臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度上易字第270號上 訴 人 徐達顯訴訟代理人 鄭玲惠被 上訴 人 洪明道
李秀月共 同訴訟代理人 洪藝玲上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國
105 年6 月28日臺灣高雄地方法院105 年度訴字第773 號第一審判決提起上訴，本院於105 年10月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外，關於命上訴人給付被上訴人洪明道逾新臺幣肆萬貳仟陸佰壹拾參元本息、給付李秀月逾新臺幣捌萬肆仟參佰壹拾陸元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由上訴人負擔四分之三，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人於民國104 年1 月18日上午11時54分許，駕駛車號00-0000 號自用小客車，沿高雄市○○區○○路由東往西方向行駛，行至圓山路1 之2 號旁之無號誌交岔路口，竟疏未注意轉彎車應讓直行車先行，即貿然左轉，適有被上訴人洪明道騎乘車號000-000 號普通重型機車（下稱系爭機車）搭載被上訴人李秀月，沿圓山路由西往東方向直行至上開路口，因閃煞不及，兩車發生碰撞，致洪明道、李秀月人車倒地（下稱系爭事故）。由於上訴人之過失，洪明道因此受有頭部外傷合併短暫記憶喪失、左側頭皮撕裂傷3 公分、左膝挫傷、左膝、左肘及左踝多處擦傷等傷害，李秀月受有左側胸壁挫傷併第6 肋骨骨折、左膝及左大腿挫傷併皮下血腫等傷害。洪明道自得請求上訴人賠償醫療費用新臺幣（下同）2900元、看護費1 萬4000元（每日2000元×
7 日＝1 萬4000元）、後續醫療費用3 萬元、系爭機車毀損修復2100元、衣物及眼鏡損失1 萬8800元、休養期間停業損害2 萬元及精神慰撫金30萬元，合計38萬7800元；李秀月得請求賠償醫療費用4479元、看護費1 萬4000元（每日2000元×7 日＝1 萬4000元）、後續醫療費用10萬元、衣物及眼鏡損失3700元、休養期間停薪損害6 萬0024元（月薪2 萬0008元×3 個月＝6 萬0024元）及精神慰撫金50萬元，合計68萬2203元。爰依侵權行為之法律關係，求為命上訴人給付洪明道38萬7800元、給付李秀月68萬2203元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨願供擔保，請准宣告假執行之判決。
二、上訴人則以：系爭事故當時適逢假日中午用餐時段，車輛自澄清路回堵至圓山路之圓山飯店前坡道，並有車輛違規占用圓山路1 之2 號旁交岔路口之黃網線，上訴人無法直接左轉，而處於停等靜態中，並無疏未注意轉彎車應讓直行車先行之情形，亦未違反注意義務及信賴保護。洪明道於圓山飯店前下坡路段至無號誌交岔路口處，尚有近百公尺距離，卻未減速慢行，作隨時停車之準備，且違規跨越雙白實線撞及上訴人之停等中車輛左前側，其就系爭事故有所過失。此外，系爭機車之鎖頭鎖匙斷裂、油箱汽油外洩及輪胎平滑，均顯示該機車已安全失靈，且洪明道所戴安全帽於事故時掉落地上，可見其未緊扣安全帽，故被上訴人所受傷害乃洪明道違規不當駕駛所致，上訴人並無過失。又被上訴人請求賠償醫療費用部分，應扣除證明書費用；看護費用部分，因被上訴人未舉證有專人看護必要性，亦未提出收據憑證，自應駁回；停業及停薪損害部分，被上訴人未提出薪資收據及所得證明，所請自無理由；系爭機車毀損部分，被上訴人未舉證維修部位與系爭事故間之因果關係，且系爭機車非被上訴人所有，該車之車齡老舊，屬應報廢車輛，不應騎乘上路，折舊後已無實價，被上訴人不得請求賠償；精神慰撫金部分，被上訴人所受傷勢輕微，未影響其生活，且其失眠、焦慮、頭痛、頭暈狀況與系爭事故無因果關係，請求無理由。另李秀月所受傷害係因洪明道違規及不當駕駛行為所致，其對上訴人請求賠償亦無理由等語，資為抗辯。
