臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度上易字第25號上 訴 人 吳平平訴訟代理人 杜海容律師被上訴人 吳凡凡上列當事人間請求給付買賣價金事件，上訴人對於中華民國104年12月8 日臺灣高雄地方法院104 年度訴字第712 號第一審判決提起上訴並為訴之追加，本院於105 年8 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由按於第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請
求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款定有明文。經查：上訴人原起訴主張：其於民國94年1 月13日將所有之坐落高雄市○○區○○○段○○○○○○○○號土地及其上同段44建號門牌號碼高雄市○○區○○路○巷○○號建物（下合稱系爭房地），以新臺幣（下同）1,426,999 元出賣與胞弟即被上訴人，惟被上訴人未給付價金，爰依買賣契約法律關係請求被上訴人給付價金。嗣於本院審理中仍本於上開事實，另追加主張：兩造間買賣系爭房地及移轉所有權實係通謀虛偽意思表示，目的僅為方便被上訴人以系爭房地擔保貸款20萬元修繕房屋，因被上訴人已無需求，因此買賣系爭房地及移轉所有權契約應屬無效，被上訴人自應塗銷系爭房地所有權登記，回復登記為上訴人所有等語，並依通謀虛偽意思表示之法律關係、民法第113 條、第767 條第1 項之規定，追加先位之訴。原依買賣契約法律關係請求被上訴人給付價金部分，則改列為備位之訴。乃合於上開規定，應予准許。上訴人起訴主張：因其長期旅居美國，顧及父母需有地方居住
並賴人照料，遂於94年1 月13日將所有系爭房地，以1,426,99
9 元出賣與胞弟被上訴人，惟未積極向被上訴人請求給付價金。詎被上訴人疑似侵占父親財產後，不願扶養父母，而被上訴人迄未給付買賣價金，上訴人自得請求被上訴人給付之。爰依兩造間之買賣契約提起本訴等語。求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人1,426,999 元，及自起訴狀繕本送達之翌日即104 年
3 月5 日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保准予宣告假執行。（原審為上訴人敗訴之判決，經上訴人聲明不服，並於本院追加兩造間買賣系爭房地及移轉所有權，均為通謀虛偽意思表示之法律關係）於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡先位聲明：⒈確認兩造就坐落系爭房地於94年1 月13日以買賣為登記原因之債權行為，及於94年3 月21日移轉所有權登記之物權行為，均不存在。⒉被上訴人應將系爭房地所有權移轉登記予以塗銷。㈢備位聲明：⒈被上訴人應給付上訴人1,426,
999 元，及自104 年3 月5 日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。⒉願供擔保准予宣告假執行。
被上訴人則以：系爭房地原為兩造之父即訴外人吳定偉所購買
而借名登記於上訴人名下，嗣於94年間上訴人由美返台探親時，經吳定偉取出其所保管之系爭房地所有權狀，並囑咐兩造辦理所有權移轉登記，亦即兩造間固未真實存有系爭房地買賣契約，惟因系爭房地為吳定偉所贈，上訴人僅係受吳定偉委任移轉系爭房地所有權登記與被上訴人，自不得請求將系爭房地所有權登記予以塗銷，亦不得請求被上訴人給付買賣價金。若非如此，依財政部臺灣省南區國稅區關於系爭房地之贈與稅免稅證明書，兩造間就系爭房地應為贈與，而非買賣。縱非如此，依上訴人申報贈與稅時書立之借款抵押書，買賣價金亦已全部清償完畢等語置辯。於本院聲明如主文所示。
