臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度上易字第78號上 訴 人 莊枝芳訴訟代理人 戴榮聖律師被上訴人 呂陳淑莉訴訟代理人 蘇月德上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國10
5 年1 月28日臺灣高雄地方法院104 年度訴字第1370號第一審判決提起上訴，本院於105 年6 月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊與配偶呂進慶於民國87年間欲至高雄定居、工作，因伊等不識字又對高雄不熟，故委請呂進慶之妹呂淑春代為尋找購屋標的，並交付伊之印鑑章、印鑑證明等予呂淑春辦理購屋事宜，嗣伊於87年12月29日經買賣登記為坐落高雄市○○區○○段○○段○0000地號土地，及其上第86
8 建號即門牌號碼高雄市○○區○○街○○巷○ 號房屋（下稱系爭房地）之所有人。伊未曾向上訴人借款，亦未以系爭房地於88年6 月25日設定最高限額抵押權新臺幣（下同）72萬元予上訴人（下稱系爭抵押權）。實則系爭抵押權設定係遭呂淑春盜辦。詎上訴人竟持原審法院103 年度司拍字第298號准許拍賣抵押物裁定（下稱系爭拍賣抵押物裁定），聲請原審法院強制執行系爭房地（即該院104 年度司執字第4651
1 號強制執行事件，下稱系爭執行事件）。為此，即有訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在必要，並依強制執行法第14條第2 項規定，請求撤銷系爭執行程序等語。聲明：㈠確認上訴人對被上訴人系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈡系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷。原審為被上訴人勝訴判決，上訴人不服，提起上訴。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：呂進慶之妹呂淑燕曾向伊表示其嫂即被上訴人欲向伊借款60萬元，伊請呂淑燕轉告若欲借款，需以房地設定抵押為擔保。呂淑燕即交付內有系爭房地權狀及被上訴人印鑑證明之信封袋予伊，伊委請他人辦理系爭抵押權設定登記，並交付現金60萬元予呂淑燕轉交被上訴人，足認是被上訴人授權呂淑燕借款，兩造間存在60萬元借貸關係（下稱系爭借款），該借款屆期未經清償，其聲請拍賣系爭房地自無不合。本件借款過程與呂淑春全然無涉。退一步言，若認係呂淑燕向上訴人借款，被上訴人提供系爭房地作為擔保，亦應負物上保證人之責任等語，資為抗辯。於本院聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人於第一審之訴駁回。
三、不爭執事項：㈠被上訴人於87年12月29日登記為系爭房地所有人。
㈡被上訴人登記為系爭抵押權之義務人兼債務人。
㈢上訴人以系爭拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請拍賣系爭房地，系爭執行事件迄未終結。
四、被上訴人主張系爭房地為其所有，系爭房地之登記謄本上記載於88年6 月25日以伊為「義務人兼債務人」，設定系爭抵押權以擔保伊向上訴人借款之清償等情，有兩造不爭之高雄市政府地政局鹽埕地政事務所（下稱鹽埕地政所）104 年5月5 日高市地鹽價字00000000000 號函及附件土地登記申請書等資料可稽（原審卷第27至33頁）。又被上訴人主張伊未向上訴人借款，且未同意以系爭房地設定系爭抵押權，詎上訴人竟持系爭拍賣抵押物裁定，聲請原審法院對系爭房地為強制執行各節，則為上訴人以前開情詞否認。
五、本院論斷：㈠兩造間有無合意設定系爭抵押權？⒈按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任；次按，稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474 條第1 項定有明文。是當事人主張有金錢借貸關係存在時，須就其發生所具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任。又消費借貸契約為債權契約、抵押權設定契約為物權行為，於當事人互為意思表示合致，各該債權、物權方屬成立。再者，上開行為不必由當事人親為，而得授權他人為之，且代理權之授與不以明示為要。
⒉經查：系爭房地為被上訴人所有，其上以上訴人為債權人設
