臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度上易字第289號上 訴 人 方璟臻
謝協成前 列一 人訴訟代理人 謝於足上 訴 人 謝錦永前 列一 人訴訟代理人 劉鑾英共 同訴訟代理人 趙敏君律師
張名賢律師被 上訴 人 謝明憲訴訟代理人 鄭原興上列當事人間請求返還定金等事件，上訴人對於中華民國105 年
6 月23日臺灣高雄地方法院104 年度訴字第1792號第一審判決提起上訴，本院於105 年11月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人謝協成、謝錦永及訴外人楊天錫為坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地）之共有人（權利範圍均為應有部分各1/3 ），渠等於民國102年10月簽立出售不動產委託書並各自簽立授權書，委由上訴人方璟臻代為出售系爭土地全部及其上楊天錫所有之未保存登記房屋（即門牌號○○○鎮○○路○段○○○ 號房屋，下稱系爭房屋），楊天錫嗣後反悔出售，向方璟臻終止委任授權。詎方璟臻仍代理全體共有人於103 年6 月18日與伊簽訂不動產購買意願書（下稱系爭意願書），將系爭房地全部以總價金新臺幣（下同）1200萬元出售予伊，並經伊之代理人鄭原興當場交付伊所簽發面額各20萬元之支票3 紙予方璟臻，作為定金，約定於同年月28日簽訂不動產買賣契約。方璟臻嗣後將其中2 紙支票轉交謝協成、謝錦永提示兌現，楊天錫則因拒絕出售房地而將支票退還予伊。謝協成、謝錦永事後雖表示改依土地法第34條之1 規定，僅出售其土地應有部分，但伊本欲取得土地及房屋以為利用，非僅買受土地應有部分，謝協成、謝錦永無法依系爭意願書履行與伊簽訂買賣契約書，已屬違約，迄今仍未返還定金40萬元，依民法規定及系爭意願書第7 條第3 項之約定，伊得請求謝協成、謝錦永加倍賠償定金，如不得請求加倍賠償定金，伊亦得請求謝協成、謝錦永返還定金，並得依民法第110 條無權代理之規定，請求方璟臻負損害賠償責任。爰求為判決：謝協成、謝錦永、方璟臻應連帶賠償伊80萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、上訴人則均以：方璟臻係受全部共有人委託授權後，始代理簽訂系爭意願書，並非無權代理共有人楊天錫，且被上訴人之代理人鄭原興早已知悉楊天錫反悔不賣，自非善意之相對人。且系爭意願書簽訂後，楊天錫雖退還定金支票而無意出售其土地持分及房屋，致無從依系爭意願書履行簽訂買賣契約，然因被上訴人之代理人鄭原興仍表示願僅購買其餘共有人之土地持分，雙方另達成由謝協成、謝錦永出售系爭土地持分予被上訴人，系爭房屋則由被上訴人自行與楊天錫洽談處理之合意，方璟臻並據此將定金支票轉交供兌現，嗣後係因被上訴人反悔不買拒依上開合意簽訂土地買賣契約，並非謝協成、謝錦永違約不賣等語，資為抗辯。
三、原審判決謝協成、謝錦永應給付40萬元（返還定金）及自10
4 年4 月25日起至清償日止，按年5%計算之利息；方璟臻應給付被上訴人40萬元及自104 年4 月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息。前二項所命給付部分，如其中一人已履行給付，其他人於給付範圍內同免給付責任，駁回其餘之訴駁回。並依職權宣告假執行。上訴人不服，提起上訴請求：㈠原判決關於上訴人不利之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明駁回上訴（原審判決被上訴人敗訴部分，未據聲明不服，已確定）。