三、原判決命上訴人應給付洪明道6 萬0895元〔即（醫療費用2600元＋看護費用1 萬4000元＋機車修復費525 元＋不能工作損害8994元＋精神慰撫金5 萬元）×過失比例80% ＝6 萬0895元〕、給付李秀月11萬0202元〔即（醫療費用4479元＋看護費用1 萬4000元＋不能工作損害1 萬9273元＋精神慰撫金10萬元）×過失比例80% ＝11萬0202元〕，及均自104 年8月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並分別依職權為假執行及依聲請為附條件免為假執行之宣告，暨駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。（至被上訴人逾此部分之請求，業受敗訴確定，非本件審理範圍。）
四、兩造不爭執事項：㈠不爭執事項：
⒈上訴人於104 年1 月18日上午11時54分許，駕駛車號00-000
0 號自用小客車，沿高雄市○○區○○路由東往西方向行駛，行至圓山路1 之2 號旁之無號誌交岔路口，適有洪明道騎乘系爭機車搭載李秀月，沿圓山路由西往東方向直行至上開路口，兩車發生碰撞，致洪明道、李秀月人車倒地。
⒉洪明道因系爭事故至長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（
下稱高雄長庚醫院）急診，經診斷受有頭部外傷合併短暫記憶喪失、左側頭皮撕裂傷3 公分、左膝挫傷、左膝、左肘及左踝多處擦傷等傷害，經診療及傷口縫合術後於104 年1 月18日下午3 時離開急診，建議休養2 週，專人照護1 週。
⒊李秀月因系爭事故至高雄長庚醫院急診，經診斷受有左側胸
壁挫傷併第6 肋骨骨折、左膝及左大腿挫傷併皮下血腫等傷害，出院後建議1 週需專人照護，休養1 個月。104 年3 月16日至104 年3 月23日至中正骨科醫院門診，建議休養2 個月。
⒋洪明道因系爭事故支出醫療費用2300元（未含證明書費600
元）；李秀月因系爭事故支出醫療費用4029元（未含證明書費450 元）。
⒌系爭機車之車主為黃忠潘，牌照狀態為死亡註銷，出廠已逾
3 年。⒍洪明道事故發生時滿65歲，學歷為國小畢業，經營福元機車
行，李秀月事故發生時滿62歲，學歷為國小畢業，協助洪明道經營福元機車行。上訴人學歷為國小畢業，目前無職業。
㈡爭執事項：
⒈上訴人就系爭事故有無過失？若有，被上訴人是否與有過失
？雙方過失比例為何？⒉洪明道、李秀月各得請求賠償項目為何及金額若干？
五、上訴人就系爭事故有無過失？若有，被上訴人是否與有過失？雙方過失比例為何？㈠按汽車、機車或其他非依軌道行駛之動力車輛，在使用中加
損害於他人者，駕駛人應賠償因此所生之損害。但於防止損害之發生，已盡相當之注意者，不在此限，民法第191 條之
2 定有明文。依此規定，被害人請求動力車輛之駕駛人賠償損害時，僅須證明其損害係駕駛人在使用該動力車輛中侵害其權利所生，亦即損害之發生與駕駛人使用動力車輛之間具有因果關係，至於駕駛人於交通事故之發生，是否有所過失，則不待其舉證。而駕駛人對其在使用動力車輛中加損害於他人，則須舉證證明該損害非因駕駛人之過失所致，始可免負賠償責任。本件上訴人於前揭時地駕駛自用小客車與洪明道騎乘之機車發生碰撞，致被上訴人分別受有上開傷害，為上訴人所不爭，是以，被上訴人就其損害之發生與上訴人使用動力車輛之間具有因果關係已盡舉證之責，依前開說明，上訴人抗辯系爭事故之發生非因其過失所致，自應就此事實負舉證之責。
㈡次按汽車行駛至交岔路口，轉彎車應讓直行車先行；汽車行
