臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度上易字第396號上 訴 人 余劉美美訴訟代理人 周元培律師
周村來律師洪郁婷律師被上訴人 劉瑛珠訴訟代理人 劉政雄上列當事人間請求返還所有物等事件，上訴人對於中華民國105年10月14日臺灣高雄地方法院104 年度訴字第2286號第一審判決提起上訴，本院於106 年6 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人於民國98年3 月10日出資新臺幣（下同）260 萬元，購買坐落高雄市○○區○○段○○○○段000000000000 地號土地（權利範圍均為全部），及其上同段228 建號建物（門牌號碼高雄市○○區○○街○ 巷○○號，下合稱系爭房地），然因上訴人長年旅居美國，遂於簽訂系爭房地買賣契約後，即留下訴外人即兩造父親劉建堯前積欠上訴人之210 萬元借款作為系爭房地買賣契約之頭期款，並將後續給付買賣價金餘款、系爭房地所有權移轉登記及銀行貸款等事宜均委由被上訴人處理；並與訴外人劉櫻櫻成立借名登記契約，約定其為系爭房地共同買受人，系爭房地除應有部分1/2 登記於上訴人名下外，其餘1/2 則登記於劉櫻櫻名下。詎被上訴人為己利，竟違反受任人之義務，擅將系爭房地登記為自己及劉櫻櫻共有，應有部分各1/2 ，且擅自居住使用系爭房地。待上訴人回國發現此事欲追究後，為息事寧人，再擅與劉櫻櫻各將其應有部分1/6 （共計1/3 ）移轉予上訴人，故系爭房地現登記為兩造及劉櫻櫻3 人共有，應有部分各為1/3 。然被上訴人仍違反前揭受任義務，且其取得系爭房地所有權應有部分1/3 ，實屬無法律上原因。是上訴人爰依兩造間委任及不當得利之法律關係，提起先位之訴請求被上訴人將系爭房地應有部分1/3 移轉登記予上訴人。又縱認被上訴人亦為系爭房地之共有人，然被上訴人未經包含上訴人在內之全體共有人同意，即獨自占用系爭房地，自屬侵害全體共有人之權利，上訴人自得本於共有人之地位，備位依民法第821 條第1 項本文、第767 條第1 項規定請求被上訴人遷出系爭房地並返還全體共有人等語。並先位聲明：被上訴人應將系爭房地所有權應有部分1/3 移轉登記予上訴人。備位聲明：被上訴人應將系爭房地返還予全體共有人，禁止繼續占用。
二、被上訴人則以：系爭房地係由訴外人即兩造母親劉蔡錦繡出資購買，其本意為供劉蔡錦繡與其夫即兩造父親劉建堯使用居住，俟百年之後，再留予3 名女兒即兩造及劉櫻櫻。又系爭房地之第一手地主為被上訴人前婆婆，劉蔡錦繡為免生糾紛，故由上訴人及劉櫻櫻當買受人，然在系爭房地辦理移轉登記之際，因上訴人當時已移住國外多年，沒有最新的身分證，且尚要以系爭房地為抵押物而向銀行貸款，上訴人不便貸款，劉蔡錦繡乃指定以被上訴人及劉櫻櫻為系爭房地所有權之登記名義人，並由被上訴人以系爭房地設定抵押向銀行貸款，繳納系爭房地之買賣價金餘款，貸款利息亦由被上訴人償付。嗣因上訴人回國爭吵，劉蔡錦繡乃要求被上訴人及劉櫻櫻將其各自登記之系爭房地所有權應有部分1/6 ，合計1/3 移轉登記予上訴人。被上訴人及劉櫻櫻基於借名登記契約之出名人，即遵從劉蔡錦繡之意配合移轉登記。