臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度上易字第66號上 訴 人 陳傅清梅訴訟代理人 吳任偉律師訴訟代理人 莊曜隸律師被上訴人 何清志訴訟代理人 王仁聰律師訴訟代理人 蔡桓文律師上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於中華民國105 年1 月8 日臺灣高雄地方法院104 年度訴更㈠字第1 號第一審判決提起上訴並為訴之追加，本院於105 年9 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應將坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地於民國九十八年二月二十五日登記關於擔保債權總金額逾新臺幣貳拾玖萬壹仟捌佰貳拾貳元部分予以塗銷。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之八十，餘由上訴人負擔。
事實及理由按於第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴
張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第44
6 條第1 項、第255 條第1 項第3 款定有明文。經查：上訴人原起訴聲明：被上訴人應將坐落高雄市○○區○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）於民國98年2 月25日登記擔保債權總金額新臺幣（下同）150 萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予以塗銷。嗣於本院審理中追加備位聲明為：被上訴人應將系爭土地上之系爭抵押權設定登記，關於擔保債權總金額逾291,
822 元部分予以塗銷（見本院卷第195 頁背面）。乃合於上開規定，應予准許。
上訴人起訴主張：上訴人因標購系爭土地及其上同門牌號碼市
區○○街○○巷○○號房屋（下合稱系爭房地），積欠被上訴人70
0 萬元，嗣被上訴人將系爭700 萬元借款債權，讓與訴外人杜佳鴻，兩造遂於97年10月4 日簽立協議書註明附帶條件：該筆不動產設定，乙方同意以杜佳鴻名義為權利人，設定期限以6個月為準等語（下稱系爭協議書）。系爭債權既已讓與杜佳鴻，故於97年11月2 日給付借款利息時，即由被上訴人與杜佳鴻共同簽收。惟因被上訴人當時並未通知上訴人已將系爭債權讓與杜佳鴻，故上訴人仍於98年1 月12日向被上訴人清償借款58
0 萬元，應生清償之效力。從而，被上訴人於98年2 月25日登記為系爭土地抵押權人，擔保剩餘之120 萬元債務而設定150萬元之系爭抵押權，即擔保債權已讓與杜佳鴻而不存在，上訴人自得依民法第870 條規定請求塗銷系爭抵押權設定登記。又兩造係約定設定系爭土地抵押權與杜佳鴻，惟系爭土地卻設定
150 萬元抵押權予被上訴人且設定時，係由被上訴人及訴外人吳淑貞私自挪用被上訴人所交付辦理合作金庫銀行貸款用之印鑑證明，兩造顯無抵押權設定合意，自應予以塗銷。若被上訴人於系爭抵押權設定登記時，未將債權讓與杜佳鴻，惟因上訴人積欠之700 萬元，業已於98年1 月12日清償580 萬元、於98年4 月29日以支票清償120 萬元款項及利息完畢，上訴人自得依民法第767 條第2 項、第1 項中段規定，請求塗銷系爭抵押權之登記等語。求為判決：被上訴人應將系爭土地上之抵押權予以塗銷。（原審為上訴人敗訴之判決，經上訴人聲明不服）於本院聲明：㈠先位聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應將系爭土地上之抵押權予以塗銷。㈡備位聲明如主文所示。