四、兩造不爭執事項：㈠楊天錫為系爭房屋所有權人，並與謝協成、謝錦永共有系爭土地，應有部分均各為1/3 。
㈡謝協成、謝錦永及楊天錫於102 年10月25日簽訂出售不動產
委託書及各自簽訂授權書，委由方璟臻代理出售系爭房地，委託授權期間為102 年10月25日至103 年10月24日。
㈢方璟臻於103 年6 月18日以系爭土地全體共有人代理人名義
，與被上訴人之代理人鄭原興簽訂系爭意願書及定金收據，約定將系爭房地全部出售予被上訴人，雙方並約定於同年月28日簽定不動產買賣契約書，惟因楊天錫不願出售而未簽定買賣契約（按：被上訴人主張方璟臻代理楊天錫部分係屬無權代理）。
㈣方璟臻取得被上訴人為支付定金所簽發面額均各為20萬元之
支票3 紙，其中2 紙分別轉交予謝協成、謝錦永，業經提示兌現。另1 紙支票則因楊天錫無意出售系爭房地而於103 年
8 月20日退還，由被上訴人之代理人鄭原興簽收。
五、本件經原審判決認定謝協成、謝錦永依民法第249 條第4 款規定，應返還定金40萬元予被上訴人，方璟臻無權代理楊天錫，依民法第110 條規定，應賠償被上訴人40萬元，謝協成、謝錦永二人與方璟臻，係基於不同之債務發生原因，就同一給付內容40萬元本息，對被上訴人各負全部給付義務，屬不真正連帶債務，而為上訴人部分勝訴，部分敗訴之判決，因僅上訴人就其敗訴部分為上訴，被上訴人未為上訴部分，已確定，是本院僅就上訴有爭執之部分判斷如下：
㈠方璟臻是否無權代理楊天錫簽訂系爭意願書及定金收據？⒈按代理權除依其所由授與之法律關係之性質不得撤回外，得
於該法律關係存續中撤回之，此觀民法第108 第2 項規定自明。又代理權因撤回而消滅，代理人於代理權消滅後，代理本人所為之法律行為，即為無權代理。查系爭土地共有人即上訴人謝協成、謝錦永與訴外人楊天錫等3 人，於102 年10月25日簽立委託書，委由上訴人方璟臻代理出售系爭房地，委託授權期間為102 年10月25日至103 年10月24日，且渠等
3 人各自簽訂授權書等節，為兩造所不爭執，固有出售不動產委託書、授權書等件可稽（原審卷第34至37頁），然據證人楊天錫證述：我有授權方璟臻幫我出售系爭土地應有部分及地上物（即門牌號碼彰化縣○○鎮○○路○段○○○ 號），後來有反悔，簽了不動產委託書、授權書之後隔3 天，因為我媽媽說我有農保，賣掉土地就會失去農保資格，我的家人也不同意我賣，所以我有親自打電話給方璟臻表示其他共有人要賣應有部分可以賣，但我的部分暫時擱置、先不要賣，方璟臻有表示同意，．．方璟臻還表示他可以在我的應有部分賣掉後，可以幫我找其他的山坡地買進來以滿足農保的資格，但我當時有明確拒絕他．．（你打電話給方璟臻，說暫時不要賣你的應有部分，有沒有跟方璟臻同時提到暫時不要賣的時間是多久？）我是跟方璟臻講，我不要賣我的應有部分等語等語（原審卷第146 、148 頁），並經方璟臻自承：
伊與楊天錫簽立授權書後一個月，伊收到一位自稱楊天錫之人來電表示不願意出售系爭房地等情無訛（原審卷第58頁），堪認楊天錫至遲於授權書、委託書簽訂後1 個月，已向方璟臻表達其不願出售系爭房地並通知方璟臻勿為出售，核屬向方璟臻為撤回其代理權授與之意思表示，是其授與方璟臻出賣系爭房地之代理權，已因撤回而消滅甚明。
⒉上訴人雖以楊天錫另稱：「我是要求方璟臻暫時先不要賣，