駛時，駕駛人應注意車前狀況，並隨時採取必要之安全措施，為道路交通安全規則第102 條第1 項第7 款、第94條第3項所明定。經查：上訴人於前揭時地駕車行至圓山路1 之2號前之無號誌交岔路口，適有洪明道騎乘機車搭載李秀月自對向直行至上開路口，兩車發生碰撞，致洪明道、李秀月人車倒地，洪明道因此受有頭部外傷合併短暫記憶喪失、左側頭皮撕裂傷3 公分、左膝挫傷、左膝、左肘及左踝多處擦傷等傷害，李秀月則受有左側胸壁挫傷併第6 肋骨骨折、左膝及左大腿挫傷併皮下血腫等傷害等情，為兩造所不爭執，並有台灣高雄地方法院104 年度交簡字第4718號過失傷害案件（下稱系爭刑案）卷附之道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表㈠、車損照片、高雄長庚醫院診斷證明書可稽，此部分事實，堪以認定。上訴人雖抗辯：伊當時處於停止待轉狀態，係洪明道騎乘機車跨越雙白實線撞及伊云云。惟上訴人於交通大隊處理現場之警詢時自承：當時伊要向左轉，對向有車要讓伊車先過，洪明道直行而來才與伊車發生碰撞，伊車前頭保險桿與對方左側車身碰撞，伊當時沒有一次左轉過去，要進路口時有稍微再停頓一下等語（系爭刑案警卷第18頁），足見上訴人已進行左轉行為，僅「稍微再停頓一下」，則無論於車禍發生瞬間，上訴人所駕車輛係在靜止或行進中，其既在轉彎過程中與對向直行機車發生碰撞，致洪明道及李秀月倒地受傷，堪認上訴人駕駛行為就系爭事故之發生，有轉彎車未讓直行車先行之過失甚明。上訴人雖辯稱：伊車若已轉彎，被上訴人應撞至伊車右前方，而非左前方云云，然兩車相撞前剎那間，因無相關證據以還原當時情境，是否彼此間有所閃躲偏轉後始撞及對方，並未可知，自不得僅憑系爭機車撞至上訴人車之左前方，遽謂上訴人當時必然即為待轉停等之靜止狀態，是上訴人所辯尚不能推翻上開認定。
㈢至上訴人抗辯：洪明道跨越雙白實線侵害路權，而撞及伊之
車輛，且系爭機車鎖頭鎖匙斷掉、汽油外洩及輪胎平滑，均顯示該機車已安全失靈，且洪明道所戴安全帽於事故時掉落地上，可見其未緊扣安全帽，故被上訴人所受傷害乃洪明道違規不當駕駛所致云云。惟縱令系爭機車翻倒處及被上訴人之血跡均在上訴人車道，僅能證明兩車碰撞後，系爭機車及被上訴人因受撞擊而倒於對向車道，不足以證明洪明道於事故前即有跨越雙白實線行駛行為。又系爭機車鎖頭鎖匙斷裂、油箱汽油外洩，或係系爭機車受撞擊所致，尚難逕認於系爭事故前已發生。再系爭機車依照片觀之，仍有胎紋存在（系爭刑案偵字卷所附照片），並非完全平滑，亦不能認定已達安全失靈之程度。另被上訴人因系爭事故人車倒地，受傷非輕，可見撞擊力甚大，洪明道安全帽因此掉落，並無從推認必然出於事前未緊扣安全帽。此外，上訴人未提出確切證據以實其說，均無從採為對被上訴人不利之認定。準此，洪明道、李秀月既因系爭事故受有傷害，則其傷害結果與上訴人之過失行為間，應具有相當因果關係。且本件經高雄市政府交通局車輛行車事故鑑定委員會鑑定結果，亦認上訴人係轉彎車未讓直行車先行，為肇事主因，有該會104 年12月10日鑑定意見書可參。是上訴人過失侵權行為，應堪認定。
㈣又按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠
償金額，或免除之。前2 項之規定，於被害人之代理人或使用人與有過失者，準用之，民法第217 條第1 項、第3 項定有明文。又駕駛機車有過失致坐於後座之人被他人駕駛之車撞傷者，後座之人係因藉駕駛人載送而擴大其活動範圍，駕駛人為之駕駛機車，應認係後座之人之使用人（最高法院74年台上字第1170號判例可參）。再駕駛人駕駛汽車，應注意車前狀況，行經無號誌之交岔路口，應減速慢行，作隨時停車之準備，此觀之道路交通安全規則第94條第3 項、第93條第1 項第2 款規定甚明。系爭事故發生地為無號誌之交岔路口，洪明道行經此處，自應減速慢行，並應注意車前狀況，避免事故發生。而洪明道於警詢時雖自承車速20至30公里等語，然亦自承：事故前不清楚距離對方多遠等語（系爭刑案警卷第19頁反面），顯見其未注意車前狀況，亦未看見前方上訴人之轉彎車輛，而為減速慢行，並及時煞停，以避免事故發生，就系爭事故之發生應與有過失。又系爭事故發生時，李秀月係搭乘洪明道駕駛之系爭機車，揆諸前揭說明，應認洪明道為李秀月之使用人，則李秀月亦與有過失。就兩造之過失比例部分，參酌上訴人轉彎車未讓直行車先行，為肇事主因，被上訴人行經無號誌之交岔路口，未減速慢行，亦未注意車前狀況，作隨時停車之準備，為肇事次因，應認兩造就系爭事故之過失比例，應由上訴人負擔70% 、被上訴人負擔30% 為適當。
