臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度上易字第273號上訴人即附帶被上訴人 陳建宏訴訟代理人 鄭植元律師
黃信豪律師楊家瑋律師被上訴人即附帶上訴人 媛緹美國際股份有限公司法定代理人 莊惇惠訴訟代理人 賴以祥律師上列當事人間因請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國105年6 月30日臺灣高雄地方法院105 年度勞訴字第38號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於105 年9 月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用各自負擔。
事實及理由
一、被上訴人（即附帶上訴人）起訴主張：兩造於99年間簽訂「元和雅診所約聘主治醫師合約書」（下稱系爭合約），由被上訴人聘請上訴人擔任被上訴人投資之元和雅診所之主治醫師，合約期限自99年7 月1 日起至101 年6 月30日止，為期
2 年。雙方約定期滿後如未表示不續約，則視同續約。因兩造於期滿均未表示不續約，合約即視同續約至105 年6 月30日。詎上訴人未經被上訴人同意104 年10月間擅自開設「中正伊美時尚診所」，從事與被上訴人行業性質相同之醫美工作。被上訴人乃於104 年11月30日發函為終止雙方契約之意思表示。上訴人於合約有效期間內，至中正伊美時尚診所執業，違反合約第5 條第3 項、第6 項約定，被上訴人自得請求上訴人賠償懲罰性違約金新臺幣（下同）100 萬元，聲明：㈠上訴人應給付被上訴人100 萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；㈡願供擔保，聲請宣告假執行。
二、上訴人（即附帶被上訴人）則以：上訴人係於99年2 月開始至被上訴人處所擔任兼職醫師。上訴人於101 年6 月即向被上訴人表示有意自行開設診所，如被上訴人仍有需要伊提供服務，伊願基於過去合作之情誼繼續服務，惟未繼續系爭合約之內容。於101 年9 月設立德東診所，被上訴人明知亦未曾主張伊違約，嗣自101 年9 月起伊因自行開設德東診所之診療需要，逐漸減少於被上訴人服務處所之診療時間，已無系爭合約第1 條第3 項約定之每週8 診。又依系爭合約第二條、C 項約定，於上訴人服務滿3 年後，被上訴人應再加發診所盈餘紅利1%。上訴人自99年7 月1 日簽訂系爭合約，至遲應於102 年6 月30日滿3 年，然迄至104 年11月被上訴人終止上訴人之服務以來，被上訴人均未曾履行上開給付紅利之約定，伊亦未曾為請求，顯見兩造間無繼續自動履行系爭合約內容之合意與事實存在，是被上訴人請求為無理由等語，資為抗辯。
三、原審判決命上訴人應給付被上訴人50萬元，及自民國105年1月31日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，並為附條件之准、免假執行之宣告，駁回被上訴人其餘之訴。
上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回；被上訴人則求為駁回上訴，並提起附帶上訴，聲明：原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。上開廢棄部分，附帶被上訴人（即上訴人）應給付附帶上訴人50萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；附帶被上訴人則聲明求將附帶上訴駁回。
四、不爭執事項：㈠兩造於99年間簽訂系爭合約，被上訴人聘上訴人至被上訴人
所投資經營之元和雅（高雄、臺南）診所（下稱被上訴人診所）擔任主治醫師，期間為99年7 月1 日起至101 年6 月30日止。101 年7 月後上訴人仍有繼續至被上訴人診所看診，被上訴人於104 年11月30日函知上訴人，終止合約。㈡系爭合約第一條⑵約定：本合約期限由民國99年7 月1 日起
