臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度上易字第52號上 訴 人 財源滾滾文化創意有限公司法定代理人 葉鋅霈（原名：葉睿雙）兼訴訟代理 胡晶南人 23樓之2附帶上訴人 劉自強上列當事人間請求給付違約金事件，兩造分別對於中華民國104年12月3 日臺灣高雄地方法院104 年度訴字第1769號第一審判決提起上訴及附帶上訴，本院於105 年8 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人財源滾滾文化創意有限公司給付附帶上訴人超過新臺幣參拾萬元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，附帶上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人財源滾滾文化創意有限公司負擔四分之一，餘由附帶上訴人負擔。
事實及理由
一、附帶上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、附帶上訴人主張：兩造前因廣告費等爭議衍生多起訴訟，為解決相關紛爭，經多次協商後，於民國103 年11月5 日原審法院103 年度簡上字第411 號民事事件（下稱411 號事件）準備程序期日，當庭簽訂和解契約（下稱系爭和解契約）。系爭和解契約第14條並約定另於103 年12月2 日簽署和解筆錄，如雙方有任一人反悔，不願依和解條件簽署和解筆錄，各願給付對方懲罰性違約金新臺幣（下同）60萬元。伊即依系爭和解契約第2 至4 條、第11條約定，當庭分別交付現金30萬元、1 元給上訴人財源滾滾文化創意有限公司（下稱財源滾滾公司）、胡晶南，且書寫道歉啟事，並交付刑事告訴撤回狀，撤回對財源滾滾公司法定代理人葉睿雙及胡晶南刑事案件之告訴。詎財源滾滾公司及胡晶南事後竟指系爭和解契約第8 條約定違反強行規定、公序良俗、誠信原則、定型化契約條款等而屬無效，拒絕簽署和解筆錄，亦未依系爭和解契約約定撤回對伊之強制執行程序，並將債權憑證、執行名義正本交付予伊，更不願退還伊已交付之金錢，顯屬故意違約。爰依系爭和解契約第14條約定，請求財源滾滾公司、胡晶南分別給付違約金60萬元等語。並聲明：㈠財源滾滾公司、胡晶南應各給付附帶上訴人60萬元本息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。另就胡晶南提起反訴部分則以：伊並未拒絕簽署和解筆錄，當日係因財源滾滾公司拒絕簽署，承審法官慮及系爭和解契約為兩造所共同簽署，事後如僅有伊與胡晶南簽署和解筆錄，恐對筆錄效力有所影響，乃另定期日再行商議，胡晶南當時如認並無改期必要，應當場提出異議等語為辯。
三、上訴人方面：㈠財源滾滾公司則以：伊於簽署和解筆錄前發現系爭和解契約
第7 條所指商標審定號00000000、00000000號（下稱系爭商標）之商標著作權並非附帶上訴人所有，系爭和解契約有違民法第71、72條規定應屬無效，伊乃不願簽署和解筆錄，並非故意違約等語為辯。
㈡胡晶南則以：伊當時並未拒絕簽署和解筆錄，而係附帶上訴
人拒絕簽署等語為辯。另於原審提出反訴主張：附帶上訴人未於103 年12月2 日簽署和解筆錄，應依系爭和解契約第14條約定，給付伊60萬元違約金等語。並聲明：：㈠附帶上訴人應給付胡晶南60萬元本息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
四、原審判決財源滾滾公司應給付附帶上訴人60萬元本息，而駁回附帶上訴人其餘之訴及胡晶南提起之反訴。兩造就原審判決其敗訴部分分別提起上訴及附帶上訴。財源滾滾公司上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡附帶上訴人在第一審之訴駁回。胡晶南上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡附帶上訴人應給付胡晶南60萬元本息。附帶上訴聲明：㈠原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，胡晶南應給付附帶上訴人60萬元本息。兩造均答辯聲明：駁回對造之上訴及附帶上訴。
