樓樓梯間放置如附表二所示之私人物品，及頂樓樓梯間擺放雜物，阻礙逃生通道，且排除其他住戶之使用。上訴人所為已侵害全體共有人對於上開共有部分之使用權利，爰依民法第821 條第1 項、第76
7 條第1 項規定，請求：㈠上訴人應將系爭建物之屋頂平台違法增建物（面積87.48 平方公尺）拆除，及將其所有如附表一所示物品騰空，並將屋頂平台返還予全體共有人；㈡上訴人應將系爭建物之5 樓樓梯間（面積10.85 平方公尺）及頂樓樓梯間（面積12.05 平方公尺），騰空並返還予全體共有人。原審判命上訴人應將系爭建物屋頂平台、5 樓樓梯間依序如附表一、二所示物品移除，及將屋頂平台、5 樓樓梯間騰空返還全體共有人，並駁回附帶上訴人其餘之訴。兩造均不服，分別提起上訴、附帶上訴；上訴人並於本院提起反訴。附帶上訴人聲明：㈠原判決關於駁回後開第二項之訴部分廢棄；㈡上訴人應將系爭建物之屋頂平台增建物（面積87.48 平方公尺）拆除，並將屋頂平台返還予全體共有人；㈢上訴及反訴均駁回。至原判決駁回附帶上訴人請求上訴人移除系爭建物頂樓樓梯間之雜物並騰空返還該樓梯間予全體共有人部分，未據附帶上訴人上訴，已確定。
三、上訴人則以：系爭建物之樓梯間、屋頂平台等共用部分未辦理保存登記，屬原起造人即訴外人蔡原返所有，附帶上訴人主張依共有人地位，請求伊拆除頂樓平台之增建物，並移除該平台上及5 樓樓梯間分別如附表一、二所示物品，係當事人不適格；且蔡原返已將系爭建物之樓梯間、屋頂平台使用權讓渡予伊專用，伊自得使用該兩部分。又系爭建物與34號房屋（樓梯間相通）共有10戶，包括伊在內共有6 戶數十年來均將鞋櫃及雜物放在各戶門口之樓梯間，故共有人間存有默示之分管協議，伊自得使用5 樓樓梯間。再者，系爭建物屋頂平台增建之鐵皮屋頂非伊所蓋，伊無權拆除；且該鐵皮屋頂可供遮風避雨，防止壁癌、滲水，全體共有人皆因此受益，附帶上訴人請求伊拆除，非為全體共有人之利益，不符民法第821 條規定等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡前項廢棄部分，附帶上訴人在第一審之訴駁回：㈢附帶上訴駁回；㈣確認反訴原告對系爭建物屋頂平台有專用權。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭建物為5層公寓，於67年7月3日建築完成，於同年9月5
日辦理第一次登記，坐落基地為高雄市○○區○○○段○○段0000地號土地。
㈡附帶上訴人於98年11月3 日以買賣為原因（原因發生日期98
年10月24日），登記為系爭建物3 樓（門牌號碼高雄市○○區○○○路○○巷○○○○ 號）所有權人；上訴人於91年6 月6日以買賣為原因（原因發生日期91年5 月29日），登記為系爭建物5 樓（門牌號碼高雄市○○區○○○路○○巷○○○○ 號）所有權人。
㈢系爭建物之屋頂平台搭蓋有鐵皮屋頂。上訴人於頂樓平台設置附表一所示冷氣室外機。
㈣上訴人於系爭建物之5 樓樓梯間放置其所有如附表二所示之鞋櫃、紙箱、置物箱、掃把等物品。
㈤上訴人於原審判決後，已移除頂樓平台如附表一所示曬衣架。
五、附帶上訴人依民法第821 條、第767 條第1 項規定，請求上訴人移除放置在系爭建物頂樓平台如附表一所示冷氣室外機，及系爭建物5 樓樓梯間如附表二所示物品，並返還上述占用部分予全體共有人，是否有理由？㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767 條第1 項、第821 條分別定有明文。次按數人區分一建築物，其所有權之客體，可分為專有部分及共同部分；就專有部分，在構造上及使用上具有獨立性，固得成立區分所有權而個別成為單獨所有權之客體，但就專有部分以外，性質上及使用上不許分割、不得與建築物分離之公用部分，即共同部分，應為該建築物全體區分所有人所共有，此觀諸民法第799 條第1 項、第2 項規定甚明（98年1 月23日修正前係規定推定為各所有人之共有，然其規範意旨並無不同），且縱未經登記，仍不失其公用、共有之性質。再按，共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年台上字第1803號判例意旨參照）。復以，所謂「當事人適格」，係指具體訴訟可為當事人之資格，得受本案之判決而言。判斷當事人是否適格，應就該具體之訴訟，依當事人與特定訴訟標的之法律關係定之。