至民國101 年6 月30日止為期兩年，期滿後如雙方未表示不續約，則視同續約；第一條⑶約定: 甲方（即被上訴人）聘請乙方（即上訴人）每週看診時數至少為8 診，每診次為3又2 分之1 小時，看診時段由甲乙雙方共同協議之，乙方若於當月診次不足者，須於次月補足，看診地點則由甲方指派之」、第二條C 約定：敬業獎金：乙方服務滿1 年後，每年加發年終獎金保障薪壹個月，共計15萬元；乙方服務滿3 年後，除每年加發年終獎金保障薪1 個月，再加發診所盈餘紅利1 ％；第五條⑶約定：未經甲方之同意，乙方不得於合約期間自行開業，或至其他醫療院所或與甲方行業性質相似之事業單位為有償或無償之服務；第五條⑹約定：乙方如有違反本合約書約定之各項條款，應以違約論之並願無條件賠償甲方懲罰性違約金100 萬元。
㈢系爭合約如有續約，期間即延長為2年。
㈣上訴人97年至101 年8 月醫師執照登錄之醫療之機構為台南
市立醫院;101年9 月至104 年10月登錄之醫療之機構為上訴人自己設立之德東診所。
㈤上訴人自99年7 月1 日至104 年11月被上訴人終止合約止，被上訴人並未曾給付上訴人紅利。
㈥上訴人於101 年7 月至102 年6 月至被上訴人看診次數為33
1 診；102 年7 月至103 年6 月看診次數為293 診；103 年
7 月至104 年6 月看診次數為184.4 診。㈦上訴人於104 年11月20日設立中正伊美時尚診所。
五、本院判斷：㈠兩造於99年7月1日間簽訂之系爭合約，是否已續約？
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。民事訴訟法第277 條前段定有明文。被上訴人主張兩造於99年間與上訴人簽訂系爭合約，契約期間自99年7 月1日至101 年6 月30日止，期滿後兩造未表示不續約，視同續約，期滿後兩造未表示不續約，再視同續約，合約即視同續約至105 年6 月30日之事實，據其提出經濟部100 年11月7 日經授中字第10032726920 號函、合約書為證（原審司雄勞調卷第4 頁；第6 至7 頁），上訴人雖主張其於
101 年6 月間，有向被上訴人表示不再續約云云。然查：上訴人於101 年7 月至102 年6 月至被上訴人看診次數為
331 診；102 年7 月至103 年6 月看診次數為293 診；10
3 年7 月至104 年6 月看診次數為184.4 診之事實，為上訴人所不爭執，被上訴人給付上訴人報酬，亦有上訴人自99年5 月起至104 年8 月止上訴人之個人薪資、操作／團體獎金及年終獎金核發明細表可憑（原審卷第17至34頁），從上訴人繼續至被上訴人診所看診，被上訴人給付報酬之事實，可徵兩造間存有約聘主治醫師合約之法律關係存在。上訴人辯稱：101 年6 月間已向被上訴人表示有意自行開設診所，如被上訴人仍有需要伊提供服務，伊願基於過去合作之情誼繼續服務，惟系爭合約無法續約云云，該主張為被上訴人否認，揆諸前開舉證責任分配之原則，自應由上訴人就其有向被上訴人為不續約之意思表示的事實，負舉證責任。
⒉上訴人醫師執照於97年至101 年8 月間登錄臺南市立醫院
，嗣於101 年9 月至104 年10月期間登錄德東診所，上訴人至被上訴人診所看診為兼職醫師。系爭合約第五條⑶約定：「未經甲方之同意，乙方不得於合約期間自行開業，或至其他醫療院所或與甲方行業性質相似之事業單位為有償或無償之服務。」（原審司雄勞調卷第6 至7 頁），兩造意思表示之真意，應解釋為未經被上訴人之同意，上訴人不得於合約期間自行開業與被上訴人行業性質相似之醫療院所，或至其他與被上訴人行業性質相似醫療院所或與被上訴人行業性質相似之事業單位為有償或無償之服務，始符合兩造簽定系爭合約之真意。德東診所之醫療項目為家醫科，有德東診所網頁內容、德東診所醫師名片在卷（原審卷第35至36頁；第26-1頁），上訴人於101 年6 月間固有自行開設德東診所之事實，然合約第5 條⑶既有約定「得被上訴人同意」之要件，就可為之，即不能僅因上訴人有於101 年6 月間自行開業之事實，推認上訴人主張其曾向被上訴人表示不再繼續系爭合約乙情為真。
⒊上訴人另以：自101 年9 月起，因自行開設德東診所之診
療需要，逐漸減少於被上訴人服務處所之診療時間，已無系爭合約第1 條第3 項約定之每週8 診。且依合約第二條、C 項約定，於伊服務滿3 年後，被上訴人應再加發診所盈餘紅利1%。被上訴人均未曾履行上開給付紅利之約定，伊亦未曾為請求，可見兩造間已無繼續自動履行系爭合約之合意與事實存在云云。惟按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。依習慣或依其事件之性質，承諾無須通知者，在相當時期內，有可認為承諾之事實時，其契約為成立。民法第153 條第1 項、第16