兩造所不爭執事項之事項：
㈠系爭房地分別於65年10月6 日、65年11月15日以買賣、第一次登記為原因而登記於上訴人名下。
㈡吳定偉於80年12月24日在美國舊金山上訴人家中書立遺囑，其中載明系爭房地由被上訴人繼承。
㈢上訴人委由被上訴人於94年3 月17日向高雄市政府地政局仁武
地政事務所（下稱仁武地政事務所）申請將系爭房地以買賣為原因，移轉登記予被上訴人，且申請當時所附之土地建築改良物買賣所有權移轉契約書載明系爭房地之買賣價金合計為1,426,999 元，經仁武地政事務所以仁登字第27980 號收件，並於94年3 月21日登記完畢。
㈣上訴人於94年度申報贈與稅時，書立借款抵押書，內容載明：
「本人丙○○於1992年6 月26日及1996年1 月10日前後向乙○○借款美金捌仟元及肆仟元（參見附件影本）共借款項合計壹萬貳仟元美金。以1 ：31.60 匯率計算合臺幣參拾柒萬玖仟貳佰元整。本人今願以賣買住宅來清償借款」等語。
協商整理兩造之爭點如下：
㈠兩造間是否無買賣系爭房地及移轉所有權之真意，致債權及物
權契約均屬無效，而上訴人得依民法第113 條、第767 條第1項中段規定請求確認系爭房地於94年1 月13日以買賣為登記原因之債權行為及於同年3 月21日移轉所有權之物權行為不存在，且被上訴人應塗銷所有權移轉登記？㈡兩造就系爭房地間係有買賣契約或贈與契約存在？若係成立買
賣契約，則兩造間究有無以前債抵充買賣價金之約定？上訴人得否依買賣契約請求被上訴人給付價金？按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，
若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又確認不動產所有權歸屬之訴，應由原告提出確實證據，證明所有權歸屬於己，若原告不能為切當之證明，而依法院調查復不能得相當之憑信者，則無論被告能否舉出反證，及所舉反證是否可信均可不問，最高法院17年上字第917 號、19年上字第1039號民事判例要旨可資參照。次按虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定，民法第87條第2 項定有明文。
經查：
㈠系爭房地分別於65年10月6 日、65年11月15日以買賣、第一次
登記為原因而登記於上訴人名下，嗣上訴人委由被上訴人於94年3 月17日向仁武地政事務所申請將系爭房地以買賣為原因，移轉登記予被上訴人，且申請當時所附之土地建築改良物買賣所有權移轉契約書載明系爭房地之買賣價金合計為1,426,999元，經仁武地政事務所以仁登字第27980 號收件，並於94年3月21日登記完畢等節，為兩造所不爭執（見本院卷第296 頁背面至第297 頁），並有系爭房地異動索引、仁武地政事務所10
4 年4 月14日高市地仁登字第10470309600 號函附系爭房地登記申請書相關資料在卷可稽（見原審104 年度司鳳調字第66號卷第16頁至第17頁、原審卷第42頁至第52頁），足認系爭房地業由原登記所有權人即上訴人移轉所有權登記與被上訴人。是以揆諸首揭說明，上訴人主張其為系爭房地之真正所有權人，上開債權及物權契約均係無效等語，自需舉證以實其說。
㈡吳定偉於80年12月24日在美國舊金山上訴人家中書立遺囑，其