系爭房地實質所有人既為劉蔡錦繡，被上訴人係經其同意而居住使用系爭房地，自非無權占用，上訴人所為請求均無理由等語資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴，先位上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應移轉登記系爭房地所有權應有部分1/3 予上訴人；備位上訴聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應騰空返還系爭房地予全體共有人，並禁止繼續為任何佔用之行為。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項如下：㈠系爭房地於98年4 月6 日以買賣為原因，由訴外人黃王淑燕
移轉登記予訴外人劉櫻櫻及被上訴人（應有部分各1/2 ）；嗣於101 年10月8 日以贈與為原因，分別由劉櫻櫻及被上訴人各將應有部分1/6 移轉登記予上訴人，目前上訴人、劉櫻櫻及被上訴人之應有部分各為1/3 。
㈡系爭房地於98年3 月10日成立之不動產買賣契約書（下稱私
契），出賣人為黃王淑燕、買受人為上訴人及劉櫻櫻，約定買賣價金為257 萬元。約定付款方式為第一期款37萬元、第二期款70萬元、尾款150 萬元。
㈢被上訴人於98年3 月11日自其玉山銀行帳戶（帳號詳卷）提
領10萬元，另劉櫻櫻則於同日匯款27萬元至僑馥建築經理股份有限公司不動產之履約保證專戶帳戶（下稱履約保證專戶），支付私契約定之第一期款37萬元。
㈣私契約定之第二期款70萬元，係於98年3 月17日自劉櫻櫻萬泰銀行帳戶（帳號詳卷）轉帳700,771元至履約保證專戶。
㈤私契約定之尾款，係由被上訴人於98年4 月7 日向台灣銀行
借款150 萬元，並於同日匯款1,461,152 元（30元手續費另計）至黃王淑燕帳戶。
㈥被上訴人於系爭房地買賣契約成交後，有自代書簡坤讚處收受6,000元。
㈦系爭房地目前由被上訴人居住使用中。
㈧關於原證15光碟錄音譯文，兩造同意以附證46被上訴人提出之譯文內容為準（本院卷第235頁）。
五、兩造爭執事項：㈠系爭房地是否為上訴人出資購買？㈡被上訴人是否無權占用系爭房地？
六、本院判斷：㈠系爭房地並非上訴人出資購買，其請求被上訴人將系爭房地所有權應有部分1/3，移轉登記予上訴人，為無理由：
⒈按主張有借名委任關係存在事實之原告，於被告未自認下，
須就此項利己事實證明至使法院就其存在達到確信之程度，始可謂已盡其依民事訴訟法第277 條前段規定之舉證行為責任。又原告就上揭利己之待證事實，茍能證明在經驗法則或論理法則上，足以推認該待證事實存在之間接事實，即無不可，非以直接證明該待證事實為必要（同法第282 條規定參照）。此時原不負舉證責任之被告，可就與上開事實不能併存之他項事實，為相當於本證（等同於同法第281 條所稱之「反證」）之舉證活動而予以推翻，例如證明借名委任關係之事實存在於其與第三人間；亦可另證明在經驗法則或論理法則上，足以動搖法院原已形成確信心證之他項間接事實，使借名委任關係是否存在，回復至真偽不明之狀態，此際主張該事實存在之原告自應再為舉證，否則該待證事實尚難認為真正（最高法院103 年度台上字第1637號裁判要旨參照）。
⒉上訴人主張系爭房地係由其出資購買，並由其父劉建堯之前
積欠上訴人之346 萬元支付頭期款，後續給付買賣契約餘款、系爭房地所有權移轉登記及銀行貸款等事宜均委任被上訴人處理，上訴人另與大姐劉櫻櫻成立借名登記契約，約定由劉櫻櫻共同為系爭房地買受人，然被上訴人竟擅自將上訴人之應有部分登記在自己名下，固提出私契，並舉證人即仲介簡坤讚、證人即代書蔡淑敏等人證詞為據。然為被上訴人所否認。經查：
