臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度上易字第309號上訴人即 江正泉附帶被上訴人訴訟代理人 駱怡雯 律師被上訴人即 國防部政治作戰局附帶上訴人法定代理人 聞振國訴訟代理人 林志宏 律師上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國105 年
7 月12日臺灣橋頭地方法院104 年度訴字第454 號第一審判決提起上訴，被上訴人則為附帶上訴，本院於106 年8 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回被上訴人後開第二項之訴部分，暨除已確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上訴人應將坐落高雄市○○區○○段○○○○○號土地上如附圖編號A 所示部分面積一百五十七平方公尺、編號B 所示部分面積五平方公尺、編號C 所示部分面積五平方公尺，及編號D 所示部分面積二平方公尺之土地返還予被上訴人。
上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
一、按所謂訴之預備之合併（或稱假定之合併），係指原告預防其提起之此一訴訟無理由，而同時提起不能並存之他訴，以備先位之訴無理由時，可就後位之訴獲得有理由之判決之訴之合併而言（最高法院64年度台上字第82號判例意旨參照）。次按原告以單一之聲明主張數項訴訟標的而就各該訴訟標的定有先後請求裁判之順序，於先位訴訟標的有理由時，即不請求就備位訴訟標的為裁判者，與預備訴之合併須先位訴之聲明與備位訴之聲明，相互排斥而不相容者，尚屬有間，學說上稱為類似的預備訴之合併（最高法院82年度台上字第1429號裁判意旨參照）。易言之，預備之訴需先備位為不能並存之二訴，而類似的預備訴之合併則係有數項訴訟標的。經查，本件被上訴人即附帶上訴人於原審起訴時，其先位聲明：㈠上訴人應將坐落高雄市○○區○○段 ○○ ○ ○ ○號土地（下稱系爭土地）上門牌號碼高雄市○○區○○○村 0
0 ○ 0 號房屋（下稱系爭建物，其坐落位置如附圖編號 A所示部分面積 157 平方公尺之建物主體、如附圖編號 B 所示部分面積 5 平方公尺之建物主體外側滴水範圍、如附圖編號 C 所示部分面積 5 平方公尺之建物主體外側滴水範圍及如附圖編號 D 所示部分面積 2 平方公尺之建物主體外側滴水範圍地上物，下稱如附圖編號 ABCD 所示部分）占有系爭土地如附圖編號 ABCD 所示部分均拆除騰空，並將所占有之土地返還予被上訴人。㈡上訴人應自民國 104 年 9 月 5日起至返還被上訴人如附圖編號 A 所示土地之日止，按月給付新臺幣（下同） 4,579 元。㈢願供擔保請准宣告假執行。備位聲明：㈠上訴人應將坐落系爭土地上系爭建物騰空遷出。㈡上訴人應自 104 年 9 月 5 日起至返還被上訴人如附圖編號 A 所示土地之日止，按月給付 4,579 元。㈢願供擔保請准宣告假執行。惟被上訴人於原審就其先位聲明第一項與備位聲明第一項均係就上開土地本於民法第 767 條第 1 項及第 470 條所為之請求（先備位聲明第二、三項則均相同），且其先位聲明第一項主張請求返還占有之土地，本質上當然含有請求遷讓之意思。是以揆諸前揭說明，上開先位聲明第一項與備位聲明第一項，既非互相排斥之聲明，其性質上自非屬客觀預備合併之訴，且上開先、備位聲明所據之請求權復為相同，亦非屬類似預備合併，被上訴人又陳明於原審所為先備位聲明，因先位關於拆屋還地之聲明已包含備位關於遷讓之聲明，備位聲明實為贅敘等語（見本院卷第 151 頁），是以被上訴人自非提起預備或類似預備合併之訴，合先敘明。
