臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度上易字第295號上訴人即附帶被上訴人 岡山壽天宮法定代理人 戴清福訴訟代理人 王秀純被上訴人即附帶上訴人 高雄市政府法定代理人 陳菊訴訟代理人 蔡長佑律師
蔡翹鴻陳毓君上列當事人間請求給付使用補償金事件，上訴人對於中華民國10
5 年7 月11日臺灣高雄地方法院104 年度訴字第1407號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於106 年7 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付部分，及該部分訴訟費用之裁判暨假執行之宣告，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
附帶上訴駁回。
第一（確定部分除外）、二審訴訟費用（含附帶上訴），均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人所有坐落高雄市○○區○○段709-
4 、710-9 、710-10及713-6 地號等4 筆土地（下合稱系爭土地），除附圖所示編號710-9 ⑴、710-10⑷、713-6 外，其餘部分，均為上訴人無權占用，上訴人無法律上原因，受有利益，致被上訴人受有損害，被上訴人得請求上訴人返還自民國99年1 月1 日起至103 年12月31日止，按系爭土地申報地價年息3%計算相當於租金之不當得利新台幣（下同）3,549,056 元。爰依民法第179 條規定提起本訴等語。並於原審聲明：㈠上訴人應給付被上訴人3,549,056 元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，聲請宣告假執行。
二、上訴人則以：日據時期日本政府為開發岡山街道供大眾通行、運補物資之用，需使用上訴人所有同段分割前208 地號土地之部分範圍（即分割後同段208-1 地號土地，下稱208-1土地），乃於昭和20年（即民國34年）間，以系爭土地與上訴人約定交換使用208-1 土地，由日本政府在208-1 土地上闢築道路，上訴人則將208-1 土地上寺廟內之媽祖神尊遷置當時系爭土地上之日本神社供奉祭拜，日本戰敗後，上訴人於神社範圍內改建廟宇，現占有面積乃是原交換使用之範圍，上訴人與日本政府間就系爭土地及208-1 土地有互易或租賃之關係存在，嗣由高雄縣政府接管系爭土地，亦另與上訴人約定交換使用土地，復因高雄縣、市合併，系爭土地由被上訴人取得，兩造間就系爭土地及208-1 土地應有互易或租賃之關係存在，上訴人並非無權占有，即無不當得利可言。
又附圖編號709-4 ⑶廁所部分，雖為上訴人所興建，但係公廁，且主管機關為被上訴人之環境保護局（下稱環保局），不應計入上訴人占用之範圍內。縱認上訴人無權占有系爭土地，因上訴人為宗教寺廟，被上訴人之民政局，係上訴人主管機關，上訴人常年累月協助被上訴人宣導政令，宣揚市政，推動社會福利，改善社會環境，推廣各項公益活動，淨化人心，被上訴人請求之不當得利數額，尚屬過高，應比照被上訴人就社區占用市地及各區活動中心免繳租金之規定，免除上訴人返還不當得利之義務等語，資為抗辯。
三、原審判命上訴人應給付被上訴人1,091,880 元，及自104 年
4 月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，另駁回被上訴人其餘請求，併為附條件准、免假執行之宣告。上訴人提起上訴，並聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。另就原審判決認定上訴人占用面積範圍（即原判決附表所示），駁回超過年息1%部分之不當得利請求，提起附帶上訴，聲明：㈠原判決關於駁回被上訴人後開請求部分廢棄。㈡上訴人應再給付被上訴人2,183,760 元，及自104 年4 月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。上訴人則聲明：附帶上訴駁回。原審判決駁回被上訴人主張上訴人另占有如附圖編號710-10⑶部分之請求，未據被上訴人聲明不服，已告確定。