五、兩造不爭執之事項：㈠兩造於原審法院103 年度訴字第145 號損害賠償事件（下稱
145 號事件）103 年11月5 日言詞辯論期日，同意依原證一所載內容成立系爭和解契約，並同意於411 號事件之103 年12月2 日庭期中再簽署和解筆錄，且約定如有任一人反悔，不願依上開和解內容簽署和解筆錄，願給付對方懲罰性違約金60萬元。
㈡胡晶南為145 號事件之當事人，並兼任該案財源滾滾公司之訴訟代理人，且有民事訴訟法第70條之特別代理權。
㈢財源滾滾公司於103 年12月2 日庭期中主張系爭和解契約無
效，拒絕簽署和解筆錄，亦拒絕返還附帶上訴人於103 年11月5 日已給付之30萬元。兩造於103 年12月2 日並未作成和解筆錄。
六、本院論斷：㈠系爭和解契約是否合法有效？⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立。稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約。和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第153條第1 項、第736 條、第737 條分別定有明文。⒉胡晶南為145 號事件之原告兼同案原告財源滾滾公司訴訟代
理人，並有民事訴訟法第70條之特別代理權，為兩造所不爭執。胡晶南於103 年11月5 日以原告兼訴訟代理人身分，同意與附帶上訴人以系爭和解契約所示內容成立和解；兩造並同意當日先製作和解契約，103 年12月2 日再製作和解筆錄，經承審法官臚列和解條件予兩造簽名確認後，附帶上訴人即當場依系爭和解契約第2 、3 、4 、11條約定給付財源滾滾公司30萬元、胡晶南1 元，及交付刑事撤回告訴狀與道歉啟事予胡晶南，有當日言詞辯論筆錄附卷可憑（145 號事件影卷第319-323 頁）。是以，兩造既就系爭和解契約所載條件達成一致之合意，並於當日筆錄上簽名確認，系爭和解契約自已有效成立。此由系爭和解契約第14條前段載明：「兩造均同意上開和解條件，於今日成立和解契約…」等語亦足佐證。至兩造事後縱未於103 年12月2 日簽署和解筆錄，僅係未達成訴訟法上之和解，而不生民事訴訟法第380 條第1項所規定「與確定判決有同一之效力」之效果而已，並不影響系爭和解契約已有效成立之事實，附此說明。
⒊至財源滾滾公司辯稱附帶上訴人並非系爭商標之著作所有權人，系爭和解契約違反民法第71、72條規定應屬無效云云。
惟：民法第71、72條所謂法律行為違反強制或禁止規定、有背於公共秩序或善良風俗者無效，乃指法律行為本身違反強制或禁止規定、有背於公序良俗之情形而言，故系爭和解契約有無上開無效事由，應以和解契約條款本身判斷，與事後之履行行為無關。而系爭和解契約第7 條約定：「被告（即附帶上訴人）同意將其所有目前登記在郭婉蘋名下之二商標，商標審定號分別為00000000、00000000，移轉回被告名下，被告再授權及設質予財源滾滾公司，授權、設質期間均自移轉回被告生效翌日起算5 年，兩造同意私下協議辦理移轉、授權、設質之時間及細節」（原審卷第10頁），該條款乃有關系爭商標之授權、設質約定，並無違反強制、禁止規定或公序良俗可言。縱附帶上訴人並非系爭商標所有權人，此亦係其日後是否因履行不能而應擔負債務不履行之損害賠償責任問題，與條款本身效力無涉。況系爭商標原由附帶上訴人申請註冊，嗣移轉登記予訴外人即附帶上訴人前妻郭婉蘋，郭婉蘋再於103 年12月1 日移轉登記予附帶上訴人，有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務表附卷可佐（智慧財產法院104 年度民商訴字第24號卷一第27-36 頁）。依上開移轉情況而觀，附帶上訴人對系爭商標顯有一定程度之處分權，則其與財源滾滾公司為上開約定，亦無何虛偽而有違反誠信之情。又系爭和解契約乃為解決兩造之訴訟紛爭，各自考量自身權益後，本於自由意志簽立之契約，並非當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之定型化契約，當無民法第24