不是要取消授權他賣．．」 、「（你那通電話打給方璟臻時，並沒有取消代理權？）對」，及楊天錫於103 年12月26日在彰化地方法院檢察署偵查中自陳係和方璟臻說「這塊土地暫時不要賣」等情，主張楊天錫並未向方璟臻說明欲撤回其代理權云云。惟查，楊天錫就原審法官訊問其當時有無告知方璟臻暫時不要賣之時間多久乙節，係證稱：「我是跟方璟臻講，我不要賣我的應有部分」，並稱：「我當時是跟方璟臻講不要賣我的應有部分，至於我所講的沒有取消授權，意思是指我沒有再另外與方璟臻簽訂書面的取消授權文件」（原審卷第148 頁），足見楊天錫所稱不是要取消授權他賣云云，乃其因未再與方璟臻簽訂書面取消授權文件而誤為未取消授權，不能因此即謂楊天錫未向方璟臻表明撤回其代理權之授與。佐以方璟臻自承有收到一位自稱楊天錫之人來電表示不願意出售系爭房地等情，核與楊天錫所證：「我是跟方璟臻講，我不要賣我的應有部分」及「我當時是跟方璟臻講不要賣我的應有部分」相符，自不因楊天錫證詞中有「暫時不要賣」之語，即為方璟臻有利之認定。上訴人另提出切結書一紙，主張：楊天錫於102 年10月25日簽署授權書後之同年月30日，又與謝協成、謝錦永簽立切結書，同意共同出售系爭土地，足證楊天錫所證其於簽署出售不動產委託書及授權書3 天後即已反悔之證詞不實云云。惟楊天錫固稱其於授權書、委託書簽訂後3 天，向方璟臻表達不願出售系爭房地等語，然方璟臻既稱：楊天錫簽立授權書後一個月，伊收到一位自稱楊天錫之人來電表示不願意出售系爭房地等語，則楊天錫所稱之「3 天」，無非係其記憶有誤，自不足據此為方璟臻有利之認定。方璟臻雖另辯稱：於接獲楊天錫前揭終止授權之來電通知後，去電向楊天錫之配偶電話確認，經楊天錫配偶表示未曾取消授權，故伊仍屬有權代理云云。惟方璟臻對其所稱曾以電話確認一事，並未舉證證明，已難採信，況授與代理權者係楊天錫，且楊天錫已親自向方璟臻撤回其代理權之授與，即便其配偶有表示未取消授權，亦不影響該代理權已因撤回而消滅之效力。至方璟臻另提出之小木屋照片影本，亦不足推翻楊天錫於簽署授權書後因反悔不賣而撤回其代理授與之事實。故而方璟臻嗣後於103 年6 月18日就楊天錫部分以代理人名義簽訂系爭意願書及定金收據，係屬無權代理，洵堪認定。方璟臻辯稱其於簽訂系爭意願書後要將支票交付楊天錫遭拒收時，始知悉楊天錫不願意出售系爭房地云云，不足採信。
㈡被上訴人得否請求謝協成、謝錦永返還定金？⒈按契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定
金應返還之，民法第249 條第4 款定有明文。次按「被上訴人於簽立系爭買賣預約時所交付之定金，係以擔保買賣契約本約之成立為目的之所謂立約定金。若本約成立，立約定金即變更為確保契約之履行為目的，固有民法第249 條規定適用；本約如未成立，定金之效力仍應類推適用該條文之規定」（最高法院93年度台上字第441 號裁判意旨參照）。本件就系爭房地之買賣事宜，係方璟臻代理謝協成、謝錦永及楊天錫等3 人，與被上訴人簽訂系爭意願書及定金收據，而成立買賣之預約，被上訴人亦簽發交付面額均20萬元之支票3紙，給付定金60萬元，用以擔保本約之成立，雙方並於「定金收據」第5 條，約定於103 年6 月28日簽定不動產買賣契約，有系爭意願書及定金收據足稽（見臺灣彰化地方法院10
4 年度訴字第277 號卷第4 至7 頁）。是被上訴人於買賣本約成立前已交付定金60萬元，而與謝協成、謝錦永及楊天錫間訂定立約定金契約，應堪認定。又方璟臻代理楊天錫部分，係屬無權代理，業如前述，該無權代理行為，既經楊天錫拒絕承認，即已確定對於楊天錫不生效力。雖謝協成、謝錦永及其代理人方璟臻、被上訴人之代理人鄭原興於買賣預約簽定後均依預約所定期日到場（當日謝協成係由其姊謝於足到場），欲為本約之簽定，惟因楊天錫未到場，致無從依預約簽定不動產買賣契約，為兩造所不爭執，可見系爭房地買賣之本約未成立，係因楊天錫不願簽約所致，此為不可歸責於謝協成、謝錦永之事由，被上訴人交付謝協成、謝錦永之定金各20萬元，依上開說明，自應類推適用民法第249 條第