定擔保最高限額72萬元抵押權，清償期91年6 月23日，存續期間自88年6 月24日起至91年6 月23日止，利息、遲延利息及違約金均依各個契約約定，有前開鹽埕地政所函及附件登記申請資料可稽，雖為被上訴人否認，並抗辯係遭呂淑春盜辦等語。然按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任。而私人之房地所有權狀、印鑑章、印鑑證明等重要物件正本，由自己使用、保管為常態，被人盜用為變態，則主張變態事實之當事人，自應就此被盜用之事實負舉證之責任。
⒊被上訴人雖抗辯：呂淑春向被上訴人說房子過戶買賣有瑕疵
需印鑑證明去處理云云（原審卷第77頁）。惟本件辦理系爭抵押權登記之被上訴人印鑑證明，申請日為88年3 月30日，有澎湖縣七美鄉戶政事務所104 年10月5 日澎七戶字第0000000000號函，及附件申請索引資料、系爭抵押權登記所附印鑑證明可稽（原審卷第109 至114 頁、第32頁）。又系爭房地於87年12月29日經辦理移轉登記為被上訴人所有，有系爭房地登記謄本可稽（原審卷第99、100 頁）。而辦理登記所需文件如有欠缺或要件不合等情，而得補正必要者，土地登記機關應於辦理登記前通知申請人補正，要無於已辦妥移轉登記再通知補正之理，況且一般人於經通知登記程序有瑕疵而需補正時，衡情當從速辦理並追蹤補正情形，而被上訴人於88年3 月30日申請印鑑證明，距系爭抵押權登記收件日88年6 月24日（原審卷第28頁），幾近3 個月之久，已與常情有違。再者，呂淑春經原審兩次通知到庭作證，因原住所查無其人，致未能送達通知書，亦有送達證書可憑（原審院卷第122 、139 頁），與證人即被上訴人小姑呂淑燕所證呂淑春已避債在外情詞相符（原審卷第72頁）。呂淑春既未到庭，被上訴人所稱印鑑章、印鑑證明等交予呂淑春辦理過戶買賣瑕疵云云，即無從調查憑認。又系爭拍賣抵押物裁定，業經送達被上訴人，並於103 年9 月22日確定（司執影卷第11至14頁），上訴人復於104 年4 月9 日據以聲請強制執行（同卷第1 至6 頁）。則如被上訴人於此時才知悉房地遭盜為設定抵押權並借款，迄今未舉證此後曾對呂淑春提出刑事告訴等情，亦有違常情。
⒋況系爭房地於103 年5 月1 日、同年7 月21日，曾經被上訴
人訴訟代理人蘇月德申請房地登記謄本，有全國地政電子謄本系統可稽（原審卷第108 頁）。佐以蘇月德為代書，且自承與被上訴人為姻親關係（原審卷第66頁），則以其代書專業背景，當可輕易發現登記謄本上登載系爭抵押權情形。又蘇月德既受託申請登記謄本，且依其於本件原審及本院經被上訴人委任為訴訟代理人，足見其關心程度及彼此互動良好，亦即最慢應於103 年5 月間發現上情後會告知被上訴人系爭抵押權設定之情。則被上訴人所辯收受系爭抵押權裁定時（103 年8 月）方知系爭房地遭盜予登記抵押權云云，非可採信。
⒌又依證人呂淑燕結證：「. . . 我不知道系爭借款是以何人
名義設定抵押，因上訴人叫我去找呂淑春拿證件來借款，呂淑春就拿一個紙袋給我，叫我轉交上訴人」等語（原審卷第71頁）。佐以上訴人自承訴訟前未見過被上訴人，及呂淑春未出面接洽借款，足徵辦理系爭抵押權登記之相關物件為呂淑燕所交付，並用以擔保系爭借款之清償，應堪認定。又呂淑燕雖亦證稱呂淑春交付信封內之物品，是呂淑春要向上訴人借款等語。惟此與系爭設定登記被上訴人為義務人兼債務人不合，且呂淑燕是接洽借款及提供設定系爭房地權狀等資料之人，衡情於交付資料時當會告知上訴人借款人是何人，否則如何決定抵押權擔保債務人為何人之登記方式，亦即被上訴人若是為擔保呂淑春之借款而交付該等資料，呂淑燕當會告知上訴人借款人為呂淑春，上訴人亦不致以被上訴人為義務人兼債務人辦理設定登記。是本院審酌呂淑燕與被上訴人為姑嫂關係，經手系爭借款之交付，代為交付利息，否認系爭借款為其所借等利害關係，認呂淑燕此部分證述，係考量呂淑春避債在外不會到庭，所為附合被上訴人之詞，其所稱係呂淑春借款一事之證述，自不可採信。
⒍被上訴人復抗辯：將辦妥之權狀及文件置於呂淑春處，避免
遭竊云云（本院卷第43頁）。惟被上訴人之配偶呂進慶前證稱：權狀是我太太保管（原審卷第74頁）。二人所述系爭房地權狀究由何人保管，已有不一致，則被上訴人抗辯遭呂淑春盜用而設定系爭抵押權云云，已難信為實在。另證人即負責接案之代書助理鄭碧玉結證：「本件是我接案的，把文件寫好後，再交給呂政治送件辦理；雙方拿資料給我，我也有讓他們簽名蓋章；當時雙方都有到場，但是是否親自捺印事隔太久我忘記了；捺印何人所蓋我沒有印象，我只記得雙方都有到場，年代太久了記不清楚；本件雙方蓋章時，就是在我面前所蓋。但時間太久，我不記得怎麼蓋的，詳細什麼情形我記不清楚」等語（本院卷第50頁）。按證人單純受任辦理設定抵押權，且無證據證明與當事人一方有特殊關係，復經具結，衡情不致故為不利於一造之證述。而依證人鄭碧玉所證系爭房地所有人於證人填載登記文件時在場乙節，與上訴人主張訴訟前未看過被上訴人等語不合。