中載明系爭房地由被上訴人繼承一情，為兩造所不爭執（見本院卷第296 頁背面至第297 頁），並有該遺囑在卷可憑（見原審卷第38頁至第39頁）。且觀諸吳定偉於上開遺囑內親筆書寫系爭房地為其微薄遺產之一，並於有生之年仍由其本人保有支配，其產權之各項憑證則存三子安安處等語（見原審卷第38頁），足認系爭房地應為吳定偉所有而借名登記為上訴人名義，且吳定偉確有意贈與系爭房地與被上訴人，始於生前即自原保管系爭房地所有權狀之吳安安處取交與兩造，以辦理所有權移轉登記。是以被上訴人抗辯：吳定偉為贈與系爭房地與被上訴人，遂於生前即94年3 月21日即囑咐上訴人持系爭房地所有權狀，將所有權移轉登記與被上訴人，兩造始共同前往地政機關辦理所有權移轉登記等語，顯與事實，應堪採信。
㈢至上訴人主張：系爭土地係上訴人於63年間出資18餘萬元所購
，並在其上建屋，房屋於65年間完工，系爭房地所有權狀均由上訴人保管，於上訴人嫁至美國，亦由在台家人保管。亦即，系爭房地係吳定偉代上訴人所購得，為上訴人所有，非吳定偉借名登記於上訴人名下，兩造之母丁○○○可證。況且，吳定偉所書立之遺囑未因死亡而生效，嗣吳定偉亦變更遺囑，自不能恃此遺囑遽認吳定偉於94年間指示上訴人將系爭房地贈與被上訴人。被上訴人雖就遺囑作廢證明書對上訴人提出偽造文書之告訴，固業經檢察官不起訴處分，有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官105 年度偵字第17413 號不起訴處分書可憑。惟：
⒈證人丁○○○係結證稱：系爭房地為上訴人於62年以15萬元所
買，但不知買賣經過為何等語（見本院卷第197 頁、第199 頁），且經本院詢問吳定偉是否有指示兩造辦理系爭房地所有權移轉登記時，證人丁○○○卻迴避回答而證述：吳定偉不知道被上訴人搬去系爭房地，是被上訴人自己搬去住等語（見本院卷第198 頁）。亦即上訴人所稱出資購買系爭房地之時間為63年及金額為18餘萬元，顯與證人丁○○○所證相左，如此自無從認定系爭房地原為上訴人所有，而非吳定偉之財產。
⒉吳定偉於102 年12月2 日即由臺灣高雄少年及家事法院法官至
國軍高雄總醫院，經該院醫師張震霖當場鑑定吳定偉之精神狀況表示：吳定偉係於101 年3 月因腦部出血就醫，同年4 月至
7 月至該院精神科就醫評估為血管性失智症，言語內容貧乏、社交退縮、自我照顧功能下降、人際溝通認知功能下降，致不能為意思表示或受意思表示、或不能辨識意思表示之效果等語，且兩造在場均表示不爭執一情，有鑑定筆錄在卷可據（見臺灣高雄少年及家事法院102 年度監宣字第418 號聲請監護宣告等事件卷㈠第90頁至第92頁），嗣臺灣高雄少年及家事法院於
104 年3 月2 日裁定宣告吳定偉為受監護宣告人，且選定上訴人及吳安安為其共同監護人，惟經被上訴人以選定之監護人不當為由提起抗告，尚未確定，其後因吳定偉業於105 年7 月4日死亡，上開宣告事件遂終結等節，亦有臺灣高雄少年及家事法院102 年度監宣字第418 號裁定及抗告狀在卷可參（見臺灣高雄少年及家事法院104 年度家聲抗字第50號卷第3 頁至第4頁、第18頁至第33頁）。足認吳定偉早於102 年12月2 日，即經國軍高雄總醫院醫師張震霖鑑定為不能為意思表示或受意思表示、或不能辨識意思表示效果之人。而上訴人提出之104 年12月16日遺囑作廢證明書則係由上訴人打字，其上所指為吳定偉之簽名已無法辨識其字形為何，復與前揭吳定偉自書遺囑之文字差異甚遠，有上開兩紙文書在卷可考（見原審卷第38頁至第39頁、本院卷第7 頁至第8 頁）。此外，上訴人復未提出證據證明吳定偉前罹患之血管性失智症於104 年12月16日業已緩解，且斯時已可為意思表示或受意思表示，或已具辨識意思表示效果之能力。自無從認定吳定偉於依其贈與系爭房地與被上訴人之意願且已移轉所有權登記後，確有撤銷其贈與之意思表示。