二、次按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，民事訴訟法第460 條第1 項前段定有明文。末按被上訴人以附帶上訴聲明不服之判決，雖須為上訴人所上訴之判決，而其對於該判決聲明不服之部分，則不以上訴人所不服之部分為限。故上訴人在第二審提起一部上訴後，被上訴人得就其他未經上訴人上訴之部分，提起附帶上訴（最高法院21年上字第168號判例意旨參照）。本件被上訴人於原審曾為先備位之主張，已如前述，原審係依被上訴人之備位聲明，命上訴人自系爭建物如附圖編號ABCD所示系爭土地上騰空遷出，及應自10
4 年9 月5 日起，至自附圖編號A 所示之土地遷出之日止，按月給付被上訴人2,748元，並駁回被上訴人其餘之請求，上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人亦就其敗訴部分提起附帶上訴。核被上訴人所為之附帶上訴聲明，係就原審駁回其依據民法第767 條第1 項及第470 條規定請求上訴人返還土地部分提起附帶上訴，參諸前揭說明，自屬合法，應准其提起附帶上訴。上訴人主張被上訴人提起本件附帶上訴為不合法云云，顯不足採。
三、被上訴人起訴主張：系爭土地為被上訴人管理之國有土地，系爭建物係國防部海軍司令部之下級單位海軍第一軍區司令部（業已裁徹，下稱前海軍第一軍區司令部）同意國軍眷戶即訴外人陳國全於高雄市建業新村（國軍眷村，下稱建業新村）範圍內之系爭土地上自費興建國軍眷舍居住使用，並比照公產管理，其後陳國全未經眷舍管理單位同意，於 69 年間私自將系爭建物轉讓予上訴人。嗣經前海軍第一軍區司令部於 77 年 5 月 30 日清查時始發現上情，乃以專案方式補辦轉讓手續，業經前海軍第一軍區司令部以（ 77）植政字第 6599 號令（下稱 6599 號令）核定同意系爭建物改配予上訴人為眷舍居住使用，現仍由上訴人占有使用。嗣上訴人於 101 年間因國防部辦理國軍老舊眷村改建作業，申請價購國防部所有高雄市自治新村改建基地零星餘戶，經國防部發現上訴人於 71 年 7 月 30 日曾獲國防部海軍司令部以(71) 倡眷字第 2310 號令核准輔導貸款購置高雄市○○區○○里 ○○ 鄰○○○路 ○○○○ 號 5 樓之 2 莒光新村眷宅（下稱莒光新村眷宅），國防部海軍司令部遂於 101 年 10月 1 日以國海政眷字第 1010003527 號函（下稱 101 年10
月 1 日函），以上訴人屬重複配舍，依 45 年 1 月 11日國防部訂定發布、75 年 6 月 30 日國防部（ 75）恕惻字第 2594 號令修正發布之國軍在臺軍眷業務處理辦法（上開辦法於 86 年 1 月 22 日國防部以 (86) 鐸錮字第 0620號令修正發布更名為國軍軍眷業務處理辦法，業經國防部於91年 12 月 30 日廢止而改頒訂國軍軍眷業務處理作業要點，下稱系爭處理辦法）第 173 條規定，撤銷上訴人就系爭建物之眷舍居住權，上訴人不服提起行政訴訟，經臺北高等行政法院、最高行政法院駁回其訴確定。上訴人就系爭建物之眷舍居住權既遭撒銷確定，系爭土地提供作為眷舍用地之借貸目的已使用完畢，使用借貸關係應自上訴人收受 101 年
10 月 1 日函時起，依民法第 470 條第 1 項規定，兩造就系爭土地使用借貸之目的已使用完畢，上訴人應返還系爭土地。且上訴人因重複配舍違反系爭處理辦法之相關規定，乃屬兩造使用借貸契約所約定之終止事由，被上訴人亦得以系爭處理辦法第 173 條第 1 款前段規定及民法第 472 條第2款規定終止兩造之使用借貸契約。此外，建業新村與高雄市明德新村（下稱明德新村）業經國防部合併為高雄市明建新村（下稱明建新村）辦理國軍老舊眷村改建作業，上訴人有收回系爭土地另依國軍老舊眷村改建條例（下稱眷改條例）第 4 條第 2 項規定使用系爭土地之需求，而符合民法第47