被上訴人則以：上訴人尚未清償積欠之700 萬元債務，另交付
之支票均因存款不足而退票。又系爭抵押權關於被上訴人主張已清償部分，業經本院101 年度重上字第127 號判決，並經最高法院103 年度台上字第517 號駁回上訴而確定，應為確定判決既判力所及，上訴人不得再行起訴。另被上訴人並未將系爭抵押權擔保之債權讓與杜佳鴻，上訴人未清償債務前，自不得塗銷系爭抵押權等語置辯。於本院聲明：上訴及追加之訴均駁回。
兩造所不爭執之事項：
㈠上訴人所有之系爭土地係於98年2 月24日由吳淑貞代理、張福
源助理送件申請辦理系爭抵押權設定登記，且設定契約書有上訴人及陳永順之簽名暨印鑑印文，並附有上訴人印鑑證明暨身分證正反面影本，業已於98年2 月25日登記設定擔保債權總金額為150 萬元之普通抵押權，抵押權人為被上訴人、設定義務人為上訴人、債務人為上訴人及陳永順。
㈡本院101 年度重上字第127 號請求清償債務事件，係將兩造全
部抵押權所擔保之債務予以計算後，最後認定其中陳永順應給付被上訴人3,195,766 元本息及高雄市○○區○○段434 、43
5 、436 、429 、431 、432 地號土地之抵押權應予塗銷；至於系爭抵押權之所擔保之120 萬元，屬未清償範圍，因此系爭抵押權不得塗銷，且認定該事實之判決業已確定。
㈢上訴人於原審起訴時所附協議書，亦於原審101 年度重訴字第
110 號審理中提出、並經本院101 年度重上字第127 號審酌。㈣上訴人曾就本院101 年度重上字第127 號判決提起再審之訴，
主張已清償100 萬元支票款，有民事訴訟法第496 條第1 項第13款再審事由等語，業經本院於103 年8 月19日以103 年度重再字第2 號判決駁回。
㈤訴外人陳文傳持原審法院99年度簡上字第179 號民事判決及98
年度司促字第53618 號支付命令於101 年10月9 日聲請對上訴人強制執行87萬元，執行法院於同年月12日辦理查封登記，於同年11月5 日始至系爭房地查封。嗣陳文傳於102 年3 月15日陳報債權時以本金87萬元，按年息6%計算1283天利息為183,48
6 元，經上訴人於102 年4 月12日以現金繳清全部執行款，亦即關於陽信商業銀行票號AD0000000 面額75萬元支票款及其利息158,178 元（75萬元×6%÷365 ×1283＝158,178 元）部分，全部受償908,178 元，業經執行法院於102 年4 月18日通知陳文傳領取完畢。
㈥本院101 年度重上字第127 號判決僅認定系爭房地係擔保120
萬元借款債權，且上訴人交付清償上開借款之75萬元支票，並未據清償，係以陳文傳之證述及原審法院99年度簡上字第179號民事判決為據，且上訴人係於101 年12月25日本院準備程序中陳稱尚未清償上開支票款等語，嗣進行準備程序至102 年4月23日終結時止，均未再就陳文傳有無獲償上開支票款予以調查，上訴人提出之原審102 年度重訴字第23號102 年3 月13日言詞辯論筆錄亦僅記載上訴人有向執行法院陳明願以現金清償該等支票款，且當時尚未經執行法院通知應繳金額。
協商整理兩造之爭點如下：
㈠上訴人得否於本件另行主張「兩造係約定設定系爭土地抵押權
與杜佳鴻，惟系爭土地卻設定150 萬元抵押權予被上訴人，係因被上訴人及訴外人吳淑貞私自挪用被上訴人所交付辦理合作金庫銀行貸款用之印鑑證明，兩造顯無抵押權設定合意」等語？若得再為主張，則兩造是否未有抵押權設定之合意，而上訴人得依民法第767 條第1 項中段規定請求予以塗銷？㈡被上訴人是否業將系爭抵押權擔保之債權讓與杜佳鴻？若是，