1 條第1 項分別定有明文。所謂意思實現，乃依有可認為承諾之事實，推斷有此效果（承諾）意思。意思實現以客觀上有可認為承諾之事實存在為要件，有此事實，契約即為成立。有無此事實，應依具體情事決定之。故就上訴人看診之次數減少及被上訴人未給付上訴人紅利等情，乃兩造間就看診次數及盈餘紅利之給付，是否未依約履行，或有調整約定之情。上訴人於合約期滿後，仍於被上訴人診所看診為兼職醫師，上訴人既未提出證據證明曾向被上訴人為不續約之意思表示，依上開說明，自不能僅憑看診次數減少及未有盈餘紅利之分配給付，認上訴人之主張為真實。該合約之效力因上訴人未為不續約之表示而存續，迨至104 年11月間被上訴人終止合約之意思表示（原審司雄勞調卷第17至19頁）始行終止，應堪認定。
㈡上訴人有無違約情事？被上訴人得否請求上訴人給付違約金
？上訴人未得被上訴人同意，於104 年10月間自行開設中正伊美時尚診所，從事與被上訴人診所行業性質相同之醫美事務，為上訴人所不爭執，且有中正伊美時尚診所之Facebook網頁上記載該診所於104 年11月20日成立，院長即為上訴人陳建宏，及上訴人之Facebook網頁上記載可稽，上訴人之行為違反合約第五條⑶約定，被上訴人依合約第五條⑹約定，請求上訴人給付懲罰性違約金，洵屬有據。按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文。
契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。而債務已為一部履行者，法院亦得比照債權人所受利益，減少其數額。是當事人所受之一切消極損害（即可享受之預期利益）及積極損害，均應加以審酌。經查，中正伊美時尚診所與被上訴人經營之臺南元和雅醫美診所距離僅有1.8 公里，有GOOGLE地圖可稽（原審卷第37頁），與被上訴人設立之診所業務有重疊之情形，惟被上訴人就上訴人開設中正伊美時尚診如何具體影響其商業利益之情，並未提出證明，及上訴人於系爭合約103 年7 月1 日視同續約後，每週看診數迄至104 年
6 月為184.4 診，平均一週3.5 診（184.4 ÷52＝3.5 ，以下四捨五入），已未能達到系爭合約第1 條第3 項約定之每週8 診甚多，倘仍以系爭合約「原約定之違約金規定」，卻未考量實際履約狀況，即實際看診之多寡如何，均課以相同之違約金，未予調整，自有失衡等情。審酌上開一切情狀，認約定之100 萬元違約金，要屬過高，應酌減為50萬元始為適當。
六、綜上所述，被上訴人請求上訴人給付違約金，其請求在50萬元及自起訴狀繕本送達翌日即105 年1 月31日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，判決上訴人敗訴，並依職權宣告假執行，核無違誤，上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至不應准許部分，原審為被上訴人敗訴判決，亦無不合，被上訴人提起附帶上訴，指摘原判決此部分不當，求命對造再為給付，亦無理由，均應予駁回。本件待證事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法暨所提證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一贅論，附此敘明。
據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第44
9 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 105 年 9 月 21 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥法 官 黃悅璇法 官 許明進以上正本證明與原本無異本件判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 9 月 22 日
書 記 官 白 蘭