⒊被上訴人曾對上訴人提起偽造文書等刑事告訴，經臺灣高雄地
方法院檢察署檢察官於105 年7 月13日為不起訴處分，尚未確定一節，有該署105 年度偵字第17413 號不起訴處分書可佐（見本院卷第294 頁）。而觀諸該不起訴處分係據上訴人提出之錄影紀錄所示：上訴人所繕打之遺囑作廢證明書經吳定偉、丁○○○閱讀及查看，上訴人並在旁閱讀全部內容後，始由吳定偉簽名等情，遂認定該遺囑作廢證明書為吳定偉親自簽名，應非上訴人所偽造，遂為不起訴處分（見本院卷第294 頁背面）。惟吳定偉書寫之文字，已無從辨識，況且吳定偉於102 年12月2 日經臺灣高雄少年及家事法院法官在場，由醫師鑑定時，即已判定無行為能力，業如前述，又檢察官亦未認定吳定偉當時有行為能力，僅確定吳定偉係親自簽名於遺囑作廢證明書上。足認上訴人雖未偽造遺囑作廢證明書之簽名，惟依上開不起訴處分書內容，亦無從認定系爭房地原非吳定偉所有，及其無贈與被上訴人之意。再者，吳定偉於生前即以完成贈與系爭房地之法律行為，益徵吳定偉確有贈與系爭房地與被上訴人之真意，自非係依遺囑為處分行為。是以上訴人前開主張，均非可採。
㈣上訴人於原審請求訊問兩造之弟吳安安、上訴人前配偶李友群
及上訴人之女張利雯，以證明兩造間確有買賣契約存在；且對證人吳安安證稱：上訴人從美國回來，有向其提過系爭房地過戶原因，係被上訴人居住之眷村要拆除，要讓被上訴人有地方居住，上訴人係因被上訴人有在照顧吳定偉，應算便宜出售予被上訴人等語（見原審卷第150 頁背面至151 頁）；證人李友群證稱：其知道上訴人將系爭房地過戶予被上訴人之原因，是至親間買賣，因其陪同上訴人返臺當天，兩造在車上有提及親戚間房地買賣，價金有議價空間；其有見到兩造在地政事務所跑來跑去，可能是在討論房子過戶，但其沒有聽到兩造討論內容，並不清楚詳細情況等語（見原審卷第143 頁至第145 頁）；證人張利雯證稱：其3 至6 歲上小學前、上小學後至小學五年級前暑假，均與吳定偉夫婦同住，飯後吳定偉夫婦會帶其散步至系爭房地，稱該房地為上訴人之房屋，嗣其至美國後，被上訴人曾致電上訴人，以上訴人之房屋在臺灣有稅的問題，要求上訴人將抬頭換給被上訴人，並以被上訴人照顧吳定偉為由要求便宜出售，其因家中電話都用擴音，故有聽見該談話內容等語（見原審卷第152 頁至第154 頁），均表示不爭執（見本院卷第109 頁至第110 頁）。惟上訴人上訴後卻主張：兩造間買賣系爭房地及移轉所有權實係通謀虛偽意思表示，目的僅為方便被上訴人以系爭房地擔保貸款20萬元修繕房屋等語（見本院卷第257 頁背面），此顯與前揭證人吳安安、李友群、張利雯結證所述兩造確有買賣系爭房地之意等語，互相齟齬。再者，證人吳安安復至本院結證稱：其係聽上訴人說要將系爭房地過戶給被上訴人，因被上訴人要用以擔保借款20萬元等語（見本院卷第258 頁背面至第259 頁），已與其於原審證述上訴人移轉系爭房地與被上訴人之原因目的為「要讓被上訴人有地方居住，上訴人係因被上訴人有在照顧吳定偉，應算便宜出售予被上訴人」不同，顯見上開證人之證述均係為配合上訴人之主張，致前後不一，自無足採。此外，證人即吳安安之配偶甲○○結證稱：其不知系爭房地於94年1 月13日移轉所有權之經過，係於102 年間始為知悉，亦不知系爭房地究為何人所有，僅聽聞被上訴人曾向吳定偉要20萬元修房子等語（見本院卷第19
5 頁），及前揭證人丁○○○證述內容，均未證明兩造以買賣為原因移轉系爭房地所有權登記，係為通謀虛偽意思表示，目的僅為方便被上訴人以系爭房地擔保貸款20萬元修繕房屋。另系爭房地於94年4 月18日由被上訴人為義務人兼債務人、被上訴人配偶李淑芳為債務人，設定最高限額抵押權264 萬元與抵押權人台新國際商業銀行股份有限公司高雄分行（下稱台新銀行），其後李淑芳曾於94年4 月20日向該行貸款220 萬元，已於同年8 月29日結清，嗣又於同日另貸款215 萬元，惟亦已於