則斟酌鄭碧玉證述時距其接案處理文件時相隔已十餘年，而人之記憶力隨時間之流逝遞減，難免有所出入，惟審酌證人鄭碧玉既一再強調交付印章者有到場，且證人在雙方當事人前蓋章，並印鑑章等物件是呂淑燕攜來，及設定契約書上所捺指印不清晰，無從認定何人所蓋指印等情以觀，可認當時債務人一方有人在場。再參以被上訴人否認在場，且上訴人之前亦表示不曾見過被上訴人，係呂淑燕持文件代被上訴人借款等語，呂淑燕亦自承交付信封（內有文件）等情，則在場代表債務人之一方蓋印者應為呂淑燕。又房地所有權狀、印鑑章、印鑑證明正本等為重要物件，通常用於房地登記、設定抵押等特殊場合，此為具通常日常生活經驗之成年人所週知，而被上訴人雖不識字，然依其年齡及生活經歷，卻由呂淑燕持之交付上訴人，致設定系爭抵押權，而被上訴人且未能陳述及舉證因何重要事件而交付印鑑章等物，有違常情。
⒎綜上，系爭抵押權業經登記，被上訴人自認登記所用之印鑑
章、印鑑證明等為真正，就印鑑章及房地所有權狀正本等遭盜用及何等重要事件而需交付他人印鑑章、房地所有權狀正本等，均未為陳述、舉證，並其所陳收受系爭拍賣抵押物裁定後才知遭盜用設定抵押權與事實不合，其所辯遭盜用尚難採信。則上訴人主張被上訴人授權呂淑燕借貸，並代為與伊簽訂系爭抵押權設定契約為可採。
㈡系爭抵押權所擔保之債權是否存在？被上訴人訴請系爭強制
執行程序應予撤銷是否有據？⒈經查，本件借貸及設定爭抵押權係由被上訴人授權證人呂淑
燕出面為之，已如前述，而證人呂淑燕亦證述由其出面按月息二分支付利息予上訴人（原審卷第70至72頁）。則以證人呂淑燕證述按期給付利息十餘年等語（原審卷第73頁），堪認呂淑燕已受領60萬元借款。至證人呂淑燕雖證述：當初上訴人因看伊面子才同意借錢予呂淑春，故由呂淑春拿錢給伊，伊再拿給上訴人，或由伊幫呂淑春收取會款後，代為支付利息予上訴人等語（原審卷第72頁）。然其所證述係呂淑春借款一事，業經本院前認定為不可取，則其所證述設定抵押權是用以擔保對呂淑春之借款債權及代呂淑春交付利息予上訴人云云，均非可信。綜上，被上訴人將房地所有權狀正本、印鑑章等交予呂淑燕，由呂淑燕代與上訴人約定由被上訴人以「義務人兼債務人」方式設定抵押權予上訴人，由呂淑燕受領借款等情，堪認上訴人主張被上訴人授權呂淑燕向上訴人借款並受領借款為可信。又系爭借款既經交付，且被上訴人迄未舉證借款業經清償，本件雖設定為最高限額抵押權，但已屆設定抵押權存續期限，且確擔保前述60萬元借款債權，則被上訴人訴請確認系爭60萬元債權不存在，即非有據。
⒉按抵押權人，債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院
拍賣抵押物，就其賣得價金而為清償，民法第881 條之17、第873 條定有明文。經查，上訴人為系爭抵押權人，被上訴人迄未舉證該抵押權所擔保之60萬元借款債權已經清償，則上訴人依上開規定，於聲請准予拍賣抵押物裁定後，據以聲請原審法院拍賣系爭房地，即無不合。是被上訴人依強制執行法第14條第2 項規定，訴請系爭執行程序應予撤銷，同屬無據。
⒊被上訴人抗辯上訴人提出證明借款存在之系爭本票非其簽發
，印文亦非其印章所蓋等語。查，被上訴人並不識字，且依系爭本票發票人「呂陳罔䃌」署名，其運筆模式，筆觸流暢，與一般不識字者通常採逐筆刻畫，或筆觸不穩，甚或有中斷之情不同，不足認定為被上訴人親自簽發。又系爭本票發票日87年12月23日，在系爭抵押權約定存續期間88年6 月24日至91年6 月23日之前，有本票及系爭設定契約書足憑（原審卷第38、45頁）。然本票雖可作為擔保借款清償，及證明借款之事實，但借貸並非以簽立本票為成立生效要件，而系爭借款存在為實在，且由呂淑燕按期付息，已於前述，則縱系爭本票非被上訴人所簽發，亦不足憑為有利於被上訴人之認定。
㈢按備位主張乃附先位主張有理由為解除條件，茲上訴人先位
主張既經認定有據，是上訴人備位主張如認定被上訴人非系爭借款債務人，則被上訴人亦為物上保證人等語，即不再審究，併此敘明。
六、綜上所示，被上訴人主張兩造間無系爭借款債權存在，其亦未同意設定系爭抵押權予上訴人等語，為不可採。是其訴請確認系爭系爭抵押權所擔保借款債權不存在，並請求系爭執行程序應予撤銷均為無理由，不應准許。原審為不利於上訴人之判決，容有未洽。上訴意旨指摘原判決違誤，求予廢棄，為有理由。應由本院改判如主文第二項所示。又本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊或防禦方法，於訴訟結果不生影響，不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 21 日
民事第五庭
審判長法官 簡色嬌法 官 林紀元法 官 黃國川以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 105 年 6 月 21 日
書 記 官 史安琪