2 條第 1 款所定之終止事由。茲以起訴狀繕本送達為終止使用借貸之意思表示。兩造就系爭土地之使用借貸關係既已終止，上訴人受讓之系爭建物占用系爭土地即無正當權源，被上訴人自得本於民法第 767 條第 1 項規定所有物妨害排除請求權及所有物返還請求權、第 470 條規定借用物返還請求權，先位請求上訴人將系爭建物折除騰空後，並將占用之系爭土地返還被上訴人；備位請求上訴人自占用之系爭建物騰空遷出。又上訴人受讓之系爭建物主體占用系爭土地面積共計 157 平方公尺，受有相當於租金之不當得利，爰依民法第 179 條規定，按其占用面積及系爭土地申報地價年息 5% 計算，請求上訴人給付自 104 年 9 月 5 日起至返還占用土地之日止相當於租金之不當得利等語。先位聲明求為判決：㈠上訴人應將系爭建物占有系爭土地如附圖編號AB
CD 所示部分拆除騰空，並將上開占有之土地返還予被上訴人。㈡上訴人應自 104 年 9 月 5 日起至返還如附圖編號
A 所示土地之日止，按月給付被上訴人 4,579 元。㈢願供擔保准予宣告假執行。備位聲明求為判決：㈠上訴人應自坐落系爭土地上之系爭建物如附圖編號 ABCD 所示部分騰空遷出。㈡上訴人應自 104 年 9 月 5 日起至自系爭建物主體即如附圖編號 A 所示、面積 157 平方公尺部分遷出之日止，按月給付被上訴人 4,573 元。㈢願供擔保准予宣告假執行。
四、上訴人則以：上訴人取得莒光新村眷宅之所有權，非因國防部海軍司令部核配，而係經國防部海軍司令部輔導貸款所購得。又上訴人自陳國全受讓系爭建物時，並未依系爭處理辦法申請辦理改配手續，而係經前海軍第一軍區司令部依國軍眷村違規暨違 (占 )建處理規定（下稱眷村違占建規定）以專案方式，於 77 年 9 月 29 日以 6599 號令核定改配予上訴人為眷舍居住使用。然眷村違占建規定僅就「因故暫時離開眷舍」明文規範有系爭處理辦法第 151 條之適用，就其他違規、違 (占 )建等情形，均無明文適用系爭處理辦法，被上訴人不得依系爭處理辦法撤銷上訴人就系爭建物之眷舍居住權。另上訴人係取得在被上訴人提供之系爭土地上自費興建系爭建物，兩造就系爭土地係成立借貸契約，其存續、終止或消滅悉依民法相關規定，而違反系爭處理辦法第17
3 條規定並非民法規定使用借貸關係終止之事由，故被上訴人以上訴人違反系爭處理辦法規定，依民法第 472 條第 2款終止使用借貸契約，即難認有理。再者，眷舍居住憑證僅具私權證明之效果，上訴人就系爭建物之眷舍居住權雖遭撤銷，然兩造間使用借貸之標的為系爭土地，自難因眷舍居住權遭撤銷即認兩造就系爭土地使用借貸之目的已完畢，故被上訴人依民法第 470 條第 1 項之規定請求返還系爭土地，亦屬無理。況上訴人之眷舍居住憑證既經撤銷，其原具有之違占建戶身分即予回復，被上訴人即應依眷改條例第 23 條第 1 項前段規定負拆遷補償義務，上訴人得據以行使同時履行抗辯。此外，眷改條例第 22 條僅規定不同意改建之眷戶，主管機關得逕行註銷其眷舍居住憑證及原眷戶權益，但並不表示上訴人有配合實施之義務，且被上訴人依據眷改條例收回老舊眷村加以處分或為現況保存，並非自己需使用借用物之情形，亦不該當民法第 472 條第 1 款所規定之終止事由等語置辯。
五、原審判命上訴人應自系爭建物遷出，及應自104年9月5日起至遷出系爭土地如附圖編號ABCD所示土地日止，按月給付2,
