臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度上易字第233號上 訴 人 孔陳素珍被上訴人 陳文鎮訴訟代理人 陳清朗律師上列當事人間請求分配合夥利益事件，上訴人對於中華民國105年4 月29日臺灣屏東地方法院103 年度訴字第455 號第一審判決提起上訴，本院於105 年9 月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由上訴人起訴主張：兩造於民國94年3 月間約定合夥經營船舶捕
魚事業，共同出資以價金新臺幣（下同）322 萬元購買現達一號漁船（下稱系爭漁船），由上訴人出資35萬元及處理漁獲的勞務，其餘由被上訴人出資，又分配損益之成數為上訴人10%、被上訴人90% ，及由被上訴人擔任合夥事業執行人，且應於每次出海捕魚後結算合夥事業利益分配，被上訴人不可領取報酬（下稱系爭合夥）。詎被上訴人於94年、95年未依約定結算利潤給上訴人，僅於96年至100 年間，按照約定分配損益之成數將利潤分配給上訴人，前後總計給付2,194,700 元，故被上訴人尚積欠1,133,936 元之合夥利益未給付上訴人，爰依合夥之法律關係提起本訴等語。求為判決：被上訴人應給付上訴人1,133,936 元，及自94年5 月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（原審為上訴人全部敗訴之判決，經上訴人聲明不服）於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1,133,936 元，及自94年5 月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
被上訴人則以：兩造未合夥經營船舶捕魚事業，現達一號漁船
係由被上訴人個人出資325 萬元所購買，上訴人未為任何出資。因兩造前為同居男女朋友，被上訴人每次出海回來，若有盈餘，均會給上訴人生活費4 萬元至5 萬元現金不等。又被上訴人於101 年7 月9 日匯款421,600 元給上訴人，係貸與上訴人款項。被上訴人未曾見過上訴人所提出之帳冊影本，亦非被上訴人親自書寫。兩造並無系爭合夥關係，上訴人自無請求合夥利益之權利。縱認兩造間有系爭合夥關係存在，因合夥關係須先進行清算程序，始能請求賸餘財產分配，而系爭合夥有無盈餘分配及債務分擔，均無資料可憑，可見合夥關係尚未進行清算程序，上訴人尚無逕為請求分配合夥利益之權利等語置辯。
於本院聲明如主文所示。
兩造不爭執之事項：
㈠被上訴人於94年間購入漁船，並更名為「現達1 號」，以經營捕撈事業，嗣系爭漁船業於101 年5 月9 日辦理解體。
㈡被上訴人曾經於101 年7 月9 日匯款421,600 元給上訴人。
協商整理兩造之爭點如下：兩造間有無系爭合夥關係存在？若
有，則系爭合夥約定之損益分配比例為何？上訴人得否依系爭合夥關係請求被上訴人給付盈餘1,133,936 元及自94年5 月20日起算之法定遲延利息？按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，
若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917 號民事判例要旨可資參照。次按合夥人分配損益之成數，曾經約定者，固當從其約定，惟主張有此約定者，有舉證之責任，最高法院21年上字第1598號民事判例要旨亦可參佐。本件上訴人主張與被上訴人間有合夥契約，且約定分配損益之成數為上訴人10% 、被上訴人90% 等語，為被上訴人所否認。則依上開說明，上訴人自需就兩造間有系爭合夥及約定分配損益成數，舉證以實其說。
經查：
㈠被上訴人於94年間購入漁船，並更名為「現達1 號」，以經營
捕撈事業，嗣系爭漁船業於101 年5 月9 日解體。又被上訴人曾經於101 年7 月9 日匯款421,600 元給上訴人等節，為兩造所不爭執（見本院卷第41頁），並有系爭漁船照片、屏東縣政府101 年5 月24日屏府農漁字第1010142135號函、屏東縣東港區漁會漁船筏解體證明書在卷可稽（見原審卷㈠第14頁、第55頁至第56頁），足認被上訴人確曾以系爭漁船經營捕撈事業，及曾於101 年7 月9 日給付上訴人421,600 元。惟上訴人就其受領之421,600 元款項，乃主張：上開匯款金額係因將系爭漁船解體出售後，關於船牌應該分給其1 成款項等語，為被上訴人所否認，而上訴人亦未證明該金額即為系爭漁船船牌之出售金額之10% 。況且，依上訴人所指系爭漁船係於94年3 月間以
322 萬元購入，竟於7 年後解體並連同船牌出售，上訴人可分得之10% 款項為421,600 元，換算該出售金額乃達4,216,000元，顯與常情不符，實難採信。
㈡兩造原係同居關係，嗣因分手糾紛而曾央請第三人調解一情，