⑴上訴人主張其係以劉建堯積欠之款項346 萬元支付系爭房地
頭期款云云。惟觀之私契約定，系爭房地之買賣總價為257萬元，約定付款方式為第一期款37萬元、第二期款70萬元、尾款150 萬元；而其價金交付方式，其中第一期款係由被上訴人於98年3 月11日自其玉山銀行帳戶提領10萬元，另劉櫻櫻則於同日匯款27萬元至系爭履約保證專戶而支付之；第二期款70萬元，則係98年3 月17日自劉櫻櫻萬泰銀行帳戶轉帳至系爭履約保證專戶；尾款則係由被上訴人於98年4 月7 日向臺灣銀行借款150 萬元，並於同日匯款至黃王淑燕帳戶等情，業據兩造不爭執如前。倘上訴人係以劉建堯積欠其346萬元之款項支付系爭房地之價金，則該346 萬元顯然超出買賣總價之257 萬元，已足以全額清償，應無須另外再以被上訴人名義貸款支付尾款150 萬元。
⑵又上訴人起訴時原稱：「先自父親劉建堯處取回劉建堯對其
部分借款210 萬元作為頭期款清償，並將給付價金、申辦貸款及移轉所有權登記等事宜皆交由被上訴人代為處理」等語（原審卷一第7 頁），之後改稱係自劉建堯及劉蔡錦繡之帳戶匯款，嗣又稱係由劉蔡錦繡及劉政輝自台新銀行提領等語（原審卷一第107 頁正反面），最後則稱是因為劉建堯對上訴人負有約346 萬元之債務，故上訴人要求劉建堯支付系爭房地之買賣價金，以此所謂「縮短給付」之方式作為上訴人購買系爭房地之出資等語（原審卷二第146 頁反面至148 頁、卷三第76頁及本院卷第235 頁），互核前揭上訴人歷次關於其如何出資購買系爭房地之陳述均不相符，且其所稱劉建堯積欠其債務約346 萬元，尚難遽信（詳如後述），其亦無法說明所謂由劉建堯以縮短給付方式支付系爭房地之買賣價金究竟是提供前揭兩造不爭執之價金給付方式中之哪一筆資金，且上訴人亦自承未確認劉建堯是否確以其所謂縮短給付方式支付買賣價金，當時還以為沒有貸款是全部付清等語（原審卷二第147 、148 頁），此核與證人即代書蔡淑敏證稱：當初要辦理銀行貸款，因為銀行貸款要徵信、對保，但是上訴人在美國，不方便時常來回，. . 有一段時間上訴人經常從美國打電話來，我們是跟她說因為貸款不方便，上訴人好像說她的部分先登記被上訴人，由被上訴人去申請貸款，系爭房地移轉之後名義人就是劉櫻櫻及被上訴人等語；及證人劉櫻櫻證述：私契內上訴人之名字係由伊寫的，買系爭房地是伊媽媽的意思，錢都是媽媽的，當時媽媽說要借名登記在伊及兩造名下，但考慮到系爭房地曾經是被上訴人的前婆婆所有，為了保護被上訴人，所以寫私契時，沒有將被上訴人的名字寫下去，後來因為要辦理貸款，所以公契就寫被上訴人的名字等情均不符（原審卷一第152 至155 頁），依上所述，上訴人對於其如何出資購買系爭房地、出資方式及資金來源，歷次陳述顯有矛盾，且核與證人蔡淑敏、劉櫻櫻前揭證詞及系爭房地實際付款情形均屬不符，自難認定系爭房地係由上訴人出資購買。
⑶上訴人雖稱其父劉建堯曾經欠其借款，故要求劉建堯將所積
欠款項約346 萬元用以支付系爭房地之買賣價金，並稱劉櫻櫻之萬泰銀行帳戶內之金錢來源即是來自劉建堯等語（原審卷二第148 頁反面），並提出所謂劉建堯向其借貸之明細（原審卷二第23至24頁、第134 至135 頁），及上訴人與劉建堯之對話譯文為證（原審卷三第83至90頁），惟查：