748 元。經上訴人就敗訴部分聲明不服，被上訴人則就關於返還系爭土地如附圖編號 ABCD 所示部分以及請求給付不當得利部分提起附帶上訴（見本院卷第 140 頁至第 141 頁、第 150 頁背面），被上訴人其餘敗訴部分，業已確定。上訴人於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢附帶上訴駁回。被上訴人則於本院聲明：㈠原判決關於駁回被上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人應將系爭土地如附圖編號 ABCD 所示部分返還予被上訴人。㈢上訴人應自 104 年 9 月 5 日起至返還如附圖編號
A 所示土地之日止，按月給付被上訴人 2,748 元。㈣上訴駁回。
六、兩造不爭執之事項：
(一)系爭土地為被上訴人管理之國有土地。
(二)系爭建物為早年國防部海軍司令部之下級單位前海軍第一軍區司令部同意國軍眷戶陳國全於建業新村（國軍眷村）範圍內之系爭土地上自費興建國軍眷舍居住使用，並比照公產管理，其後陳國全未經眷舍管理單位同意，於69年間私自將系爭建物轉讓予上訴人。嗣於77年5月30日清查時始發現上訴人自陳國全處受讓系爭建物，再補辦轉讓手續後，經前海軍第一軍區司令部以 6599 號令核定同意系爭建物改配與上訴人為眷舍居住使用，現仍由上訴人占有使用。
(三)上訴人於71年7月30日曾獲國防部海軍司令部以(71)倡眷字第2310號令核准輔導貸款購置莒光新村眷宅。
(四)國防部海軍司令部以101年10月1日號函，以上訴人有重複配舍之情形，撤銷上訴人就系爭建物之眷舍居住權，上訴人不服提起訴訟，經臺北高等行政法院、最高行政法院駁回其訴確定，惟上訴人迄今仍持續占有使用系爭建物及所占用之系爭土地。
(五)系爭土地之土地管理機關因眷改條例及其施行細則之公布施行，系爭土地乃依眷改條例施行細則第4條「依本條例第4條第1項列冊報經行政院核定之國軍老舊眷村土地及不適用營地，其土地屬國有者，應由主管機關列冊，囑託當地土地登記機關，將管理機關變更登記為國防部政治作戰局」之規定而變更為被上訴人。
(六)系爭建物坐落於經高雄市政府於100年4月9日公告屬於高雄市左營海軍眷村文化景觀保存維護計畫內之文化景觀範圍內建物而不得拆除。
(七)系爭土地為高雄市建業新村範圍內之國軍老舊眷村土地，而高雄市建業新村與高雄市明德新村業經國防部合併為高雄市明建新村辦理國軍老舊眷村改建作業，經高雄市明建新村（即明德新村及建業新村）原眷戶超過法定比例以上人數同意改建（上訴人認為是否達到法定同意改建人數比例尚有爭執），此有高雄市明建新村遷建自治改建基地原眷戶各坪型認證統計需求表及海軍列管明建新村遷建自治新村改建基地原眷戶法院認證基本資料表（見原審卷一第 172 頁至第 188頁）可稽，國防部乃據此辦理高雄市明建新村遷建高雄市自治新村改建基地作業，並公告高雄市明建新村之原眷戶須自
10 1 年 9 月 16 日起至 101 年 11 月 15 日止完成搬遷，此亦有國防部 101 年 8 月 20 日國政眷服字第10100115
45 號公告（見原審卷一第 189 頁）足憑。
(八)若被上訴人得請求上訴人給付相當於租金之不當得利，如按公告地價年息3%計算，則得請求之金額每月為2,748元。
七、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
(一)系爭處理辦法第173條第1款前段規定：「對重配眷舍之處理規定如左：一、配兩眷舍者，收回其後配之眷舍。」是否為兩造就系爭土地使用借貸契約所約定之終止事由？被上訴人以上訴人違反上開規定，依民法第 472 條第 2 款終止使用借貸契約，是否有理？