7 條之1 有關定型化契約條款無效規定之適用。⒋另財源滾滾公司主張系爭商標侵害訴外人橋口良太權利部分
，核屬利害關係人是否依商標法第48條、第57條規定，向商標專責機關提出異議，或在註冊公告日5 年內提請評定註冊之問題，在異議有確定結果前，尚不得逕認附帶上訴人並無系爭商標權，或其商標權有何缺失。況縱認系爭商標權應屬橋口良太所有，附帶上訴人有無權利使用橋口良太之圖形著作，亦屬其等間之問題，與兩造就系爭商標授權、設質之約定亦無直接關連，並無礙於系爭和解契約之有效成立。
⒌從而，系爭和解契約已因兩造合意有效成立。財源滾滾公司
指稱系爭和解契約有無效原因云云，要屬無據，無可採信。㈡附帶上訴人請求財源滾滾公司給付違約金60萬元有無理由？⒈系爭和解契約第14條約定：「兩造均同意上開和解條件，於
今日成立和解契約，並願於103 年12月2 日簽署和解筆錄，如雙方有任一人反悔，不願依上開和解條件簽署和解筆錄，各願給付對方懲罰性違約金60萬元」（原審卷第11頁）。系爭和解契約既已有效成立，依前開約定，兩造即有於103 年12月2 日以同一和解條件簽署和解筆錄成立訴訟上和解之義務。財源滾滾公司以附帶上訴人實非系爭商標著作權所有人，且附帶上訴人並未依系爭和解契約第8 條約定提出全新商品服飾云云，主張系爭和解契約無效，拒絕簽署和解筆錄，有當日準備程序筆錄附卷可參（411 號事件影卷第9 頁）。
惟系爭商標是否侵害橋口良太權利，與系爭和解契約效力並無影響，縱附帶上訴人並非系爭商標權利人，亦係附帶上訴人日後是否擔負債務不履行賠償責任問題，均如前述。至附帶上訴人是否提出符合系爭和解契約第8 條約定之全新服飾商品，亦屬和解契約成立後，附帶上訴人履行責任問題。上述均非財源滾滾公司得憑以拒絕簽署和解筆錄之正當事由。是財源滾滾公司拒絕簽署和解筆錄，難認並無不可歸責事由。則附帶上訴人依前開約定請求財源滾滾公司給付懲罰性違約金，自非無據。
⒉次按，約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民
法第252 條定有明文。而違約金數額是否相當，須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定之標準。兩造另為上開懲罰性違約金之約定，核其目的僅在強制對造簽署和解筆錄以成立訴訟上之和解，賦予系爭和解契約內容有與確定判決同一之效力，縱未簽署和解筆錄，兩造依系爭和解契約所有之私法上權利、義務並不受影響，僅於日後如有一方不依約履行時，他方仍須以訴訟主張權利，而無法終局解決兩造之紛爭。本院審酌上情，及系爭和解契約第1 條第4 、5 、6 、7 、8 項所示由財源滾滾公司對附帶上訴人提起之民事訴訟，均因系爭和解契約之成立而遭敗訴判決，有各該裁判書查詢資料附卷可參，並附帶上訴人對財源滾滾公司實際給付之金額為30萬元等情，認上開60萬元違約金尚屬過高，應予酌減為30萬元為適當。是附帶上訴人請求財源滾滾公司給付30萬元違約金部分，為有理由，應予准許，逾此範圍外，則無依據，應予駁回。
⒊又二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條第1項前段定有明文。財源滾滾公司主張附帶上訴人未依系爭和解契約第8 條約定給付市價100 萬元之全新服飾商品，其得以此債權與其應負之違約金債務主張抵銷云云。惟：
⑴系爭和解契約第8 條約定：「被告（即附帶上訴人）同意給
付財源滾滾公司市價（以在被告網站上標示之市價為準）10
0 萬元之全新服飾商品，被告應於103 年12月2 日提供商品清單，並於財源滾滾公司指定之時間，將上開商品送達財源滾滾公司指定之地點，財源滾滾公司於收受商品10日內應檢查商品有無問題並通知被告，逾期未通知視為受領之商品沒有問題，不得再提出異議」（原審第10頁）。而附帶上訴人業於103 年12月2 日提出總價1,000,080 元之商品清單予財源滾滾公司，此據附帶上訴人陳明在卷，並有訂購商品清單附卷可參（本院卷一第152 頁）。參以胡晶南於103 年12月