①上訴人所稱其對父親劉建堯之借貸債權，或為受父母拜託資
助弟妹生活費用、醫藥費、學費、資助父母生活費、旅遊費用等內容（原審卷二第23至24頁），或為上訴人借名登記於他人名下之不動產出售後，交付部分金額予父母者、與其夫和解，交付部分和解金予父母者、自己或委由其子匯款美金等內容（原審卷二第134 至135 頁），然除多未提出金流之證據，已難遽信上訴人有交付上開款項之事實外，縱認上訴人確有支付上開金錢，但金錢給付原因多端，非僅限於借貸一途，是上訴人給付金錢之原因關係究係基於其與劉建堯借貸之合意，抑或是贈與、甚或是上訴人為盡扶養義務所支付之孝親費用，洵非無疑。至於上訴人雖提出其與劉建堯間對話之譯文，欲作為其確有出資購買系爭房地之證明，然觀諸該譯文（兩造同意以被上訴人提出者即原審卷三第134 至13
6 頁內容為準，本院卷第235 至236 頁），一開始上訴人詢問劉建堯系爭房地是否為其要求劉建堯還她錢讓其購買，然劉建堯卻提及其他房屋（原審卷三第84頁），上訴人乃要求劉建堯，稱：「只要你承認你當時答應要還我錢，讓我買那間房子…」、「我要你承認那時候你拿300 萬，盧家這間房子那時你答應要還我錢讓我買…」等語（原審卷三第84頁反面至85頁、134 至136 頁），惟劉建堯對其詢問內容均無明確應答，是自上開譯文觀之，既無從認定劉建堯有承認其積欠上訴人借款債務約346 萬元，更無從證明購買系爭房地之資金係由劉建堯以清償上訴人借款之方式而為支付，或劉建堯承諾並有以償還前開債務之方式代為支付系爭房地之價金，更遑論上訴人所謂劉建堯清償借款讓其購買系爭房地之主張，核與前述兩造不爭執之系爭房地價金係以分期支付（尾款尚以銀行貸款）之方式顯然不符。
②又系爭房地之第二期款70萬元係由劉櫻櫻以其萬泰銀行帳戶
內之70萬元匯款支付，據證人劉櫻櫻證述：萬泰銀行帳戶係母親劉蔡錦繡借伊名字開戶，帳戶往來都是劉蔡錦繡在處理，裡面金錢來源為其母親所有，這是在金融風暴後，伊跟伊大弟劉政雄就把存摺的錢整理出來，由媽媽管，爸也是這麼希望的。被上訴人向銀行貸款150 萬元（指尾款）是伊跟被上訴人去的，貸款是被上訴人在繳納。系爭房地裝潢的錢就是媽媽出的，是她從萬泰銀行解約，好像是一筆100 萬，一筆125 萬；97年11月19日電匯之2,253,000 元即是母親的錢，由媽媽匯至萬泰銀行帳戶，母親跟伊說要買房子，有這一筆錢；如原審卷二第181 頁的資料（表單及協議書），是伊本人簽的，是上訴人整理後個別拿給伊等簽，資料上與系爭房地有關的3 筆錢，都是媽媽的錢，媽媽說是她的棺材本，所以才會叫被上訴人出貸款的錢等語（原審卷一第156 頁正反面、第158 頁反面、原審卷三第141 至143 頁），核與兩造母親劉蔡錦繡證稱：伊當初是拿約2 、300 萬元存入劉櫻櫻的戶頭去處理買賣系爭房地等語（原審卷二第7 頁正反面）、劉櫻櫻萬泰銀行帳戶往來明細（原審卷一第122 頁）、定存單連動債總表（原審卷二第180 頁），及兩造暨劉櫻櫻、劉蔡錦繡均簽名其上之表單與協議書內容（原審卷二第18
1 頁）互核相符，且系爭房地之尾款150 萬元部分，係由被上訴人出名借貸，且系爭貸款之利息亦由被上訴人支付一情，亦據被上訴人提出其扣息帳戶為證（原審卷二第39至55頁），足認尾款係由被上訴人負擔，而與上訴人無涉。堪認被上訴人抗辯購買系爭房地之主要資金來源係劉蔡錦繡及被上訴人向銀行貸款150 萬元，洵屬有據。上訴人所稱萬泰銀行帳戶為劉建堯借名登記在劉櫻櫻名下（原審卷三第73頁），已為劉櫻櫻所否認，此外上訴人未能具體舉證以實其說，是其主張系爭房地係由其出資購買，顯不足採。