四、兩造不爭執事實：㈠系爭土地於100 年2 月15日以接管為原因登記為被上訴人所
有，上訴人占有系爭土地如附圖所示編號709-4 、709-4 ⑴、709-4 ⑵、709-4 ⑷部分；編號710-9 ⑴、710-10、710-10 ⑴、710-10⑵部分；編號713-6 ⑴部分。（被上訴人主張上訴人亦占有編號709-4 ⑶廁所部分，上訴人則予否認）㈡上訴人於昭和年間已經成立，並登記為分割前208 地號土地之所有權人。
㈢上訴人係從分割前208 地號土地上遷移至系爭土地上。
㈣208-1 土地自分割前208 地號土地分割而來。
五、本件爭點：㈠上訴人占有系爭土地之範圍為何？是否包含附圖編號709-4
⑶廁所部分？㈡上訴人就其占有部分，有無法律上權源？㈢被上訴人請求上訴人返還按年息3%計算，相當於租金之不當
得利，有無理由？上訴人請求免除返還義務，有無理由？
六、得心證理由：㈠上訴人占有系爭土地之範圍為何？是否包含附圖編號709-4
⑶廁所部分？⒈上訴人占有系爭土地如附圖所示編號709-4 、709-4 ⑴、
709-4 ⑵、709-4 ⑷部分；編號710-9 ⑴、710-10、710-10 ⑴、710-10⑵部分；編號713-6 ⑴部分，已為兩造所不爭執，堪信為真。
⒉被上訴人另主張上訴人亦占有編號709-4 ⑶廁所部分之土
地，上訴人雖否認之，並以：廁所雖為其所興建，但係公廁，且主管機關為環保局，不應計入上訴人占用之範圍內云云為辯。然上訴人既自陳廁所雖是其所興建，則上訴人因此占有廁所坐落範圍之系爭土地，應無疑義。至於上訴人所提環保局推動公廁文化及整潔品質提升檢查表影本２件、公廁電腦查詢資料１件（原審卷一第208 、209 、21
1 頁），僅能證明環保局曾為推動公廁文化及整潔品質提升，而對上開公廁為檢查之行政督導而已，尚不能據此認定環保局就廁所有事實上管領力而占有系爭土地之情事。
是被上訴人主張上訴人亦占有編號709-4 ⑶廁所部分之土地，應為可採。
㈡上訴人就其占有部分，有無法律上權源？
⒈被上訴人主張上訴人無權占有系爭土地，上訴人否認之，
並以：日據時期日本政府為開發岡山街道供大眾通行、運補物資之用，需使用208-1 土地，於昭和20年（即民國34年）間，以系爭土地與上訴人所有之208-1 土地，約定交換使用，由日本政府在208-1 土地上闢築道路，上訴人則將208-1 土地上寺廟內之媽祖神尊遷置當時系爭土地上之日本神社供奉祭拜，上訴人與日本政府間就系爭土地及208-1 土地有互易或租賃之關係存在，嗣高雄縣政府接收系爭土地，亦與上訴人約定交換使用土地，嗣後高雄縣、市合併，系爭土地由被上訴人取得，兩造間就系爭土地及208-1 土地有互易或租賃之關係存在等語為辯。
⒉經查：
⑴上訴人於日據時期昭和年間已經成立，並於昭和13年6
月15日登記為分割前208 地號土地之所有權人，上訴人從分割前208 地號土地上遷移至系爭土地上，208-1 土地自分割前208 地號土地分割而來等情，乃兩造所不爭執。而系爭土地於日據時期分割前，為岡山庄前峯段88、88-1、89地號，該等地號土地並分別於昭和17、11、17年登記所有權人為岡山神社，嗣於40年12月23日登記所有權人為高雄縣政府，有土地登記簿、台灣省高雄縣政府公有土地囑託登記土地清冊在卷可考（本院卷209、210 、213 、214 、217 至219 、223 、227 頁），佐以上訴人於原審提出神社之神轎、紀念碑及燈柱照片（原審卷二第43至46頁），被上訴人均未予爭執，且對於上訴人曾使用日本政府遺留之神社乙節無意見（本院卷第74頁），堪認系爭土地原登記於岡山神社名下，上訴人稱系爭土地上原有日本神社乙節，並非子虛。又208-1 土地係由208 地號土地分割而來，分割前、後，登記地目均為「祠」，45年4 月11日變更地目為「道」，於34年2 月2 日（按台灣光復日為34年10月25日）已為道路，迄今仍為道路，有土地登記簿及航照圖存卷可稽（原審卷一第54、57頁、原審卷二第48頁），可見，上訴人於日據時期自分割前208 地號土地遷移，嗣後208-1 土地經開闢為道路，供公眾通行之用。