上訴人得否依民法第767 條第1 項中段規定請求予以塗銷？㈢系爭抵押權是否係由上訴人配偶陳永順交付陽信商業銀行票號
AD0000000 、AD0000000 面額75萬元、100 萬元支票清償，其中75萬元支票業由陳文傳經執行程序獲得全額清償，則上訴人得否於本院101 年度重上字第127 號判決確定後，起訴請求塗銷系爭抵押權？按民事訴訟法第400 條第1 項規定確定判決之既判力，惟於判
決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第2 項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力。原判決以所謂「爭點效」之理論，認兩造間另案請求返還不當得利事件，對於重要爭點，即系爭借款已否清償一節，於確定判決理由中所為之判斷，法院及當事人不得任作相反之判斷或主張，不啻謂另件確定判決理由中就當事人間重要之爭執所為之判斷，對本件訴訟亦有拘束力，揆之首揭說明，於法自欠允洽（參見最高法院87年度台上字第1029號民事裁判要旨）。次按訴訟標的以外之事項，與為訴訟標的之法律關係有關連之重要爭點，於確定判決理由中對之有所判斷者，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，係為符民事訴訟法上之誠信原則，若當事人、法院再為相反之主張或判斷，與該誠信原則無違時，尚難不許其為之（參見最高法院
104 年度台上字第2024號裁判意旨）。末按法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張足以影響判決結果之重要爭點，本於充足舉證及辯論下，已為實質判斷者，基於當事人程序權業已受保障，仍應賦予該理由之判斷一定拘束力，以符程序上誠信原則及訴訟經濟。是同一當事人就該重要爭點所提起之其他訴訟，除原判斷顯然違背法令、顯失公平、或當事人已提出新訴訟資料足以影響原判斷外，應解為法院於後訴就該重要爭點不得為相反之認定（參見最高法院104 年度台上字第1012號裁判意旨）。
經查：
㈠上訴人所有之系爭土地係於98年2 月24日由吳淑貞代理、張福
源助理送件申請辦理系爭抵押權設定登記，且設定契約書有上訴人及陳永順之簽名暨印鑑印文，並附有上訴人印鑑證明及身分證正反面影本，業已於98年2 月25日登記設定擔保債權總金額為150 萬元之普通抵押權，抵押權人為被上訴人、設定義務人為上訴人、債務人為上訴人及陳永順。又上訴人於原審起訴時所附協議書，亦於原審101 年度重訴字第110 號審理中提出、並經本院101 年度重上字第127 號（下稱系爭事件）審酌等節，為兩造所不爭執（見本院卷第61頁），並有高雄市政府地政局美濃地政事務所103 年5 月26日高市地美登字第1037040390 0號函附系爭抵押權申請登記資料、系爭事件卷內系爭協議書在卷可稽（見原審103 年度訴字第1295號卷第34頁至第41頁、第30頁、原審103 年度訴字第1295號第7 頁、原審
101 年度重訴字第110 號第81頁、第145 頁、本院101 年度重上字第127 號卷㈠第71頁），佐以兩造於系爭事件審理中對各自提出之系爭協議書內容不同一情，均表示已無保留正本可供比對，此外，上訴人對被上訴人所主張各自提出之系爭協議書不同係因訴外人陳永順不同意而作廢等語，亦未爭執（見本院
101 年度重上字第127 號卷㈠第136 頁）。足認兩造雖曾簽訂系爭協議書，惟因事後已變更，另就系爭土地合意設定系爭抵押權，並委託代書辦理登記完畢。
㈡緣兩造於系爭事件審理中並不爭執「上訴人以所有系爭土地設