六、洪明道、李秀月各得請求賠償項目為何及金額若干？㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任；又不法侵害他人身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力，或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184 條第1 項前段、第2 項、第193 條第1 項、第195 條第1 項分別定有明文。上訴人因過失不法侵害被上訴人之身體、健康、財物，依上開規定，應負賠償責任。
㈡茲就被上訴人請求賠償之金額審究如下：
⒈醫療費用部分：
關於洪明道支出醫療費用2300元（未含證明書費600 元）、李秀月支出醫療費用4029元部分（未含證明書費450 元），業據其等提出上訴人不爭執真正之收據為證（原審附民卷第17至27頁），被上訴人此部分之請求，應予准許。又被上訴人支出證明書費用部分，亦有洪明道提出之高雄長庚醫院診斷證明書1 份（300 元）、李秀月提出之高雄長庚醫院、中正骨科醫院之診斷證明書各1 份（共450 元）可稽。上訴人雖抗辯診斷證明書不得請求賠償云云，惟按被害人所請求之診斷證明書費用，如係被害人為證明損害發生及其範圍所必要之費用，應得納為損害之一部分，得請求加害人賠償。被上訴人之診斷證明書均係證明系爭事故所致傷害之必要文件，核屬必要費用，應予准許。是洪明道請求支出醫療費用2600元（2300＋300 ＝2600）、李秀月請求支出醫療費用4479元（4029＋450 ＝4479），均屬有據，應予准許。
⒉看護費用部分：
按親屬代為照顧被害人之起居，固係基於親情，但親屬看護所付出之勞力，並非不能評價為金錢，雖因二者身分關係而免除被害人之支付義務，惟此種基於身分關係之恩惠，自不能加惠於加害人，故由親屬看護時，雖無現實看護費之支付，仍應比照一般看護情形，認被害人受有相當看護費之損害，得命加害人賠償，始符民法第193 條第1 項所定增加生活上需要之意旨。本件被上訴人主張因系爭事故受傷，有專人全日看護1 週之必要等情，業據其等提出高雄長庚醫院104年2 月2 日、104 年3 月2 日診斷證明書為證（原審附民卷第6 、7 頁），被上訴人既經專業醫師診斷，於醫囑欄記載其等傷勢應由專人照護1 週，並審酌洪明道及李秀月之傷勢，有頭部受傷合併短暫記憶喪失、肋骨骨折、膝蓋挫傷等傷害，非屬輕微，於事故發生後之第1 週需專人照護，應屬合理，上訴人請求由上開診療醫院評定看護之必要性，並聲請公立醫院鑑定上開病情是否需專人照護等情，尚無必要。又依目前全日看護費用為2000元，為眾所周知之事實，家人看護對於病人之照護關愛程度，甚至高於職業看護，是被上訴人於該期間由家人看護1 週，各請求該部分看護費用1 萬4000元（2000×7 ＝1 萬4000），應予准許。
⒊機車修復費部分：