㈡附帶上訴人主張系爭建物之屋頂平台及樓梯間為共用部分，
係全體區分所有權人共有，為上訴人所否認，辯稱：上述屋頂平台及樓梯間未經辦理保存登記，為原始起造人蔡原返所有，附帶上訴人並無所有權，其本件訴請返還共有物係當事人不適格云云。查，系爭建物之屋頂平台及樓梯間，並未辦理建物所有權第一次登記；系爭建物之使用執照內就共用部分之位置及面積亦無記載，此有高雄市政府地政局新興地政事務所、高雄市政府工務局回函暨所附使用執照圖說資料及原審法院公務電話記錄在卷可稽（原審卷第146、153-154、166-170 頁）。惟兩造在系爭建物內各專有構造、使用上之獨立部分，為兩造所不爭（不爭事項㈡）。又經原審至現場勘驗結果，上述屋頂平台、各樓樓梯間於構造及使用上均與整棟建築物（含系爭建物及樓梯間相通之34號5 層建物）不能分離，無法割裂為單獨個別所有之客體，有勘驗筆錄、現場照片在卷可稽（原審院卷第191 至205 頁）。依上說明，此等在構造、使用上不具獨立性，無法與建築物分離，且性質上為整體建物之頂層或不可或缺之通路，即應屬全體區分所有權人共有之部分，縱漏未登記，亦不影響於應屬共有之性質；與一般具結構及使用上具獨立性之違章建築，如未經保存登記，屬原始起訴人所有之情形，明顯不同，而無從類比，遽謂該等屋頂平台及樓梯間係屬原始起造人所有。是附帶上訴人主張該屋頂平台及樓梯間係全體區分所有權人（系爭建物及樓梯間相通之34號5 層建物）共有，堪予採信；上訴人主張係系爭建物原始起訴人蔡原返所有，殊無可取。
㈢其次，上訴人在上開屋頂平台上設置冷氣室外機，並於5 樓
樓梯間擺放如附表二所示物品，為兩造所不爭。上訴人於本院所主張：系爭建物原始起造人蔡原返已將該頂樓平台及樓梯間之專用權讓與伊，伊得專用該等部分云云，並提出買賣契約書為證（見本院卷第35、155-156 頁）。此為其於原審未曾主張之新攻擊防禦方法，惟屬其於原審攻擊防禦方法之補充，依民事訴訟法第447 條第1 項第3 款規定，應准其提出。惟附帶上訴人否認上開買賣契約書之真正（本院卷第54頁）。按私文書應由舉證人證其真正，民事訴訟法第357 條前段定有明文，是自應由上訴人就該買賣契約書為真負舉證之責。惟經本院闡明（本院卷第58頁），上訴人並未舉證證明，自無從認上開買賣契約書為真。遑論，系爭建物屋頂平台及樓梯間係全體區分所有權人共有，而非系爭建物原始起造人所有，已如前述，是上訴人並無自原始起造人受讓屋頂平台及樓梯間專用權之餘地至明。據此，上訴人主張其就屋頂平台及樓梯間享有專用權云云，係屬無稽。
㈣再者，上訴人主張其本於與系爭建物其他區分所有權人之默
示分管協議，而得使用5 樓樓梯間云云，並提出分管契約同意書為憑（本院卷第34頁）。此書證亦為上訴人於原審未曾提出之攻擊防禦方法，惟仍屬原審已提攻擊防禦方法之補充，依前引民事訴訟法規定，應准許提出。核閱該同意書固記載：「最高法院83年台上1377號判旨，共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在…32號2 樓、4 樓、5 樓；34號3 樓、4樓、5 樓，幾十年來在樓梯口不妨礙通行及環境衛生下都擺放鞋櫃，符合上述最高法院判旨，為讓鄰居明文保障，同意者請簽名…」等詞，並有32號4 、5 樓及34號1 、4 、5 樓住戶之簽名。