定150 萬元之抵押權與被上訴人，登記債務人為上訴人、陳永順」，並協商爭點為「系爭150 萬元抵押權係為擔保陳永順等
3 人（即含上訴人）另筆150 萬元或120 萬元之借款？陳永順等3 人是否業已清償？若尚未清償，則上訴人得否請求塗銷」，及不爭執系爭抵押權係擔保陳永順購買系爭土地所積欠被上訴人120 萬元債務等情，有系爭事件判決在卷可稽（見原審10
3 年度訴第1295號卷第54頁背面、第56頁、第60頁背面）。足認兩造確未以系爭協議書之內容作為借貸及設定抵押權之條件，始於系爭事件審理中同意將「上訴人以所有系爭土地設定
150 萬元之抵押權與被上訴人，登記債務人為上訴人、陳永順」列為不爭執事項，而僅以「系爭150 萬元抵押權係為擔保陳永順等3 人（即含上訴人）另筆150 萬元或120 萬元之借款？陳永順等3 人是否業已清償？若尚未清償，則上訴人得否請求塗銷」為爭點。則上訴人事後於本件主張「兩造係約定設定系爭土地抵押權與杜佳鴻，惟系爭土地卻設定150 萬元抵押權予被上訴人，係因被上訴人及訴外人吳淑貞私自挪用被上訴人所交付辦理合作金庫銀行貸款用之印鑑證明，兩造顯無抵押權設定合意」等語，顯與系爭事件不爭執事項及爭點不同，依首揭說明，已有違誠信原則。況且，除陳永順外，其餘證人葉秀蘭、陳俊生均未證述兩造係約定設定系爭土地抵押權與杜佳鴻（見原審卷第96頁至第97頁、第94頁）。證人杜佳鴻復結證稱：
我沒有看過系爭協議書，當時我在仲介公司工作，可以代標農地，被上訴人詢問我可否帶陳永順去標農地，我說不清楚如何標，被上訴人就表示會委託張代書帶我去，後來順利標得系爭土地並代墊700 萬元。張代書要代申請貸款，我不知貸款金額，只表示標到後會先設定抵押權在我名下，但我也有寫塗銷的單子並蓋好章，等到清償完後就會塗銷。700 萬元借款債權有設定在我名下過，等貸款下來後會將抵押權設定塗銷，我也有預留三張表格蓋好章，代書表示他會去辦理。後來發生糾紛，聽說沒有塗銷，之後有判決要塗銷該抵押權，後來抵押權也確實塗銷了。被上訴人有設定700 萬元抵押權給我，但未讓與債權等語（見原審卷24頁背面至25頁），核與證人即為兩造辦理系爭抵押權登記之代書助理張福源結證情節相符（見原審卷第42頁背面至第44頁），且其等亦均未證述兩造就系爭抵押權及其擔保債權有約定由杜佳鴻為權利人。亦即上訴人所主張杜佳鴻始為系爭抵押權人，及其所擔保之債權亦已讓與杜佳鴻，故於97年11月2 日給付借款利息時，即由被上訴人與杜佳鴻共同簽收等語，並未經杜佳鴻同意而為讓與合意，復為其所不知悉，顯有悖於情理。如此自無從僅以杜佳鴻曾與被上訴人共同簽收借款利息，逕予認定兩造曾約定設定系爭土地抵押權與杜佳鴻，及被上訴人曾將系爭抵押權擔保之債權讓與杜佳鴻。是以上訴人前開主張，並不足採。
㈢至上訴人主張：兩造無成立系爭抵押權之合意，係被上訴人及
代書吳淑貞私自挪用被上訴人所交付辦理合作金庫銀行貸款用之印鑑證明等語。惟證人吳淑貞結證稱：非我承辦設定系爭抵押權業務，兩造是直接與我的助理張福源接洽，因此我不清楚經過如何，亦不知上訴人之印鑑章及相關證件由何人交付，都是張福源聯繫及由其處理，惟我們事務所承辦抵押權設定案件時，都會依據地政事務所提供的文件格式要求兩造蓋印簽名及提供相關證件辦理等語（見本院卷第107 頁至第108 頁）。另證人張福源亦證述：因上訴人借款標買土地，透過杜佳鴻向被上訴人借款，經兩造談妥後同意辦理土地抵押權登記，嗣上訴人以系爭土地向合作金庫辦理融資貸款，取得款項後還給被上訴人，尚不足120 萬元，因此上訴人就提供系爭土地設定系爭抵押權與被上訴人，…設定系爭抵押權是我承辦，有經過上訴人同意，且由上訴人及陳永順親自簽名等語（見原審卷第42頁背面至第43頁）。