按民法第196 條請求賠償物被毀損所減少之價額，得以修復費用為估定之標準，但以必要者為限（如修理材料以新品換舊品，應予折舊）。又按民法有關保護占有之規定，於無權源之占有，亦有其適用。故占有事實上管領占有物，縱無合法權源，對其主張權利者，仍應依合法途徑謀求救濟，以排除其占有。如果違背占有人之意思而侵奪或妨害其占有，占有人對於侵奪或妨害其占有之行為，得依民法第960 條第1項規定，以己力防禦之。民法第962 條規定之占有保護請求權，於無權源之占有人亦得主張之，是占有被不法侵害，占有人即非不得依侵權行為之法則，請求賠償其所受之損害（最高法院74年度台上字第752 號裁判意旨可參）。本件洪明道主張：系爭機車之原車主為其友人黃忠潘，在台灣沒有配偶、子女，多年前出國時將系爭機車及車輛行照交予伊使用，事後均未回台向伊取回車輛，伊因系爭事故支出機車零件修復費用2100元等情，業據其提出車輛行照原本、修車收據為據（原審卷第49頁、附民卷第28頁）。上訴人雖抗辯系爭機車非洪明道所有，來源不明，且原車主已死亡，應屬報廢車輛，洪明道不應將該車行駛於道路，故不得請求伊賠償云云。查洪明道雖未舉證證明其與黃忠潘間有使用借貸契約存在，亦無法證明其就系爭機車有何合法使用之權源，揆諸前揭說明，其仍應受民法占有之保護，對於侵奪及妨害其占有之行為，得請求侵權行為損害賠償，是上訴人既因過失毀損洪明道占有之系爭機車，洪明道自有權請求上訴人賠償，甚為明確。又系爭機車目前車牌狀況固因車主黃忠潘死亡而逕行註銷，有公路監理電子閘門可參（原審卷第8 頁），然洪明道騎乘已註銷車牌之機車，充其量僅違反行政規定而已，非謂不得對不法毀損機車之人請求損害賠償，上訴人前開所辯委不足取。再者，系爭機車修復費用2100元，依上開修車收據所示，修復項目為面板、後條、腳踏板、後板，核與系爭機車因系爭事故毀損部分相符，亦有系爭機車照片可憑（系爭刑案偵卷第4 至8 頁），堪信為真，上訴人抗辯洪明道未舉證維修部位與系爭事故間之因果關係云云，亦不足採。惟系爭機車之修復，既以新零件更換受損之舊零件，自應將所更換零件材料費用之折舊部分予以扣除。系爭機車為00年
3 月出廠，至104 年1 月18日系爭事故受損時，已使用22年餘，再依行政院所頒固定資產耐用年數表及固定資產折舊率之規定，機械腳踏車之耐用年數為3 年，依平均法每年折舊千分之333 ，是系爭機車使用期間迄本件侵權行為發生日止已逾耐用年限3 年，其修復費用僅得請求殘值即525 元〔計算式：殘價＝取得成本÷（耐用年數＋1 ），即2100÷（3+1）≒525 （小數點以下4 捨5 入，下同）〕。洪明道請求上訴人給付修理費525 元，應屬有據。
⒋不能工作損失部分：
被上訴人請求停業、停薪損害部分，依其等提出上開高雄長庚醫院、中正骨科醫院診斷證明書所載內容，可知洪明道於
104 年1 月18日至高雄長庚醫院急診，於104 年1 月18日15時離開急診，建議休養2 週，專人照護1 週，復於104 年1月21日回門診追蹤；李秀月則於104 年1 月18日至高雄長庚醫院急診，於104 年1 月18日19時離開急診，建議休養1 個月，專人照護1 週，復於104 年1 月21日、104 年1 月26日、104 年2 月2 日、104 年2 月16回高雄長庚醫院門診追蹤，另於104 年3 月16日至104 年3 月23日至中正骨科醫院門診治療共2 次等情（原審附民卷第6 至8 頁）。審酌洪明道為機車行負責人、李秀月為機車行之助手，並佐以洪明道、李秀月之受傷情形，急診、回診等資料，認被上訴人主張洪明道不能工作之期間為2 週，李秀月不能工作之期間為1 個月，應堪採取。洪明道、李秀月既因系爭傷害而有2 週、1個月不能工作之情，自應受有薪資損失。又洪明道經營機車行雖無固定收入，然洪明道、李秀月均非無工作能力之人，應認洪明道、李秀月所得請求無法工作之損失，應以103 年
7 月1 日起實施基本工資每月1 萬9273元計算為標準，方屬適當。是以，洪明道因系爭傷害2 週不能工作之損失為8994元（1 萬9273×14/30 ＝8994），李秀月因系爭傷害1 個月不能工作之損失為1 萬9273元。
⒌精神慰撫金部分：