102 年9 月23日結清，台新銀行並已塗銷抵押權登記一節，有高雄市政府地政局仁武地政事務所105 年7 月29日高市地仁登字第10570647600 號函附上開抵押權設定資料、台新銀行105年8 月2 日台新作文字第10520194號函、土地暨建物登記第二類謄本、異動索引在卷可參（見本院卷第278 頁至第284 頁、第215 頁至第217 頁）。上開貸款固係於被上訴人取得系爭房地所有權後辦理，惟被上訴人既已取得所有權，其願提供作為配偶李淑芳向台新銀行貸款之擔保，尚符合常情，且亦無從據此貸款情事認定兩造為系爭房地所有權移轉登記，係通謀虛偽意思表示為債權及物權契約。是以揆諸首揭說明，上訴人主張：其移轉系爭房地所有權與被上訴人，係為協助被上訴人於94年4 月19日以系爭房地設定抵押權，向銀行貸款20萬元，故上訴人並無買賣及移轉系爭房地所有權與被上訴人之意思，被上訴人亦明知上訴人非真意之意思表示，而同為非真意之意思表示合致，從而系爭買賣契約及系爭房地所有權移轉登記行為均為通謀虛偽意思表示而無效，其應為系爭房地所有人，自得請求被上訴人塗銷該等登記等語，並未舉證以實其說，自無由採。
㈤因系爭房地實為吳定偉所有而借名登記為上訴人名義，且吳定
偉確有意贈與系爭房地與被上訴人，始於生前即交付所有權狀與兩造，以辦理所有權移轉登記一節，業如前述。足認兩造所為系爭房地之買賣契約，實係吳定偉終止其與上訴人間之借名登記契約，並委任上訴人將系爭房地移轉所有權登記與被上訴人之方式；亦即上開系爭房地買賣契約及物權契約隱藏吳定偉贈與被上訴人系爭房地之法律行為，而吳定偉與被上訴人間意思顯已合致成立，依首揭說明自屬有效。從而兩造就系爭房地間自無買賣契約或贈與契約存在，則關於「若係成立買賣契約，則兩造間究有無以前債抵充買賣價金之約定？上訴人得否依買賣契約請求被上訴人給付價金？」之爭點，及上訴人就此爭點所主張：被上訴人所提出之抵押借款及其附件2 紙，該抵押借款書係上訴人配合被上訴人申請自與免稅證明書所用。2 紙單據均非被上訴人所付款項，而係吳安安給付給上訴人之貨款4000元，及上訴人給付美國車商汽車買賣價金之美金8000元等語，並引用財政部高雄國稅局鳳山分局104 年6 月9 日財高國稅鳳營字第1041071260號函附丙○○94年間贈與稅申報資料之抵押借款書、單據2 紙、證人吳安安及張利雯之證述（見原審卷第79頁至第80頁、第151 頁、第154 頁背面），即無審究之必要，併此敘明。
綜上所述，上訴人依買賣契約之法律關係，請求被上訴人給付
1,426,999 元，及自104 年3 月5 日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又上訴人追加依民法第113 條、第
767 條第1 項中段之規定，請求確認系爭房地於94年1 月13日以買賣為登記原因之債權行為及於同年3 月21日移轉所有權之物權行為不存在，且被上訴人應塗銷所有權移轉登記，並回復登記為上訴人所有，亦無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第
449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 105 年 8 月 31 日
民事第一庭
審判長法官 高金枝法 官 吳登輝法 官 謝靜雯以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 105 年 8 月 31 日
書 記 官 陳雅芳