惟依上開文句內容可知，該同意書係近期始由特定人邀約系爭建物各區分所有權人簽署，無從佐證區分所有權人於過往數十年即有所謂分管協議存在。且按，共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之，民法第820 條第1 項前段定有明文。又住戶不得於樓梯間堆置雜物，此為84年6 月2 日公布施行之公寓大廈管理條例第16條第2 項所明定。上訴人自承系爭建物之區分所有權共10戶（即系爭建物、34號各5 層樓；見本院卷第58頁），而簽署上開同意書之住戶僅5 人（包含上訴人在內），而僅占一半、未過半數，顯無從成立所謂分管協議，或證明過往有所謂默示分管協議存在。況該同意書內容明顯違反公寓大廈管理條例第16條第2 項之禁止規定，依民法第71條規定，係屬無效。基上，上訴人主張其本於與其他區分所有權人間之默示分管協議得於系爭建物5 樓樓梯間放置如附表二所示雜物，亦無可取。
㈤據上，附帶上訴人既為系爭建物之屋頂平台、樓梯間之共有
人，自得為共有人全體之利益而單獨為回復共有物之請求，本件並無當事人不適格之問題。而上訴人所稱其已受讓屋頂平台、樓梯間之專用權，或基於默示分管協議而得使用5 樓樓梯間各節，俱無可採。且上訴人未能另舉他證以證明全體共有人同意其在上述屋頂平台設置冷氣室外機，或在5 樓樓梯間堆放附表二所示物品。則附帶上訴人依民法第767 條、第821 條規定請求上訴人移除放置在系爭建物頂樓平台如附表一所示冷氣室外機，及系爭建物5 樓樓梯間如附表二所示物品，洵有理由。
六、附帶上訴人主張上訴人就系爭建物屋頂平台之增建物（即鐵皮屋頂）有事實上處分權，依民法第821 條、第767 條第1項規定，請求上訴人拆除並返還屋頂平台予全體共有人，是否有理由？附帶上訴人主張系爭建物屋頂平台之增建物（即鐵皮屋頂）係上訴人所設置，上訴人對之有事實上處分權，為上訴人所否認。查：
㈠高雄市政府工務局前曾就上述增建物以上訴人為受處分人，
而發出97年12月19日高市工違苓字第1527號處理新違章建築處分書；上訴人收受後曾建請由其他樓層平均分攤（拆除）費用，經該局函覆「…本局97年12月15日派員前往現場勘查，旨揭地址屬舊有公寓5 樓建築物，其屋頂若未約定專用者是為該樓各樓層住戶共同部分。惟查該屋頂鐵皮屋未依法申請許可，業已涉及侵占與違建行為，屬非法之建物，故無其他樓層住戶分攤費用之問題」，有該局105 年8 月1 日高市工務隊字第10570376400 號函暨附件在卷可考（本院卷第93-99 頁）。鑑此，由上訴人於受處分當時並未對處分機關表示上開增建物非其出資搭建，而僅陳訴希由其他樓層分攤費用，足認上開鐵皮屋頂當係其出資興建。至上訴人於本院雖稱該鐵皮屋頂係其親友出資協助其翻修云云（本院卷第106頁背面）。惟縱使此情非虛，以上訴人未能說明或舉證該等親友與系爭建物有所有、使用或收益上之關連，衡諸常情、事理，應認該等親友有將上開鐵皮屋頂之處分權屬歸與上訴人之意。是上訴人本節主張並無從據為有利於其之判斷。基此，上開鐵皮屋頂既為上訴人出資搭建，上訴人享有事實上處分權，殆無疑義。
㈡其次，上訴人主張其於上開鐵皮屋頂搭建期間，已徵得32號
部分之各屋主同意搭建云云，並提出筆記紙1 頁為證（本院卷第149 、157 頁）。然核閱該筆記紙之內容均係以同一人筆跡片面敘載，並無上訴人以外之任何區分所有權人簽名，顯無從佐徵上訴人所稱32號部分各屋主均同意之情。此外，上訴人並未能另舉他證證明上開鐵皮屋頂係經全體區分所有權人同意而搭蓋。故以，附帶上訴人依民法第767 條、第82