按精神慰撫金金額之酌定，除被害人所受之傷害程度外，尚應審酌兩造之身分地位、學識經歷、財產狀況、痛苦程度等情節而定之。查被上訴人因系爭事故受有上開傷害，精神上自應受有痛苦。又洪明道事故發生時滿65歲，學歷為國小畢業，經營福元機車行，名下有汽車1 輛，104 年度所得1 萬9414元；李秀月事故發生滿62歲，學歷為國小畢業，協助洪明道經營福元機車行，名下有投資8 筆，104 年度所得9 萬8441元。上訴人學歷為國小畢業，目前無職業，名下有土地、房屋、汽車等節，為兩造所不爭執（原審卷第52頁），並有稅務電子閘門財產所得調件明細表可參（原審卷第54頁）審酌兩造之身分、地位、資力、過失程度、所受之傷害等情形，認洪明道、李秀月請求非財產上損害賠償分別為5 萬元、10萬元，應屬適當。
⒍綜上，洪明道因本件車禍受有損害合計共7 萬6119元（醫療
費用2600元＋看護費用1 萬4000元＋機車修復費525 元＋不能工作損害8994元＋精神慰撫金5 萬元＝7 萬6119元）。李秀月因本件車禍受有損害合計共13萬7752元（醫療費用4479元＋看護費用1 萬4000元＋不能工作損害1 萬9273元＋精神慰撫金10萬元＝13萬7752元）。上訴人應負之賠償責任為其中70% ，即洪明道部分5 萬3283元（7 萬6119元×70% ＝5萬3283元）、李秀月部分9 萬6426元（13萬7752元×70% ＝
9 萬6426元）。⒎按保險人依本法規定所為之保險給付，視為被保險人損害賠
償金額之一部分，被保險人受賠償請求時，得扣除之，強制汽車責任保險法第32條定有明文。本件洪明道已領取強制險保險金1 萬0670元、李秀月已領取強制險保險金1 萬2110元，有國泰世華產物保險股份有限公司南部區行政中心105 年
9 月12日105 南行通字第021 號函可參（本院卷第40頁），經扣抵後，洪明道得請求4 萬2613元、李秀月得請求8 萬4316元。
⒏至上訴人雖以：被上訴人於系爭事故亦有過失，造成伊受有
損害，爰請求抵銷云云。惟按第二審當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：因第一審法院違背法令致未能提出者、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者、如不許其提出顯失公平者；前項但書各款事由，當事人應釋明之；違反前2 項之規定者，第二審法院應駁回之，民事訴訟法第447 條定有明文。上訴人於本院始提出抵銷之抗辯，乃屬新攻擊防禦方法，而上訴人就其損害非不能另行起訴請求賠償，並無如不許其提出顯失公平之處，上訴人亦未釋明有何上開規定各款所列情形。從而，上訴人因可歸責於己之事由而不於第一審主張，迨於本院始行提出，顯屬延滯訴訟，不應准許。
七、綜上所述，被上訴人本於侵權行為之法律關係，請求上訴人給付洪明道4 萬2613元、李秀月8 萬4316元，及均自起訴狀繕本送達翌日即104 年8 月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息範圍內，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應予准許部分（除確定部分外），為上訴人敗訴之判決，並依職權為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2 項所示。至於上開應准許部分，原審為被上訴人勝訴之判決，並分別諭知依職權及供擔保後為准免假執行宣告，核無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，自無逐予論駁之必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 10 月 19 日
民事第三庭
審判長法官 鄭月霞法 官 吳登輝法 官 魏式璧以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 10 月 19 日
書 記 官 洪以珊