足認兩造確有合意設定系爭抵押權，且代書吳淑貞並未私自挪用被上訴人所交付辦理合作金庫銀行貸款用之印鑑證明。另證人陳永順雖證述：97年11月2 日在高雄市○○區○○路○○○ 號，在場有何清志、杜佳鴻、張福源、葉秀蘭、陳傅清梅及我，當時簽了3 份空白文件給杜佳鴻，上面沒有任何文字，只有我與陳傅清梅的簽名，還有一份是陳筱薇的，我一共簽了6 份，都是空白的，文件後面填載的事項我不清楚；當時要設定給杜佳鴻，設定金額是840 萬元，印鑑由寺院會計葉秀蘭保管，蓋印是張福源，印章是葉秀蘭拿出來的等語（見原審卷第93頁至第94頁），亦即陳永順與上訴人均知悉其等所簽文件係供設定抵押權之用，且亦知悉蓋用印章於該等文件之上。如此自無由認定陳永順與上訴人全然不知設定抵押權所需辦理之手續為何。再者，證人陳永順所述設定抵押權與杜佳鴻擔保金額為840 萬元等語，顯與系爭抵押權所擔保債權為12
0 萬元不同。據此自無從遽以認定兩造係為設定系爭抵押權與杜佳鴻及兩造無設定抵押權之合意。從而上訴人上開主張亦非可採。
㈣綜上，因上訴人於本件另行主張兩造係約定設定系爭土地抵押
權與杜佳鴻，惟系爭土地卻設定150 萬元抵押權予被上訴人，係因被上訴人及訴外人吳淑貞私自挪用被上訴人所交付辦理合作金庫銀行貸款用之印鑑證明，兩造顯無抵押權設定合意；及被上訴人業將系爭抵押權擔保之債權讓與杜佳鴻等語，並未舉證以實其說，且與系爭事件審理中之不爭執事項及協商整理之爭點相左，均不足採。從而依首揭說明，上訴人自不得依民法第767 條第2 項、第1 項中段規定請求予以塗銷系爭抵押權。
㈤兩造前曾因系爭抵押權涉訟，嗣經本院以系爭事件受理，且已
將兩造全部抵押權所擔保之債務予以計算後，最後認定其中陳永順應給付被上訴人3,195,766 元本息及高雄市○○區○○段
434 、435 、436 、429 、431 、432 地號土地之抵押權應予塗銷；至於系爭抵押權之所擔保之120 萬元，屬未清償範圍，因此系爭抵押權不得塗銷，且認定該事實之判決業已確定（下稱系爭確定判決）。惟系爭確定判決僅認定系爭房地係擔保12
0 萬元借款債權，且上訴人交付清償上開借款之75萬元、100萬元支票，並未據清償，又其中75萬元支票係以陳文傳之證述及原審法院99年度簡上字第179 號民事判決為據。再者，上訴人係於101 年12月25日系爭事件準備程序中陳稱尚未清償上開支票款等語，嗣進行準備程序至102 年4 月23日終結時止，均未再就陳文傳有無獲償上開75萬元支票款予以調查，另上訴人提出之原審102 年度重訴字第23號102 年3 月13日言詞辯論筆錄亦僅記載上訴人有向執行法院陳明願以現金清償該75萬元支票款，且當時尚未經執行法院通知應繳金額等節，為兩造所不爭執（見本院卷第55頁至第56頁、第162 頁背面至第163 頁），並有原審101 年度重訴字第110 號判決、系爭確定判決、最高法院103 年度台上字第517 號裁定、系爭事件101 年12月25日準備程序筆錄、原審102 年度重訴字第23號102 年3 月13日言詞辯論筆錄在卷可稽（見原審104 年度訴字第1295號卷第46頁至第65頁、系爭事件卷㈠第107 頁、第174 頁背面、原審卷第63頁至第65頁）。足認系爭確定判決並未就陳文傳所執75萬元支票票款已否經執行程序予以清償一節，於理由中為之判斷。
㈥訴外人陳文傳嗣持原審法院99年度簡上字第179 號民事判決及
98年度司促字第53618 號支付命令於101 年10月9 日聲請對上訴人強制執行87萬元，執行法院於同年月12日辦理查封登記，於同年11月5 日始至系爭房地查封。又陳文傳於102 年3 月15日陳報債權時以本金87萬元，按年息6%計算1283天利息為183,