4 款之規定，由謝協成、謝錦永負返還之責。故被上訴人請求謝協成、謝錦永返還定金40萬元，核屬有據。
⒉上訴人雖主張：系爭意願書簽訂後，雖楊天錫無意出售其土
地持分及房屋，但被上訴人之代理人鄭原興仍表示願僅購買其餘共有人之土地持分，遂與謝協成、謝錦永另達成由謝協成、謝錦永出售系爭土地持分予被上訴人，系爭房屋則由被上訴人自行與楊天錫洽談處理之合意，故謝協成、謝錦永係基於出賣其二人持分而收受定金，嗣因買方反悔不買，謝協成、謝錦永自得沒收定金，而無返還之義務云云，惟為被上訴人所否認。經查：
⑴上訴人所舉證人周國卿固證述：103 年6 月30日（周國卿事
後具狀更正為103 年6 月28日）各交付20萬元給謝錦永、謝協成，共計40萬元，當時鄭原興也在場，楊天錫當天沒有到場，可能就是他不願意賣，我們就依土地法第三十四條之一相關規定以過半數的土地持分比例及過半數的共有人人數，可以處分系爭土地全部，當時鄭原興有講我就買你們兩個人的持分，地上物他會自己處理，因為地上物的小木屋是違章，並沒有做保存登記，所以鄭原興認為很好解決．．103 年
6 月底7 月份我接到方璟臻的電話，說這個買賣要讓我做，但方璟臻在電話裡也有向我表示楊天錫很難聯絡，因為楊天錫原本的地上物有部分是違章遭拆除，剩下一部分小木屋，楊天錫也想要買謝協成、謝錦永應有部分．．我要更正剛剛的陳述，．．當天是謝協成的姊姊代表謝協成出席，20萬元也是交給謝協成的姊姊。．．鄭原興說買另外兩位共有人應有的土地也可以接受。．．大家本來是要買全部的土地及地上物，是因為當場得知楊天錫不願意賣，所以當天鄭原興才說即使買到場兩位共有人持分也可以接受，因為楊天錫的部分鄭原興說他會自己去談，．．當日我們只知道有地上物，但不知道地上物是何人所有，．（當天鄭原興是否有交付20萬元支票，並要求方璟臻轉交給楊天錫？）沒有，因為鄭原興．．之前就已經將票將給方璟臻要求方璟臻轉交給楊天錫。．．方璟臻是．．當天才交給到場的兩位共有人，至於楊天錫沒有到場，所以才沒轉交。．．（當天鄭原興與到場之兩位共有人最後約定是購買兩位共有人的應有部分還是依土地法三十四條之一購買共有物全部？）共有物全部，但沒有包含地上物云云（原審卷第95至99頁）。然上訴人與鄭原興於103 年6 月18日簽訂系爭意願書後，曾於同月28日在方璟臻事務所協商買賣事宜，為兩造所不爭執（本院卷第63、11
8 頁），則周國卿事後將其所述之會面時間「103 年8 月30日」更正為「103 年6 月28日」乙節，固堪信實，惟周國卿就知否系爭土地上房屋是何人所有乙節，先證述：同年6 月底7 月份接到方璟臻電話表示楊天錫很難聯絡．．．楊天錫原本的地上物有部分是違章遭拆除，剩下的一部分小木屋，楊天錫也想要買謝協成、謝錦永持分云云，嗣卻證述：當日（指103 年6 月28日）我們只知道有地上物，但不知道地上物是何人所有云云，前後已有矛盾；再就楊天錫所拒收之20萬元定金支票，周國卿證稱：當天楊天錫沒有到場，所以才沒轉交云云，核與證人即當日駕車陪同謝錦永等人前往方璟臻事務所之徐明城證述：103 年6 月28日之前即已將該20萬元支票寄給楊天錫乙情（本院卷第76頁）不符；矧楊天錫因無意出售房地而未於103 年6 月28日到場簽約，然已先受寄交20萬元支票，而同意出售之謝協成與謝錦永，依周國卿所述，卻於當日始由方璟臻轉交各該20萬元支票，亦與事理有違；再者，周國卿證述當日鄭原興與到場之兩位共有人最後約定是依土地法34條之1 規定，購買共有物全部乙節，亦與上訴人所述：因楊天錫不願意出售，故鄭原興係表示購買謝協成與謝錦永二人之持分云云（本院卷第115 頁）不符，顯見周國卿之證詞有諸多瑕疵，顯不足取。