⑷至於證人即仲介簡坤讚雖證稱：系爭房地的價格都是由上訴
人談並殺價，私契上買受人為上訴人及劉櫻櫻，上訴人有說被上訴人是幫其處理，要伊包紅包給被上訴人，但伊覺得這種配合怪怪的. . . . 到底上訴人是基於什麼想法，伊不知道，但是既然上訴人這樣要求，伊基於仲介，當然是包紅包等語（原審卷一第108 至113 頁），被上訴人亦不否認曾於系爭房地買賣成交後，收受簡坤讚交付之紅包6000元，然否認此紅包係基於其受上訴人委託處理系爭房地買賣之酬金，而辯稱不知該筆錢之用途為何等語。是觀之證人簡坤讚之證詞，至多僅可認定系爭房地之買受價金，係由上訴人與之交涉而確定，嗣上訴人並列為系爭房地私契之買受人，並對外表示被上訴人及劉櫻櫻為其受託人。然證人簡坤讚並未處理後續系爭房地價金給付及移轉登記部分之事宜，其雖給付被上訴人紅包，但此係其基於上訴人指示而為，其尚且認為怪怪的，顯見其並非主觀認知被上訴人為仲介而給付紅包，是上訴人以證人簡坤讚之證詞並被上訴人收受簡坤讚之紅包之事實據為主張被上訴人乃受任於上訴人處理系爭房地買賣事宜，自不足採。
⑸再者，私契雖寫買受人為上訴人及劉櫻櫻，但實際上買方是
誰，錢是誰付的，承辦代書並不清楚，因上訴人在美國無法配合辦理銀行貸款徵信，而被上訴人在地政事務所工作穩定，故由被上訴人申辦銀行貸款繳納尾款，系爭房地乃移轉登記為劉櫻櫻與被上訴人共有，上訴人亦知悉上情等節，業據證人即代書蔡淑敏證述明確（原審卷一第152 至154 頁反面、第159 頁反面至160 頁），衡情系爭房地當初既為兩造母親劉蔡錦繡想要購買，預計分配予三名女兒即劉櫻櫻及兩造（詳如後述），是由上訴人出面殺價，亦屬合理，尚難執此即認定上訴人為實際買受人；又被上訴人因顧慮系爭房地與前婆家（盧家）有關，怕衍生糾紛而不願出名，嗣後因要由被上訴人辦理貸款，而將系爭房地所有權部分登記於被上訴人，上訴人亦明知此情，此觀上訴人提出其與父親劉建堯之對話譯文：「那時候姓盧的他們大伯要賣那間房子（指系爭房地），一開始210 萬就要賣給你了，是不是？你不敢買，你跟我講的意思是說劉櫻櫻跟劉政雄反對，怕他們姓盧的來鬧」之內容即明（原審卷三第134 頁背面），並有證人劉櫻櫻與蔡淑敏之證詞可佐（原審卷一152 至154 、155 至159頁）。是由證人蔡淑敏前揭證詞亦不能認定上訴人即為系爭房地實際出資者，上訴人主張系爭房地係由其出資購買，嗣經被上訴人違背委任契約擅自登記於己名下云云，難信為真。
⑹上訴人又以：系爭房地應有部分1/2 係基於其與劉櫻櫻間之
借名登記關係而登記為劉櫻櫻所有云云，已為劉櫻櫻否認，劉櫻櫻並證稱：買系爭房地是母親劉蔡錦繡的意思，是母親叫伊去處理的，當時母親有說系爭房地要借名登記在3 姐妹即兩造及伊名下，但因為考慮到系爭房地曾為被上訴人前婆婆盧吳金雀所有，為了保護被上訴人，所以簽私契時，沒有寫被上訴人的名字，只有寫伊和上訴人的名字；上訴人知道為何私契只有上訴人和伊的名字的原因，也知道系爭房地是母親說要3 姐妹一人一份，每人1/3 這件事。上訴人沒有向伊提議說系爭房地由上訴人來買，然後將應有部分1/2 借名登記在伊名下這件事等語（原審卷一第155 頁正反面、卷三第141 至142 頁）。