2 日審理時供稱：附帶上訴人要用來抵債之全新服飾商品伊剛剛看也非全新，而且是使用上開兩商標，所以財源滾滾公司不願用來抵債等語（411 號事件影卷第9 頁），足見附帶上訴人當日確已依約提出市價100 萬元之商品清單予財源滾滾公司，否則胡晶南何能據以供稱其認為並非全新商品等語。而財源滾滾公司雖稱附帶上訴人所提供者並非全新商品，亦非印有系爭商標之商品，然系爭和解契約第8 條並未明文記載該項商品應為印有系爭商標之商品，附帶上訴人亦否認上開條款所約定之商品應為印有系爭商標之商品（本院卷一第168 頁），且財源滾滾公司一方面指控附帶上訴人非系爭商標著作所有人，一方面又要求附帶上訴人需提出印有系爭商標之商品，顯有矛盾。是財源滾滾公司指稱系爭和解契約第8 條約定之全新商品應為印有系爭商標之商品云云，尚難採信。
⑵又依財源滾滾公司提出之民事準備㈤狀記載其認為附帶上訴
人所提出者並非全新商品之理由而觀（本院卷二第10-27 頁），財源滾滾公司所謂之全新商品乃指當季商品而言。然未曾使用過之商品亦屬全新商品，此參財源滾滾公司自行提出之上證21號註釋（本院卷一第314 頁）即明。而兩造並未於系爭和解契約上明載附帶上訴人應提供「當季」新品，則附帶上訴人縱提供過季新品，仍難謂已違反系爭和解契約第8條之約定。況胡晶南供稱附帶上訴人當日只有在庭外給伊看一下等語（本院卷一第145 頁），則其既僅短暫閱覽商品清單資料，如何判定附帶上訴人所欲提供者均非新品？是其所述亦難採為有利於財源滾滾公司之認定。
⑶按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提
出時起，負遲延責任。債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出，民法第234 條、第235 條分別定有明文。
附帶上訴人業於103 年12月2 日依約提出商品清單，已如前述。惟財源滾滾公司當庭以系爭和解契約有無效原因為由，拒絕簽署和解筆錄，顯已無依前開約定履行之意。附帶上訴人嗣於104 年5 月6 日附具商品清單以永和永貞郵局存證號碼000235號存證信函，通知財源滾滾公司於文到3 日內指定送達商品時間地點。財源滾滾公司雖於同年月13日以鼓山郵局存證號碼000038號存證信函回覆附帶上訴人，然仍爭執系爭商標權利歸屬等問題，並未指明送達商品時間地點，有存證信函在卷可稽（本院卷一第159-166 頁）。則附帶上訴人既已以準備給付之事情，通知債權人即財源滾滾公司，財源滾滾公司仍遲未指明應行送達之時間、地點，顯有受領遲延情事。又財源滾滾公司指稱附帶上訴人應提供者為印有系爭商標之當季新品為不可採，已如前述。其並於智慧財產法院
104 年度民商訴字第24號確認商標權不存在事件105 年1 月19日審理中仍表示拒絕受領附帶上訴人提供之商品服飾之意，有當日筆錄附卷可參（本院卷一第200 頁），則其受領遲延狀態自仍在持續中。而附帶上訴人依系爭和解契約第8 條約定所負之給付義務為服飾商品，屬特定種類之債，財源滾滾公司上開應負擔之違約金債務乃屬通用貨幣之債，與附帶上訴人依系爭和解契約第8 條約定應為之給付，二者給付種類並不相同。且因財源滾滾公司仍處於受領遲延狀態中，附帶上訴人迄今並無因遲延給付或不完全給付服飾商品而對財源滾滾公司有應依債務不履行之相關規定擔負損害賠償債務之情況發生。則財源滾滾公司對附帶上訴人既無給付種類相同之債權存在，並不符合抵銷要件，其主張抵銷云云，自屬無據。
⒋從而，附帶上訴人依系爭和解契約第14條約定，請求財源滾
滾公司給付30萬元違約金，為有理由，逾此範圍外，則無依據。
㈢附帶上訴人請求胡晶南給付違約金60萬元有無理由？
查胡晶南於103 年12月2 日準備程序期日表明其與附帶上訴人間之和解契約有效，並願意簽署和解筆錄，有當日筆錄在卷可參（411 號事件影卷第9 頁）。附帶上訴人亦坦認胡晶南當日確有意簽署個人部分之和解筆錄（原審卷第61頁），足認胡晶南並無拒絕於103 年12月2 日簽署和解筆錄之情況。而當日因財源滾滾公司對系爭商標權人有意見，不願簽署和解筆錄，承審法官乃詢問是否變更和解契約，附帶上訴人表示再行具狀等語，而終未簽署和解筆錄，此據附帶上訴人陳明在卷（原審卷第61、62頁），並有上開筆錄附卷可參（