上訴人及日本神社於昭和年間，各坐落於自有土地上，已如前述，而當時日本政府不允許台灣民間信仰之神尊入日本神社內，衡情，上訴人捨自有之208-1 土地不用，擅自遷移至已有日本神社之系爭土地上無權占有，可能性甚低，而由208-1 土地嗣經闢為道路供公眾通行使用之情以觀，亦徵，208-1 土地供作開闢道路，與上訴人將媽祖神尊遷移至系爭土地上，二者之間，非無關連。矧上訴人僅係宗教寺廟，並無提供土地開闢道路之義務，且其已在分割前208 地號土地上建有寺廟，更無由主動將部分範圍即208-1 土地供作道路使用。上訴人稱其因提供208-1 土地予日本政府開闢道路供公眾使用，乃將媽祖神尊遷置當時系爭土地上之日本神社供奉祭拜乙節，即非無憑。且審諸上情源自日據時期，年代久遠，歷經日本戰敗、台灣光復，已難考究以還原當時全貌，如嚴守民事訴訟法第277 條本文所定之舉證原則，不免產生不公平結果，自應依證明度減低之方式，減低上訴人之舉證責任，是上訴人主張於日據時期即以208-1 土地與日本政府約定交換使用系爭土地，堪認已有相當之舉證。
⑵系爭土地於40年12月23日登記由高雄縣政府接管，208-
1 土地仍作為道路（即平和路）使用，乃兩造不爭之事實，且台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）於91年
7 月12日向岡山鎮（現岡山區）公所申請於208-1 土地挖掘道路埋設管線，並繳交該路段之代辦路面修復費，且每年皆向高雄市○○○○道路使用費；台灣自來水股份有限公司（下稱自來水公司）於208-1 土地亦有管線通過，並於65年12月30日完竣；中華電信股份有限公司（下稱中華電信）於208-1 土地有埋設管線設施，該管線係63年間施工埋設，該公司管線設施之埋設，係依規定向所屬路政管理單位提出申請，並經核准後施作，如施工地點為高雄市政府管轄，即依高雄市道路管理自治條例辦理申請施工埋設，並登錄於高雄市道路挖掘管理系統平台，且須依規定向高雄市○○○○道路使用費，有台電公司106 年1 月10日高雄字第1050024172號函、自來水公司106 年1 月19日台水七岡工字第1060000223
0 號函、中華電信106 年1 月26日高四客字第1060000019號函在卷可稽（本院卷第249 、255 、259 頁），足見高雄縣政府接管系爭土地後，208-1 土地除仍作為道路使用外，尚經高雄縣政府核准台電公司、自來水公司、中華電信於土地下埋設管線設施，並據以收取道路使用費，而土地所有權除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地上、下，民法第773 條定有明文，若非因上訴人早已將208-1 土地提供日本政府開闢道路使用，並於日本戰敗後，同意由接管之高雄縣政府繼續管理使用，豈能由路政管理單位即高雄縣政府核准後施工挖掘埋設管線使用。又高雄縣政府接管系爭土地後，距離上訴人主張與日本政府約定交換使用土地之事實發生時間，尚非久遠，應可尋繹、釐清上訴人何以占有系爭土地，系爭土地、208-1 土地間有無交換使用情事，惟迄至縣市合併被上訴人接管前為止，高雄縣政府未曾主張系爭土地遭上訴人無權占有情事並據此訴請上訴人返還土地或不當得利，卻容任上訴人使用系爭土地長達50年餘，難認僅係單純沈默而已。又所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，自非不得謂為默示之意思表示（最高法院97年度台上字第1668號判決意旨參照）。上訴人於台灣光復後繼續使用系爭土地50餘年，高雄縣政府始終未對之指為無權占有，則高雄縣政府於相當期間不欲行使權利，已足引起上訴人之正當信任，雖雙方未為明示之約定，但考量上訴人早在日據時期即提供208-1 土地與系爭土地交換使用、台灣光復後上訴人仍繼續使用系爭土地而高雄縣政府則長期管理使用208-1 土地等特別情事，及經濟社會狀況等因素，在一般社會之通念，應可認為高雄縣政府亦有同意將系爭土地與上訴人之208-1 土地交換使用之意思，依上開說明，自非不得謂為雙方已有默示之土地交換使用合意。是上訴人主張高雄縣政府接管系爭土地後，亦另與上訴人約定交換使用208-1 土地，堪予採信。被上訴人雖稱僅收取道路使用費，並非土地使用費云云，然台電公司、自來水公司及中華電信均在208-1 土地下埋設管線，係使用該土地之地下部分，並非使用地上部分道路，是高雄縣政府所收取乃埋設管線使用208-1 土地之地下部分之費用，應無疑義，被上訴人此部分主張為不足取。被上訴人徒以其曾函請上訴人提供其得無償使用系爭土地之證明文件憑辦，上訴人均未提出，可見係無權占有云云，亦非可採。