核與證人即兩造母親劉蔡錦繡所證：系爭房地是伊要出資購買，委託劉櫻櫻處理，本意是說之後要留給3 個女兒，伊想說伊老了就不要登記伊名字，就先登記在3 個女兒名下，現在伊先使用，之後不在了再給3 個女兒去分。但系爭房地之前是被上訴人公婆所有，被上訴人不想要出面登記，說要用上訴人和劉櫻櫻的名字去登記，但因為上訴人沒有戶籍和身分證，人又在美國，不能辦貸款，被上訴人在地政工作辦貸款比較方便，所以才用被上訴人的名字登記，伊知道一開始只有登記在劉櫻櫻和被上訴人名下，現在系爭房地登記為3 人一人一份也是伊當初的意思等語大致相符（原審卷二第4 頁反面至第6 頁、卷三第148 頁），此外上訴人並未舉證證明其與劉櫻櫻間就系爭房地成立借名登記契約之事實，依劉櫻櫻及劉蔡錦繡所證情節顯然與上訴人主張不符，反而與被上訴人之抗辯相符。
⑺上訴人又以兩造與劉櫻櫻均有簽署之98年7 月12日協議書內
容據為主張系爭房地為其出資購買云云。惟觀之該協議書並未記載系爭房地由上訴人出資購買或由劉建堯以清償上訴人之借款支付買賣價金等隻字片語，且其中㈠⒈父母與被上訴人居住於系爭房地，被上訴人負責照顧父母與劉家銘一切生活起居以及每月支付父母三千元生活費；及㈢假如被上訴人沒有履行照顧父母及劉家銘一切責任（生活）約定，被上訴人願意無條件提供系爭房地由監督人上訴人及劉政雄作法律處分等語，綜合協議書全文判斷，此應係兩造家族成員（劉政雄未簽名）協議如何以現有家族資產照顧父母及重度智障之二弟劉家銘，而由劉政輝及被上訴人負責保管父母及劉家銘之資產及履行照顧之責，監督人則為上訴人及劉政雄（原審卷二第181 頁），是上訴人逕以協議書之內容主張其確為系爭房地之實質所有權人，尚不足採。
⒊承前所述，上訴人主張其出資購買系爭房地，將其中應有部
分1/2 借名登記在劉櫻櫻名下，並委託被上訴人代為處理後續買賣事宜，被上訴人竟違反兩造間委託契約，擅自將系爭房地應有部分1/2 移轉登記於己等節，既與事證不符，此外復未能舉證以實其說，不足採信。被上訴人就其抗辯各節核與證人劉蔡錦繡、劉櫻櫻、蔡淑敏證述內容大致相符，較為可採，從而上訴人先位依委任及不當得利法律關係，請求被上訴人將系爭房地應有部分1/3 移轉登記於上訴人名下，為無理由。
㈡備位之訴部分：被上訴人是否無權占用系爭房地？
上訴人主張其為系爭房地共有人之一，兩造間就系爭房地並無分管契約，被上訴人亦未得其同意，無權占用系爭房地，侵害其權利，其自得請求被上訴人遷讓系爭房地，並禁止繼續占用，惟為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯。經查：
⒈系爭房地於101 年10月8 日以贈與為原因，分別由被上訴人
及劉櫻櫻將其應有部分1/6 移轉登記予上訴人，目前兩造及劉櫻櫻之應有部分各為1/3 之事實，為兩造所不爭執，堪以認定。
⒉又系爭房地並非上訴人出資購買，買賣價金係由劉蔡錦繡出
資及被上訴人貸款支付，嗣依劉蔡錦繡之意，由上訴人及劉櫻櫻出名購買，借名登記於被上訴人及劉櫻櫻名下，之後被上訴人及劉櫻櫻再依劉蔡錦繡之意，以贈與為原因，各移轉應有部分1/6 予上訴人。而被上訴人占用系爭房地係經兩造母親劉蔡錦繡同意，劉蔡錦繡亦曾住過2 、3 個月，但因系爭房地樓梯間比較窄，比較難爬，先生劉建堯行動不便，比較想住10號房屋，所以和被上訴人換屋，系爭房屋1 樓還需要改建才能讓劉蔡錦繡夫妻居住，但現在還未改建，目前係用作照顧別人小孩的場所，要留空間給小朋友，所以也還沒有要改建；劉蔡錦繡會到系爭房地和被上訴人一起照顧別人的小孩，賺取費用，此經劉蔡錦繡證述明確（原審卷二第4至7 頁、卷三第148 頁至第150 頁），證人劉櫻櫻則證稱：