業據證人郭森茂、林吉良結證綦詳（見原審卷㈠第195 頁背面至第198 頁），且依證人郭森茂證述：我帶被上訴人前往林吉良服務處時，上訴人不在場，被上訴人有跟我說，他與上訴人鬧得不太愉快，曾經去調解委員會調解，要請林吉良再為調解。被上訴人沒有說原因，我也不清楚原因。我們到林吉良服務處，被上訴人沒有說跟上訴人合夥船舶的事情，他就說同居這麼久了，大家好聚好散。我沒有聽到船舶合夥的事情及合夥糾紛如何處理等語（見原審卷㈠第196 頁）；及證人林吉良證述：被上訴人僅表示要付給上訴人25萬元不要再互相提告，被上訴人當時並沒有表示這25萬元是要彌補之前感情關係或是要彌補船舶合夥關係。當天我確實沒有聽到船舶糾紛，是調解之前上訴人先來找我說兩造間有船舶糾紛，所以我才請被上訴人過來服務處。我是在代表會辦公室下樓的時候聽到兩造在調解委員會調解才知道。這25萬元的給付原因，我沒有聽到是關於船舶糾紛處理而給付等語（見原審卷㈠第197 頁背面至第198 頁）。足認兩造同居多年後分手，上訴人始向他人陳稱兩造有船舶糾紛等語，惟被上訴人則未曾表示兩造間就系爭漁船有系爭合夥關係，僅願以給付25萬元之和解條件，息事寧人。因此，自無從僅以上訴人曾向證人林吉良陳稱兩造間有船舶糾紛等語，逕認兩造間有系爭合夥關係。
㈢原審將上訴人主張係屬上訴人就兩造系爭合夥而記載之帳簿影
本（下稱甲類筆跡）及被上訴人親筆書寫筆跡（下稱乙類筆跡）送法務部調查局進行筆跡鑑定，鑑定結果為：甲類筆跡與乙類筆跡筆畫特徵極相似，研判兩者高度可能出於同一人手筆等語，及本件送鑑定之帳簿雖為影本，惟若爭議筆跡影印品質清晰，且與參考筆跡間有足資判定異同之筆畫特徵，則仍有鑑定之可能等語，有法務部調查局105 年3 月7 日調科貳字第10503133740 號函法務部調查局104 年1 月27日調科貳字第10403107090 號函在卷可憑。（見原審卷㈡第24頁至第27頁、卷㈠第
107 頁）固足認上訴人提出之帳簿為被上訴人所記載。惟觀諸上開帳冊內容僅為出入流水帳，其內容雖曾記載10股份、每股若干元等語，惟自前後文義尚難判斷其內容即為系爭合夥約定之分配損益成數，更無可佐為兩造有成立系爭合夥關係，有該帳冊及附記便條影本在卷可參（見原審卷㈠第62頁至第86頁、本院卷第49頁）。另上訴人復以帳冊記載「每股146000」、「借30萬」、「000000－000000＝尚欠154000」、「素珍借30萬」，可見上訴人有1 股份等語（見原審卷㈠第61頁、第81頁）。惟上開記載文字前，並無何關於計算出「每股146000」之內容，又「借30萬」與「素珍借30萬」之記載間隔多行，實難因此認定該「每股146000」、「借30萬」、「000000－000000＝尚欠154000」等文字，與上訴人主張之系爭合夥有關。再佐以上訴人所主張其依前開帳簿自行計算上訴人應給付之款項明細資料，亦無法自帳簿內容尋得其依據一情，亦有帳簿影本及計算明細在卷可考（見原審卷㈠第62頁至第86頁、第158 頁至第
193 頁）。益徵上訴人所指系爭合夥關係與被上訴人記載之帳簿無何關連。否則上訴人自行計算之明細應與被上訴人記載之帳簿內容一致，始符常理。是以上訴人上開主張，並非可採。㈣至上訴人另主張：於94年間購買系爭漁船時，其曾出資35萬元
，及被上訴人於96年至100 年間曾給付合夥利益2,194,700 元，且兩造確有系爭合夥關係，上訴人始會保管系爭漁船之支出單據等語，並引用帳簿、東港區漁會交易明細表及高新（陽信）銀行存摺。惟查：
⒈上訴人於原審陳稱：係先拿27萬元現金與被上訴人購買系爭漁
船，嗣被上訴人僱人整修時，再由上訴人墊支費用，全部合計為35萬元等語（見原審卷㈠第60頁）。嗣上訴人於本院審理中則陳稱：其出資35萬元之來源為其子孔雄坪於94年2 月15日向東港區漁會貸款所得20萬元中之18萬元（於同年月17日存入上訴人高新銀行東港分行帳戶內），另為上訴人於94年2 月22日向東港區漁會貸款所得20萬元中之144,000 元（於同年3 月1日存入上訴人高新銀行東港分行帳戶內）等語，有東港區漁會交易明細表及高新（陽信）銀行存摺影本在卷可據（見本院卷第8 頁至第12頁）。徵諸上訴人之高新（陽信）銀行存摺存入紀錄固與其主張之存入日期暨金額相符，惟上訴人之高新（陽信）銀行存摺並無27萬元提領現金之記錄，此與上訴人主張曾交付27萬元現金與被上訴人之內容顯有不符，自無從僅以上訴人有上開存款記錄予以認定其曾出資35萬元與被上訴人而成立系爭合夥關係。
⒉上訴人所指被上訴人自96年起至100 年止曾給付合夥利益2,19
4,700 元，僅以帳簿為據（見原審卷㈠第59頁背面）。惟該帳簿何部分記載有被上訴人自96年起至100 年止曾給付上訴人合夥利益2,194,700 元，並無從稽核，亦有該帳簿及上訴人所書計算明細在卷可佐（見原審卷㈠第62頁至第86頁、第158 頁至第193 頁）。如此亦尚難僅以被上訴人所書帳簿認定兩造有系爭合夥關係。
⒊上訴人自承與被上訴人自91年起同居至103 年3 月止分手（見
原審卷㈠第39頁），而被上訴人經營系爭漁船期間為94年起迄
101 年5 月9 日止，業如前述。足認被上訴人經營系爭漁船期間亦係兩造同居時期。兩造同居期間既亦為被上訴人經營系爭漁船期間，則被上訴人將系爭漁船之支出單據置於兩造同居處所，並由上訴人保管，即無何悖於情理之處。如此亦不得因上訴人有保管系爭漁船之支出單據，逕予認定兩造有系爭合夥關係。是以上訴人上開主張，全非可採。
綜上所述，上訴人依系爭合夥契約之法律關係，請求被上訴人
應給付上訴人1,133,936 元，及自94年5 月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 9 月 29 日
民事第五庭
審判長法官 謝靜雯法 官 管安露法 官 邱泰錄以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 105 年 9 月 29 日
書 記 官 許珈綺