1 條規定請求上訴人拆除並返還屋頂平台予全體共有人，自有所據。上訴人雖又稱：該鐵皮屋頂可供遮風避雨，防止壁癌、滲水，全體共有人皆因此受益，附帶上訴人請求伊拆除，非為全體共有人之利益，不符民法第821 條規定云云。惟民法第821 條但書所稱之利益，乃指客觀之法律上利益而言，至各共有人主觀上有無行使回復共有物請求權之意思，原非所問（最高法院58年台上字第872 號判例意旨參照）。上訴人使用系爭建物屋頂平台搭建鐵皮屋頂既未經全體共有人同意，全體共有人對屋頂平台之共有權即受侵害，附帶上訴人請求上訴人拆除屋頂平台上之增建物並返還屋頂平台予全體共有人，全體共有人均獲得客觀上法律利益，自無不符民法第821 條所定「為共有人全體之利益」要件之可言。㈢承上，附帶上訴人主張上訴人就系爭建物屋頂平台之增建物
（即鐵皮屋頂）有事實上處分權，堪予採信；其依民法第82
1 條、第767 條第1 項規定，請求上訴人拆除該增建物並返還屋頂平台予全體共有人，自屬有據。
七、綜合前述，附帶上訴人依民法第821 條、第767 條第1 項規定，請求上訴人移除放置在系爭建物頂樓平台如附表一所示冷氣室外機，及系爭建物5 樓樓梯間如附表二所示物品，暨拆除系爭建物屋頂平台增建之鐵皮屋頂，並將屋頂平台、5樓樓梯間返還全體共有人，俱有理由，應予准許。上訴人反訴請求確認其就系爭建物屋頂平台有專用權，為無可採，不應准許。原審就上開應准許部分，駁回附帶上訴人請求上訴人拆除系爭建物屋頂平台增建之鐵皮屋頂，並將屋頂平台返還全體共有人部分，容有未洽，附帶上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，並改判如主文第三項所示。另上訴人於原審判決後已移除附表一所示曬衣架，為兩造所不爭（不爭事項㈤），附帶上訴人請求上訴人移除該曬衣架並返還占用部分予全體共有人，已無權利保護必要，上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄，亦有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第二項所示。至原審判命上訴人移除放置在系爭建物頂樓平台如附表一所示冷氣室外機，及系爭建物5 樓樓梯間如附表二所示物品，並返還該等占用部分予全體共有人，核無違誤，上訴人猶指陳詞指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
九、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由，上訴人之反訴為無理由，附帶上訴人之附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如
主文。中 華 民 國 105 年 12 月 28 日
民事第二庭
審判長法官 陳真真法 官 楊國祥法 官 甯 馨以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 105 年 12 月 28 日
書 記 官 許珈綺┌───────────────────────┐│附表一（屋頂平台上堆置之物） │├────────┬──────────────┤│物 品 名 稱 │ 備 註 │├────────┼──────────────┤│曬衣架 │如原審卷第199頁上方照片所示 │├────────┼──────────────┤│冷氣室外機 │如原審卷第199頁下方照片所示 │└────────┴──────────────┘┌─────────────────────────┐│附表二（五樓樓梯間堆置之物） │├────────┬────────────────┤│物 品 名 稱 │ 備 註 │├────────┼────────────────┤│鞋櫃 │如原審卷第198頁上、下方照片所示 │├────────┼────────────────┤│置物箱 │同上 │├────────┼────────────────┤│紙箱 │同上 │├────────┼────────────────┤│掃把 │同上 │└────────┴────────────────┘