1.按借用人違反約定或依物之性質而定之方法使用借貸物，或未經貸與人同意，允許第三人使用者，貸與人得終止契約，民法第472條第2款定有明文。次按，上訴人受配使用被上訴人管理之系爭房屋，兩造間固成立使用借貸關係，但宿舍係政府為照顧公務員之福利措施，政府興建宿舍供多數不特定公務員依行政院頒佈之事務管理法規申請借用，故在宿舍管理機關與受配人間，有依事務管理規則訂立使用借貸契約之合意，則於兩造締約前行政院所訂有關規章無論借用人知或不知，均為兩造使用借貸契約之條款，兩造均應受其拘束（最高法院84年台上字第749號判決意旨參照）。是在政府機關撥地供公務員自費興建眷舍之情況下，雙方就所撥用之土地應成立使用借貸關係，且參諸上開規範意旨，撥地供自費興建眷舍係公務機關照顧公務員之福利措施，故在管理機關與受撥用人間，仍有依該管理機關為此訂定之相關法規成立使用借貸契約之合意。
2.系爭建物為早年國防部海軍司令部之下級單位前海軍第一軍區司令部同意國軍眷戶陳國全於建業新村範圍內之系爭土地上自費興建國軍眷舍居住使用，並比照公產管理，其後陳國全未經眷舍管理單位同意，於69年間私自將系爭建物轉讓予上訴人。嗣於77年5月30日清查時始發現上訴人自陳國全處受讓系爭建物，再補辦轉讓手續後，經前海軍第一軍區司令部以6599號令核定同意系爭建物改配與上訴人為眷舍居住使用，現仍由上訴人占有使用，且兩造間就系爭土地有使用借貸契約等情，為兩造所不爭執（見本院卷第60頁背面至第61頁、第129頁及背面、第130頁背面）。足認上訴人得使用系爭土地及系爭建物，係因其原屬國軍，始得配住占有。上訴人雖辯稱其向陳國全受讓系爭建物時，並未依系爭處理辦法依法申請辦理改配手續，而係經前海軍第一軍區司令部依眷村違占建規定，以專案方式特別核准居住使用系爭土地，並無系爭處理辦法規定之適用云云，惟為被上訴人所否認。經查：
①依系爭處理辦法第150條規定，凡配住宿舍之眷戶，由軍種
單位建立「眷舍管理表」如附件五十五，並配發給眷舍居住憑證（見原審卷一第32頁背面）。又依據同辦法第171條規定，公地自費興建之眷舍提供相關資料得申請列管（見原審卷一第34頁背面至第35頁）。因被上訴人主張系爭建物原門牌號碼為建業新村86之1號，於60年3月18日即配住予訴外人陳國全作為國軍眷舍，並納入國軍眷舍管理表加以管理，其後門牌號碼於71年4月15日整編號調整為建業新村86之2號等情，有上訴人所不爭執真正之國軍眷舍管理表、高雄市左營區戶政事務所106年3月16日高市左戶字第10670131100號函可佐（見本院卷第91頁背面、第79頁至第82頁），足見系爭建物於原配住予陳國全時，即屬依系爭處理辦法列管之眷舍。
②又依據系爭處理辦法第155條規定，已配眷舍之退伍人員自
願轉讓眷舍者，應填具同意書，以服役滿5年連同志願留營年限累計滿10年之有眷無舍官兵為改配對象，其受改配者必須報請軍種單位辦妥改配手續後始得進住（見原審卷一第33頁）。可知依系爭處理辦法之規定，國軍眷舍居住權之轉讓，不可由配住人及受讓人私自為之，符合受讓資格者應依法申請辦理改配手續後，方得進住，此情亦為兩造所不爭執（見本院卷第57頁背面）。又上訴人自陳國全處受讓系爭建物時，雖未依上開規定辦理轉讓手續，惟於77年5月30日清查時發現後，已由前海軍第一軍區司令部以6599號令核定同意系爭建物改配與上訴人為眷舍居住使用，並由上訴人補辦轉讓手續等情，除為兩造所不爭執（見本院卷第129頁）外，並有上開令函以及國軍眷舍管理表附卷可稽（見原審卷一第36頁至第37頁）。觀諸6599號令載明：「主旨：決定趙士光等34員眷舍核配，限於文到30日內向眷村自治會辦理眷籍移轉受續。說明：一、遵總部(77)經眷字2290號令國軍眷村違規暨違(占)建處理規定辦理」、「現役中校江正泉：一、核酌建業新村86之2號眷舍居住。