⑶被上訴人雖執民政局之函覆（原審卷二第22頁），陳述
：208-1 為既有巷道，查無相關開闢紀錄，即非經政府機關開闢、創設，應無上訴人所指約定交換土地使用之情事，且系爭土地與208-1 土地面積相差甚大，顯難達成交換使用之約定云云。然上訴人僅係宗教寺廟，並無提供土地開闢道路之義務，且其已在208-1 土地上建有寺廟，更無由主動將208-1 土地供作道路使用，且高雄縣政府核准於208-1 土地下挖掘埋設管線並收取208-1土地之道路使用費，即有使用208-1 土地情事，已如前述。208-1 土地上道路開闢道路之情況，顯與符合一定要件而成立公用地役關係，因公益而特別犧牲之既成道路情形不同。況208-1 土地於光復前已為道路，民政局於105 年查覆之結果（即查無相關開闢紀錄），無非係因年代久遠，或政權轉移、或保存年限致資料散失，尚不得據此即為不利於上訴人之認定。至於系爭土地與208-1 土地面積，依被上訴人起訴時之土地登記謄本所載，固有差距，然對照104 年1 月208-1 土地公告現值為88,500元，系爭土地價值最高僅有31,348元，有土地登記謄本可查（原審卷一第38至41、59頁），上訴人主張208-1 土地於日據時期係在岡山熱鬧街區，而系爭土地係屬郊區，208-1 土地價值顯然高於系爭土地，並非無憑。佐以，上訴人稱日據時期上訴人管理人名下之同段206-6 地號土地，與208-1 土地相鄰，同經日本政府開闢為道路，因系爭土地交換使用之故，而未予徵收等情，有地籍圖謄本及土地登記謄本為憑（原審卷一第49、卷二第51頁），是被上訴人單憑土地面積之差距而否認有交換土地使用情事，難認可採。
⒊綜上，上訴人主張於日據時期即以208-1 土地與日本政府
約定交換使用系爭土地，固屬可採，然高雄縣政府因日本戰敗基於國家權利行使而接管系爭土地，係原始取得，高雄縣政府並不繼受上訴人與日本政府間之法律關係。又上訴人主張高雄縣政府，亦另與其約定有交換系爭土地使用之約定，既足採信，而土地所有人間既不為土地所有權之移轉，則渠等間約定土地交換使用之性質，應非互易，而係互為租賃。被上訴人復因高雄縣、高雄市合併而接管系爭土地，是上訴人主張兩造間就系爭土地、208-1 土地互有租賃關係存在，其非無權占有系爭土地，應為有理。上訴人既非無權占有，則被上訴人以上訴人無權占有系爭土地，無法律上原因受有相當於租金之利益為由，請求上訴人返還不當得利，並無理由，應予駁回。
七、綜上所述，被上訴人依民法第179 條規定，請求上訴人給付相當於租金之不當得利3,275,640 元（即1,091,880 ＋2,183,760 ＝3,275,640 ）本息，並無理由，應予駁回。原審判命上訴人給付1,091,880 元本息，自有未恰，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，應屬有理，爰將原判決此部分廢棄，改諭知如主文第2 項所示。原審駁回被上訴人請求2,183,760 元本息部分，理由雖有不同，惟結論相同，仍應予維持，被上訴人附帶上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄，並無理由，應駁回其附帶上訴。
八、據上論結，本件上訴為有理由、附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第2 項、450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 28 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥法 官 黃悅璇法 官 陳宛榆以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 7 月 28 日
書 記 官 林佳蓉附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。