411 號事件影卷第10頁）。胡晶南嗣於104 年1 月14日言詞辯論期日中仍表示願就個人部分與附帶上訴人簽署和解筆錄，有該日筆錄在卷可佐（本院卷一第258 頁），益證其確有簽署和解筆錄之意願。則胡晶南於103 年12月2 日既未拒絕簽署和解筆錄，當日無法簽署之原因亦不可歸責於胡晶南，自難認胡晶南有違反系爭和解契約第14條約定之情事。則附帶上訴人請求胡晶南給付60萬元違約金，即無理由。至附帶上訴人指稱胡晶南要求修改系爭和解契約第6 、10、12條之日期，因伊拒絕修改，胡晶南乃不願簽署和解筆錄云云（本院卷一第124 頁）。然103 年12月2 日之準備程序筆錄並無胡晶南要求變更和解契約所載日期之相關載述。且當日係因附帶上訴人表示要另行具狀說明，乃未簽署和解筆錄，業如前述。而縱胡晶南嗣於104 年1 月14日期日曾表示欲修改和解契約之日期，此亦為103 年12月2 日以後發生之事，並不影響胡晶南於103 年12月2 日有簽署和解筆錄之意願而無違反系爭和解契約第14條約定之事實。是附帶上訴人上開主張，並無可採。
㈣胡晶南請求附帶上訴人給付違約金60萬元有無理由？
兩造未能於103 年12月2 日簽署和解筆錄，係因財源滾滾公司先行違約拒簽所致。而財源滾滾公司、胡晶南權利主體各異，附帶上訴人固無不可獨立與之個別簽署和解筆錄。惟觀系爭和解契約約定之內容，附帶上訴人所負之義務對象多同時包含財源滾滾公司及胡晶南，三方彼此間有互相牽連之關係。且附帶上訴人之所以願以和解方式處理兩造間多起民、刑事訴訟紛爭，顯然並非僅考慮胡晶南允諾之義務而已，其如僅與胡晶南簽署和解筆錄，並無法解決系爭和解契約所含之全部訴訟紛爭。況當日係因承審法官訊問是否有變更和解契約之必要，附帶上訴人表示再行具狀，而未簽署和解筆錄，亦如前述。佐以附帶上訴人於104 年1 月14日言詞辯論期日中仍表示同意就胡晶南部分製作和解筆錄（本院卷一第25
8 頁）。足見附帶上訴人並無拒絕單獨與胡晶南簽署和解筆錄之意。事後縱因故未與胡晶南簽署和解筆錄，然附帶上訴人於103 年12月2 日既無可歸責之拒簽事由，自無須依系爭和解契約第14條約定給付懲罰性違約金。是胡晶南反訴請求附帶上訴人給付60萬元違約金，尚非有理，應予駁回。
七、綜上所述，附帶上訴人依系爭和解契約第14條約定，請求財源滾滾公司給付30萬元本息，為有理由，應予准許。逾此範圍外，則無依據，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為財源滾滾公司敗訴之判決，並准供擔保而為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判如主文第1 、2 項所示。至上開應准許部分，原審為財源滾滾公司敗訴之判決，並准附帶上訴人供擔保而為假執行之宣告，尚無不合。財源滾滾公司仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另原審駁回胡晶南及附帶上訴人各自請求對造給付60萬元本息部分，核無違誤。胡晶南及附帶上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，均無理由，應駁回其上訴及附帶上訴。又本件附帶上訴人勝訴金額，未逾50萬元，應依職權宣告假執行，是就假執行部分，原判決主文第4 項關於命附帶上訴人供擔保部分應變更為「得假執行」；財源滾滾公司供擔保免假執行之金額調整變更為「30萬元」。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第85條第1 項但書、第463 條、第385 條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 9 月 7 日
民事第二庭
審判長法官 陳真真法 官 楊國祥法 官 郭宜芳以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 105 年 9 月 7 日
書 記 官 賴梅琴