二、限於文到30日內向自治會辦理眷舍轉讓手續。」；國軍眷舍管理表則載明：「異動原因，77年9月28日，原舍為陳國全所有，轉讓現住人（即上訴人）」，可知經清查系爭建物而發現上訴人未依規定辦理轉讓手續後，確已責成上訴人補辦轉讓手續，否則無由將系爭建物以上訴人之名義將之列入國軍眷舍管理表，而國軍眷舍管理表又係依系爭處理辦法第150條規定所建立，已詳如前述，足證上訴人受讓系爭建物並補辦轉讓手續後，系爭建物仍屬依據系爭處理辦法加以列管之眷舍。
③又眷村違占建規定，乃係針對受配住眷舍之眷戶、符合申請
眷舍轉讓資格者或有眷舍違規使用者，給予依處理辦法所定之程序補辦眷舍保留、眷舍轉讓申請或眷舍使用違規改正之專案處理規定，故眷村違占建規定乃為系爭處理辦法之補充規定或附屬法規，就眷村違占建規定所未規定之事項，仍應回歸適用系爭處理辦法之規定。此觀眷村違占建規定就「空置眷舍」之情形，已明文規定應依系爭處理辦法第151條規定，就私自轉讓眷舍之情形，則規定：「依據77年5月30日以前清查戶數，由列管單位援例依現況，以專業處理方式一次處理之，並於77年8月31日以前補辦轉讓手續，轉讓前允由受讓人暫住」（見原審卷一第9頁）自明。上訴人辯稱其係依眷村違占建規定經特別核准居住使用系爭土地，並無系爭處理辦法規定之適用云云，顯非可採。
3.依據系爭處理辦法第1條、第143條、第146條、第148條、第160條、第173條分別規定：「為安定國軍在臺眷屬生活，使官兵無後顧之憂，以振奮士氣，提高戰力，特訂定本辦法。」、「眷舍分配，以一戶一舍為原則，當事人職務調動，或其眷屬擔任公教職已配有眷舍者，不得重配或兼配。凡申配眷舍（含職務官舍）或申請價購眷、國宅者，應填具保證書送核配單位存管。」、「國軍現役有眷無舍官兵及各軍事學校編制內聘任文職教員得申請輔導購（建）宅，但一人以輔導一次一戶為限。」、「具有左列情形之一者，不得申請輔導貸款購（建）住宅：一、已配舍及輔導購宅者（含軍眷住宅公用合作社建宅）。……」、「凡以前奉准在眷村範圍內公有土地上，自費建案之眷舍有案者，應列為公產管理，不准出租、頂讓、貨經營工商業，建地不准出賣及作押租處分，將來國軍營地變更用途處理時，應配合實施，不得異議。」、「對重配眷舍之處理規定如左：一、配兩眷舍者，收回其後配之眷舍，係重建國宅，則收回先配之眷舍。」上開辦法於86年1月22日國防部修正發布更名為國軍軍眷業務處理辦法，其第1條規定：「為安定國軍眷屬生活，使官兵無後顧之憂，以振奮士氣，提高戰力，特訂定本辦法。」第20條規定：「眷舍分配，以一戶一舍為限，由軍種單位核定，其配偶擔任公教職已配有眷舍或補助貸款、購宅者，不得重配（貸），凡申請配舍或價購眷、國宅及輔助貸款購宅者，均應填具保證書送核定單位備查。」（見本院卷第143頁至第148頁）足認依據管理系爭建物之系爭處理辦法及後續之國軍軍眷業務處理辦法，確已明文規定眷舍分配以一戶一舍為限，配兩眷舍者，收回其後配之眷舍。查系爭建物早先雖為陳國全自費興建於系爭土地上之眷舍，然上訴人自陳國全受讓系爭建物，究係受讓居住使用權或事實上處分權，並未見上訴人提出任何證據加以證明，又依前開說明及系爭處理辦法之相關規定，自費興建之眷舍仍有系爭管理辦法之適用，且兩造間就系爭土地成立使用借貸關係一情，亦為兩造所不爭執（見本院卷第59頁），揆諸前開法條規定及規範意旨，系爭處理辦法顯係管理機關為管理所有眷舍而制定之相關法規，則上訴人既獲配用系爭土地上眷舍，兩造就系爭土地即應有依系爭處理辦法訂立使用借貸契約之合意，不論上訴人知悉與否，均為兩造使用借貸契約之約定，兩造均應受其拘束。