（問：房子各1/3 ，是馬上給妳們各1/3 嗎？）我先生當時擬稿時，是協議說「當母親及弟弟他們走了之後，這個房子
3 兄妹（按：應為3 姐妹之口誤）才能平分」，但是上訴人現在就吵著要將房子賣掉…。爸媽也有住過，但爸爸住得不習慣，若是10號2 樓，衛浴設備、廚房都在同一層，但系爭房地不是，所以媽媽是說等以後真的走不動再過去住等語（原審卷一第158 頁反面、卷三第144 頁）。據上可見被上訴人及劉櫻櫻各移轉系爭房地應有部分各1/6 、共計1/3 予上訴人，乃基於劉蔡錦繡預將系爭房地分配給3 個女兒，而先借名登記各1/3 予兩造及劉櫻櫻名下之意，系爭房地實際所有權人仍為劉蔡錦繡。被上訴人及劉櫻櫻僅係各基於其等與劉蔡錦繡間之借名登記契約移轉應有部分予上訴人，上訴人尚未因此終局取得系爭房地之所有權。準此，劉蔡錦繡既為系爭房地之真正所有權人，兩造同為出名人，則就系爭房地如何管理使用，自應視劉蔡錦繡之意思而定，不能依形式登記之共有關係處理之。被上訴人既係經由劉蔡錦繡同意而占用系爭房地，即非無權占用，從而上訴人備位之訴本於所有權人地位及共有法律關係，訴請被上訴人遷讓返還系爭房地，並禁止其繼續占用云云，亦屬無據。
⒊上訴人雖主張兩造與劉蔡錦繡、劉建堯、劉櫻櫻等人於98年
7 月12日簽立協議書（原審卷二第181 頁），可知上訴人同意被上訴人居住使用系爭房地的前提必須與父母同住並照顧父母，若父母不願居住系爭房地而搬出，則被上訴人即無權占用系爭房地云云。惟劉蔡錦繡已經證稱曾居住系爭房地2、3 個月，係因住不習慣而搬走，業如前述，且依協議書之內容亦未記載「上訴人同意被上訴人居住使用系爭房地之前提在於被上訴人要與父母同住」之意，況系爭房地之真正所有權人為劉蔡錦繡，其本可自行同意被上訴人占用系爭房地，縱協議書之第㈢項記載被上訴人若未履行照顧父母責任，要提供系爭房地由監督人上訴人及劉政雄作法律處分，然劉蔡錦繡並未表示被上訴人未盡生活照顧責任，參以證人劉櫻櫻亦證：父親主要是由被上訴人在照顧，因為她住得比較近，所以打掃或爸爸喜歡吃什麼東西、或媽媽出去玩的話，被上訴人會買去給他吃；因為爸爸的腳不太方便，有請看護一個星期兩天陪他去公園運動；伊沒有聽母親說過覺得被上訴人沒有好好照顧她們的話，鄰居也都誇讚說母親非常有福氣，說小兒子、小女兒（指被上訴人）都非常孝順等語（原審卷三第145 、146 頁），是上訴人主張被上訴人未與父母同住履行照顧父母責任，應自系爭房屋遷出云云，為不足採。
七、綜上所述，上訴人先位主張被上訴人違反兩造間之委任契約，擅將系爭房地應有部分1/2 移轉登記於己，故依委任及不當得利之法律關係請求被上訴人將系爭房地應有部分1/3 移轉登記予上訴人；備位主張被上訴人無權占用系爭房地，侵害其基於系爭房地共有人之權利，請求被上訴人應遷讓返還系爭房地予全體共有人，禁止繼續為占用行為，均無理由，應予駁回。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 30 日
民事第三庭
審判長法官 鄭月霞法 官 楊淑珍法 官 蘇姿月以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 6 月 30 日
書 記 官 林家煜