況由周國卿另證述：（既然當天約定的買賣標的是共有物全部，則何以沒有簽約？）因為買方本人沒有到場，鄭原興只是自稱他是買方的代理人，賣方不放心，所以才另外約壹個日期正式簽約等語（原審卷第99頁），要難認系爭意願書簽訂後，被上訴人與謝協成、謝錦永間，有另達成由謝協成、謝錦永出售系爭土地持分予被上訴人，系爭房屋則由被上訴人自行與楊天錫洽談處理之合意。上訴人主張謝協成、謝錦永係基於出賣其二人持分而收受定金云云，自屬無據。
⑵上訴人另舉謝協成之姊謝於足證述：「當時（指103 年6 月
28日）我們知道楊天錫不賣時，我們這二張支票也有要退給他，可是鄭原興表示要買我們這二份，所以我們才把支票兌現」、「我們是6 月28日要退還給他的，是他不收」（本院卷第69、72頁），及證人徐明城證述：「（6 月28日去南投方璟臻那邊）最主要那天是要去退支票嘛，退支票，鄭原興又說不要嘛，．．後來我們就講說如果說現在就只有二個，你要買嗎？他說二份他也要買，所以說支票他不收嘛，．．」、「我們去就是要支票退還給他了。所以我們也知道了，就是說楊天錫不賣了，所以我們想我們也不能賣，所以支票我們拿去方璟臻那裡，就是要退還給他，他不接受，後來就是說我們說賣我們二份，你要嗎？他說要啊，所以才會搞成這樣子．．」（本院卷第75頁）為據。惟被上訴人否認雙方會面時有欲返還支票之事，且周國興並未證述上訴人於103年6 月28日與鄭原興會面時，有欲將支票退還予鄭原興之事，而係證述20萬元是方璟臻當天才交給到場之兩位共有人云云，已如前述，則當日究係交付定金支票或係退還支票遭拒收，即非無疑，是謝於足與徐明城所為證詞即難據以為有利於上訴人之認定。至上訴人所提出其聲請法院准將其對楊天錫所發通知行使優先購買權意思表示為公示送達之原審法院
103 年度簡聲字第29號裁定，亦不足以證明鄭原興於103 年
6 月28日會面時，已與謝協成、謝錦永達成僅購買其二人土地持分之合意。準此，謝協成、謝錦永既未能舉證證明與被上訴人間有另成立被上訴人僅買受其土地應有部分之合意，是其抗辯基於出賣土地持分而收受定金，嗣因買方反悔不買，其二人自得沒收定金，無返還之義務云云，即無可採。
⒊至被上訴人於原審主張其因謝協成、謝錦永違約，依民法及
系爭意願書第7 條第3 款之約定，得請求謝協成、謝錦永加倍返還定金80萬元，嗣於本院陳述其於原審請求加倍返還定金部分，係包括請求返還定金，亦即如其請求加倍返還定金為無理由時，上訴人也應該返還定金等語（本院卷第117 頁），核係依民事訴訟法第256 條規定，補充其事實上及法律上之陳述，與民事訴訟法第447 條當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法之規定無涉，上訴人執此主張被上訴人請求返還定金，已生失權效果云云，核不足取。
㈢被上訴人是否屬善意？被上訴人得否請求方璟臻賠償損害？
按無代理權人，以他人之代理人名義所為之法律行為，對於善意之相對人，負損害賠償之責，民法第110 條定有明文。
方璟臻雖經系爭土地共有人楊天錫授與代理權，惟嗣經楊天錫撤回其代理權之授與，方璟臻猶以楊天錫名義，於103 年
