臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度上易字第29號上 訴 人 薛朝和訴訟代理人 鄭曉東律師
魏緒孟律師被 上訴 人 薛家鈞
蔡佩蓁上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國104 年12月4 日臺灣高雄地方法院103 年度雄訴字第22號第一審判決提起上訴，聲請就假執行宣告部分，先為辯論及裁判，本院於105年10月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴人關於假執行部分之上訴駁回。
事實及理由
一、按第二審法院應依聲請就關於假執行之上訴，先為辯論及裁判，民事訴訟法第455 條定有明文。查本件原審判決命上訴人應將坐落高雄市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）上如原判決附圖所示編號Ａ部分即門牌號碼高雄市○○區○○路○○巷○○號建物（面積40平方公尺，下稱系爭建物）拆除，並將系爭土地騰空返還予被上訴人及其他全體共有人，及依被上訴人聲請為假執行宣告。上訴人對原審判決提起上訴，聲請就關於假執行宣告部分上訴，先為辯論及裁判，核符民事訴訟法第455 條規定，應予准許。
二、上訴人主張：被上訴人以伊祖父未經全體共有人同意，擅自於系爭土地上興建系爭建物，故訴請拆屋還地，經原審判命伊應將系爭建物拆除並將系爭土地騰空返還予被上訴人及其他全體共有人，並准被上訴人供擔保後得假執行。被上訴人於原審判決後，即聲請假執行。惟系爭建物係伊與伊母居住棲身之處，一旦拆除，將使伊受無法回復之損害。又被上訴人提起與本件案情相同之另案（案號：臺灣高雄地方法院10
5 年度簡上字第145 號）拆屋還地訴訟，業經先為假執行辯論，並廢棄該另案原審判決之假執行，並不准假執行。再由被上訴人提起之相關拆屋還地事件，亦經本院前後以103 年度上字第238 號及104 年度上字第265 號判決（下合稱他案判決) 系爭土地有分管契約或分管協議存在，並廢棄一審判決，改判被上訴人敗訴，足見確有駁回被上訴人假執行聲請必要。爰依民事訴訟法第391 條、第455 條規定，聲請就假執行之上訴先為辯論及裁判等語。並聲明求為判決：㈠原判決主文第八項宣告得假執行部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之假執行聲請駁回。
三、被上訴人則以：被上訴人聲請假執行後，執行法院已給予上訴人將近一年時間決定自行拆屋或商討解決共有物，惟上訴人並無意願處理。又系爭土地業經判決變賣分割確定，將來必為變價拍賣，被上訴人訴請拆除系爭建物，排除影響拍賣價格及承買意願之不良條件，避免土地賤售，對全體共有人均有利；而以上訴人目前財力，亦難認有資力及意願承購系爭土地，又系爭建物係未保存登記之老舊建物，逾建物保存年限35年，占用系爭土地4 坪多，卻會影響購買者承買意願，如拆除系爭建物，對上訴人之財產損失非鉅，況上訴人及其母早已搬離系爭建物住居他處，應無使用及保存系爭建物之必要。至於上訴人所引他案判決之認定，與本件不同亦無關，而原審已就上訴人所受不利判決，准予供擔保免為假執行，上訴人如有受有損害之虞，除得自被上訴人提供之擔保金受償，亦得供擔保免為假執行，並無受有不能回復之損害。又系爭土地目前已續行拍賣，如由他人拍定之後，本件即無訴訟實益，故已聲請暫停執行等語。答辯聲明：上訴駁回。
四、按關於財產權之訴訟，原告陳明在執行前可供擔保，而聲請宣告假執行者，雖無不為執行恐受難於抵償或難於計算之損害之釋明，法院仍應定相當之擔保額宣告供擔保後得為假執行；前開情形，如被告釋明因假執行恐受不能回復之損害者，法院應宣告駁回原告假執行之聲請；法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行，民事訴訟法第390 條第2 項、第391 條、第392 條第2 項分別定有明文。經查，被上訴人請求上訴人拆屋還地之訴訟，經原審命上訴人應將系爭建物拆除並將系爭土地騰空返還予被上訴人及其他全體共有人，並就兩造陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，分別酌定擔保金額准許之，於法並無不合。上訴人雖抗辯原審判決所命拆屋還地，如經假執行，將因系爭建物遭拆除而無棲身之處，故受不能回復之損害云云，惟本件屬財產權之訴訟，且上訴人自承系爭房屋係於66年興建（見原審卷第126 頁），則上訴人拆除系爭房屋所受損害，應係系爭建物所有權滅失之損害，顯非不得以金錢賠償以回復原狀，原審判決並命被上訴人以33,1500 元供擔保後始得假執行，上訴人縱受有損害，亦可由被上訴人所提存擔保金受償。又上訴人並未舉證證明有居住於系爭建物內之事實，縱令為真，亦得另覓他處租（購）屋居住，且未進一步釋明將因假執行恐受不能回復之損害，核與民事訴訟法第391 條規定不符；而原判決既已依上訴人之聲請准予供擔保後免為假執行，上訴人自可供擔保後免為假執行，又被上訴人陳稱其已聲請暫停執行，亦難認上訴人受有不能回復之損害為真。至於上訴人爭議系爭土地是否有分管契約或分管協議存在之情形，則屬本件原審判決是否違誤問題。上訴意旨執此指摘原判決關於假執行部分不當，求予廢棄改判，亦屬無據。
五、綜上所述，原審依兩造聲請就被上訴人勝訴部分，准供擔保為假執行及免為假執行，於法並無不合。而上訴人並未釋明其將因假執行恐受不能回復之損害，自與民事訴訟法第391條規定不符，故其主張原判決關於准予假執行部分為不當，聲明求為廢棄，駁回被上訴人第一審假執行之聲請，自屬無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件假執行之上訴為無理由，依民事訴訟法第455條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 10 月 27 日
民事第三庭
審判長法官 鄭月霞法 官 蘇姿月法 官 楊淑珍以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 105 年 10 月 28 日
書 記 官 陳美虹