4.上訴人於71年7月30日已獲國防部海軍司令部以（71）倡眷字第2310號令核准輔導貸款購置莒光新村眷宅一情，為兩造所不爭執（見本院卷第59頁），足認上訴人於獲配系爭建物前，已受輔導貸款購置莒光新村眷宅。上訴人雖辯稱並非受核配而取得莒光新村眷宅云云，然上開2310號令核定「莒光新城」眷宅配貸，該令之主旨為：「核定本軍高雄市鼓山區前鋒里『莒光新城』眷宅配貸如附冊，請照辦。」說明欄為：「一、依國軍在臺軍眷業務處理辦法第39條之規定，『國軍有眷無舍官兵申請輔導購宅一人以一次一戶為限』，嗣後冊列人員不得再享有配舍及輔導購宅權益，亦不得報請棄權、轉讓、互換。二、本新城適用國宅條例，配貸戶享有國宅條例規定之權利與義務。三、本新城由本軍第一軍區直接輔導管理。」有上開令函可佐（見台北高等行政法院102年訴字第513號影印卷第135頁），足認上訴人受配莒光新城眷宅配貸，為系爭處理辦法之輔導購宅性質，且依系爭處理辦法第146條有關「輔導貸款購（建）宅」之規定，係規定於該辦法第八章「第五節、眷舍分配管理」之章節中，顯見縱係以輔導貸款方式價購之國宅，亦屬系爭處理辦法所稱之眷舍，並應遵守眷舍管理之相關規定。是以，因國軍每人以輔導貸款購建宅1次，受核配人員日後即不得再享有配舍及輔導購宅權益，且上開2310號令亦明定莒光新城眷舍由當時之海軍第一軍區直接輔導管理，是莒光新城眷舍應屬適用系爭處理辦法之眷舍無誤，故上訴人再受核配系爭建物，乃屬重複獲配兩眷舍之情形，依前揭系爭處理辦法之相關規定，應收回其後配之眷舍即系爭建物，此情並經台北高等行政法院以102年度訴字第513號判決、最高行政法院103年裁字第14號判決認定無誤，有上開判決在卷可佐（見原審卷一第40頁至第50頁）。益徵此乃兩造就系爭土地使用借貸契約所約定之終止事由，是被上訴人以上訴人違反上開規定，依民法第472條第2款終止系爭土地之使用借貸契約，自屬有據。又被上訴人既得依上開規定終止系爭土地之使用借貸契約，則被上訴人是否得依民法第472條第1款規定終止契約，以及是否得依據民法第470條第1項規定請求返還系爭土地，即無審究之必要，併此敘明。
(二)上訴人占用系爭土地是否為無權占有？被上訴人是否得請求上訴人遷出系爭建物並返還系爭土地？被上訴人得否依不當得利法律關係請求上訴人賠償損害？金額若干？
1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項前段、中段定有明文。次按，土地與其上建物係屬二個不同之客體。是土地上之建物不能拆除之利益，不當然及於土地。即地上建物縱有法律上原因或事實上之障礙而未能拆除，惟與是否應交付土地或返還土地，係屬二回事，法院仍應就交付土地或返還土地是否有理由，予以審究（最高法院87年台上字第1447號判決意旨參照）。再按，遷出行為旨在解除房屋現占有人之占有，以利進行拆屋還地，係拆屋還地之階段行為，僅為完成目的之手段，拆屋還地始為其目的，如該目的已確定不能達成，則遷出之手段行為之請求，應否允許，須視房屋使用人有無法律上遷出之義務而定（最高法院104年台上字第1939號判決意旨參照）。易言之，若土地所有人不請求拆除房屋，惟房屋使用人無權使用占有土地上之房屋時，則土地所有人自得請求房屋使用人遷出並返還土地。查因上訴人有前述約定終止事由，被上訴人業以本件起訴狀繕本送達為終止兩造就系爭土地使用借貸關係之意思表示，該繕本並於103年12月15日送達上訴人，有民事起訴狀及送達證書在卷可憑（見原審卷一第4頁背面、第56頁），兩造就系爭土地之使用借貸關係既已終止，則系爭建物占用系爭土地即無正當權源。雖系爭建物經原審判決認定屬於高雄市左營海軍眷村文化景觀保存維護計畫內之建物而不得拆除，此情亦為兩造所不爭執（見本院卷第61頁、第129頁背面）。惟因上訴人違反前揭系爭處理辦法重複配舍之相關規定，應收回其後配之眷舍即系爭建物，則上訴人自有交還系爭建物之義務，此交還之義務在法律上即含有遷出之意。是依據前開法條規定及說明，被上訴人請求上訴人拆除系爭建物騰空返還系爭土地如附圖編號 ABCD 所示部分，即含上訴人應自系爭建物遷出，並將系爭土地如附圖編號 ABCD 所示部分返還被上訴人，從而，被上訴人雖未請求拆除系爭建物，其上開主張仍屬有據。