486 元，經上訴人於102 年4 月12日以現金繳清全部執行款，亦即關於陽信商業銀行票號AD0000000 面額75萬元支票款及其利息158,178 元部分，全部受償908,178 元，業經執行法院於
102 年4 月18日通知陳文傳領取完畢一節，亦為兩造所不爭執（見本院卷第162 頁背面），並經本院調取原審法院101 年度司執字第142360號執行卷核閱無訛。足認系爭事件終結後，關於用以清償系爭抵押權之75萬元支票票款，業經前述執行程序清償完畢。是以揆諸首揭說明，因系爭確定判決並未就陳文傳所執75萬元支票票款已否經執行程序予以清償一節，於理由中為之判斷，而用以清償系爭抵押權之75萬元支票票款又確經執行程序受償全額票款及利息，則上訴人主張：其得於本院101年度重上字第127 號判決確定後，起訴請求塗銷系爭抵押權設定登記關於擔保債權總金額逾291,822 元部分等語，因被上訴人就若該75萬元支票係用於清償系爭抵押權所擔保之120 萬元，則系爭抵押權設定登記關於擔保債權總金額逾291,822 元得予塗銷之計算結果並不爭執（見本院卷第196 頁），故其主張即屬可採。
㈦至被上訴人否認陽信商業銀行票號AD0000000 面額75萬元支票
係上訴人交付用以清償系爭抵押權，並抗辯上訴人上開主張應為既判力所及等語。惟系爭確定判決並未就陳文傳所執75萬元支票票款已否經執行程序予以清償一節，於理由中為之判斷，對本件訴訟尚無拘束力。又被上訴人於系爭事件中乃主張因上訴人及陳永順、陳筱薇積欠含陽信商業銀行票號AD0000000 面額75萬元票款債務共9,587,300 元尚未清償，且對其等3 人反訴請求塗銷含系爭抵押權之設定登記抗辯系爭抵押權係用以擔保上開債務，該等債務既未經清償，自不得塗銷等語，有系爭確定判決在卷可參（見原審104 年度訴字第1295號卷第53頁至第54頁），足認上開支票確係上訴人交付用以清償系爭抵押權。是以被上訴人上開抗辯，均非可採。
㈧另上訴人復主張：陳永順尚交付陽信商業銀行票號AD0000000
面額100 萬元支票清償系爭抵押權擔保之120 萬元債務，因此系爭抵押權應予以塗銷等語，並以陽信銀行客戶交易明細表為據。惟上開100 萬元支票並未計入系爭抵押權及系爭確定判決所審理抵押權擔保範圍一節，有系爭確定判決在卷可考（見原審104 年度訴字第1295號卷第74頁背面、第81頁背面）。因此，陽信銀行客戶交易明細表所載該紙支票固未有退票記錄（見本院101 年度重上字第127 號卷㈡第36頁），惟因該紙支票非屬系爭抵押權擔保之債務，則其票款有無清償，自與系爭抵押權無關。況且，上訴人僅積欠被上訴人120 萬元，除前述已交付之75萬元支票外，實無由再交付100 萬元支票予以清償不足之45萬元可能。是以上訴人上開主張，應非足採。
綜上所述，上訴人依民法第767 條第2 項、第1 項中段之規定
，請求被上訴人應將系爭土地上之系爭抵押權設定登記，關於擔保債權總金額逾291,822 元部分予以塗銷，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論尚無二致，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第2 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 10 月 5 日
民事第五庭
審判長法官 謝靜雯法 官 邱泰錄法 官 管安露以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 105 年 10 月 5 日
書 記 官 陳金卿