6 月18日代理楊天錫簽訂系爭意願書及定金收據，顯係無權代理，業如前述。據上訴人自承：103 年6 月18日簽署系爭意願書後，於交付定金予楊天錫時，楊天錫反悔不賣，故上訴人方於103 年6 月28日見面時告知買方代理人鄭原興楊天錫反悔不賣乙事等語（本院卷第90至91頁），堪認鄭原興主張：系爭意願書簽立後，伊於103 年6 月28日與方璟臻及二位地主見面時，始知悉楊天錫不願意出賣房地，伊起先不知情等語為可採。又楊天錫已證稱：伊不認識鄭原興，未見過買方，伊與鄭原興是後來在彰化地院案件偵查期間在偵查庭外講過話，他向我表示他有開20萬元的支票3 張出去等語（原審卷第147 頁），上訴人另執楊天錫於原審審理中到庭作證時，陪同楊天錫到庭之人對於法官之詢問，能立即以電話連絡到鄭原興乙情，主張鄭原興與楊天錫熟識，鄭原興對於楊天錫反悔不願出售土地一事早已知悉，自非善意之相對人云云，顯屬臆測之詞，委無可取。被上訴人之代理人鄭原興於簽訂系爭意願書及定金收據並交付定金時，既不知代理楊天錫之方璟臻並無代理權，被上訴人乃善意之相對人，即堪認定。方璟臻於代理楊天錫簽訂意願書、定金收據並收受定金時，既無代理權，被上訴人係善意之相對人，依民法第11
0 條規定，自得請求方璟臻負損害賠償之責。再者，被上訴人之代理人鄭原興係經方璟臻表明其已受全體共有人委託並授與代理權後，基於購買系爭土地全部及地上物之目的，始簽訂系爭意願書、定金收據，並交付定金支票3 紙，嗣除轉交予楊天錫之支票經歸還外，其餘2 紙支票均經謝協成、謝錦永提示兌現，迄今未將票款返還等情，為兩造所不爭執，若非方璟臻刻意隱瞞其無權代理楊天錫之事實，被上訴人應不致於交付定金支票，雖嗣後楊天錫部分之定金支票1 紙業已取回，然其餘2 紙定金支票各20萬元經提示兌現後，迄未歸還票款，既屬事實，顯見被上訴人仍受有40萬元之損害，且與方璟臻之無權代理行為間有因果關係，被上訴人自得請求方璟臻賠償40萬元。
六、綜前所述，被上訴人類推適用民法第249 條第4 款規定，請求謝協成、謝錦永二人給付，或依民法第110 條規定，請求方璟臻給付，其請求之金額，均各在40萬及自起訴狀繕本送達翌日即104 年4 月25日起至清償日止按年息5%計算利息範圍內，為有理由，應予准許。原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，並依職權宣告假執行，且敘明謝協成、謝錦永二人與方璟臻，係基於不同之債務發生原因，就同一給付內容40萬元本息，對被上訴人各負全部給付義務，屬不真正連帶債務（原判決理由第10頁第6 行），並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，非有理由，不應准許。至謝協成、謝錦永應給付40萬元本息，與方璟臻應給付40萬元本息，既屬不真正連帶債務，且謝協成、謝錦永應給付40萬元本息，係平均分擔20萬元本息，並非各應給付40萬元，是以原判決主文第三項諭知「如其中一被告已履行給付，他被告於給付範圍內同免給付責任」，實係「如其中『謝協成、謝錦永』或『方璟臻』已履行給付，『方璟臻』或『謝協成、謝錦永』於給付範圍內同免給付責任」。又本件事證已明，兩造其餘攻防及舉證，於判決結果不生影響，爰毋庸逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
民事第四庭
審判長法 官 徐文祥
法 官 黃悅璇法 官 陳宛榆以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
書記官 鄭翠芬