2.次按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文；而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例可資參照）。又城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築改良物申報總價額10％為限，並為租用基地建築房屋所準用；所謂土地總價額，係以法定地價為準，即土地所有權人依法所申報之地價；惟公有土地應以各該宗土地之公告地價為申報地價，免予申報，土地法第97條第1項、第105條、第148條，土地法施行法第25條及平均地權條例施行細則第21條分別定有明文。再者基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申總地價年息10％最高額（最高法院68年度台上字第3071號判例參照）。
查系爭土地位於高雄市左營區，為國軍眷村用地，起訴時之申報地價為每平方公尺7,000元，有土地登記謄本可佐（見原審卷一第8頁）。又系爭建物之主體即如附圖編號A所示部分，占用系爭土地之面積為157平方公尺一情，業經原審會同地政機關測量無誤，有勘驗筆錄及複丈成果圖可佐（見原審卷一第123頁至第124頁、第128頁）。本院審酌系爭土地既供國軍眷舍使用，上訴人所使用之利益即難等同於一般承租國有土地之情形，並綜合系爭土地之地理條件、占有使用情形以及兩造之意見（見本院卷第56頁背面至第57頁、第130頁），認系爭土地之租金以按申報地價年息3％計算，即為2,748元（計算式：7,000元/平方公尺*157平方公尺*3%/12月=2,748元，元以下4捨5入）為適當。是以，上訴人自104年9月5日起至其返還土地之日止，每月所獲得相當於租金之利益即為2748元。從而，被上訴人主張其得依民法第179條規定，請求上訴人自104年9月5日起至自系爭建物主體即如附圖編號A所示、面積157平方公尺部分遷出之日止，按月給付被上訴人2,748元等語，應屬可採。
七、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人自系爭建物遷出，並將系爭土地如附圖編號ABCD所示部分返還，及依民法第179條規定，請求上訴人自104年9月5日起至自系爭建物主體即如附圖編號A所示部分遷出之日止，按月給付被上訴人2,748元，為有理由，應予准許。從而，原審就上開應准許部分，為被上訴人敗訴之判決，尚有未洽，附帶上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又被上訴人已陳明其先位聲明範圍已包含備位聲明，備位聲明乃屬贅述，乃合於前揭說明，本院自無庸廢棄原審判決之全部後再行改判，且被上訴人附帶上訴關於不當得利部分之聲明亦屬重複，原判決已判決部分，亦無予以駁回之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴人之上訴無理由，被上訴人之附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 30 日
民事第五庭
審判長法 官
法 官法 官不得上訴