臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度上易字第95號上 訴 人 張聯珠
王常山共 同訴訟代理人 王國論律師
王佑銘律師被上訴人 永豐商業銀行股份有限公司法定代理人 邱正雄訴訟代理人 許立正
郭至平上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於民國105年1 月8 日臺灣高雄地方法院104 年度訴字第197 號第一審判決提起上訴，本院於105 年6 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人張聯珠積欠被上訴人新臺幣（下同）444,925 元暨其利息、違約金未清償（下稱系爭債權），被上訴人乃於民國96年間，向原審法院民事執行處聲請對張聯珠之財產為強制執行，因執行無結果而經執行法院核發債權憑證在案。嗣張聯珠於101 年11月2 日，因買賣取得高雄市○○區○○段○○○○ ○號土地（權利範圍100,000 分之681）及其上同段1070建號建物即門牌號碼高雄市○○區○○街○○○ 號2 樓之3 房屋（下稱系爭房地），詎為逃避強制執行，於101 年11月21日，將系爭房地設定擔保債權總金額為6,000,000 元之第一順位最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人王常山，致被上訴人於103 年間聲請對系爭房地為強制執行時，因執行無實益而無法受償。然張聯珠係先向王常山借款後，嗣後再設定系爭抵押權，則設定抵押權之行為屬無償行為，且損及系爭債權；又縱認張聯珠設定系爭抵押權之行為屬有償行為，然王常山知悉張聯珠負債情形，仍與張聯珠設定系爭抵押權，仍屬詐害債權之行為。是被上訴人自得依民法第244 條第1 項、第2 項規定，請求法院擇一判決撤銷系爭抵押權登記。為此，爰依民法第244 條第1 項、第2 項、第4 項規定提起本件訴訟等語。並聲明：（一）上訴人間之系爭抵押權設定行為應予撤銷。（二）王常山應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。原審准許被上訴人之請求，上訴人不服提起上訴，被上訴人答辯聲明：上訴駁回（至被上訴人提起先位之訴部分，經原審判決駁回後，未據被上訴人聲明不服，已告確定，即非本院審理範圍，不予贅述）。
二、上訴人則以：張聯珠於87年間離婚後，即與王常山交往迄今。張聯珠於92年間，因開設餐廳需資金周轉，陸續向王常山借款，借款時陸續提及取得系爭房地後，即設定抵押權予王常山供作擔保，因截至96年間，借款金額已超過6,000,000元，故張聯珠於101 年11月2 日取得系爭房地後，即設定系爭抵押權予王常山作為借款之擔保，是系爭抵押權設定之行為屬有償行為，並非無償行為，且王常山亦不知悉張聯珠有積欠被上訴人款項之情，是被上訴人依民法第244 條第1 項、第2 項規定，請求法院擇一判決撤銷系爭抵押權登記，核屬無據等語，資為抗辯。上訴聲明：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄；（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
（一）上訴人張聯珠積欠被上訴人444,925 元暨其利息、違約金未清償，被上訴人於96年間，向原審法院民事執行處聲請對張聯珠之財產為強制執行，因執行無結果而經執行法院核發債權憑證在案。
（二）張聯珠於101 年11月2 日，因買賣取得系爭房地所有權，嗣於101 年11月21日，將系爭房地設定系爭抵押權予王常山。
（三）被上訴人於103 年間，聲請對系爭房地為強制執行時，因執行無實益而無法受償。
四、本院之判斷：
（一）系爭抵押權之設定為有償行為或無償行為？
1、按不動產抵押權之設定，固應以書面為之。但當事人約定設定不動產抵押權之債權契約，並非要式行為。若雙方就其設定已互相同意，則同意設定抵押權之一方，自應負使他方取得該抵押權之義務。又口頭約定抵押權時，若為有償行為，當不因債務人以後為履行義務，補訂書面抵押權設定契約及辦理抵押權設定登記，而使原有償之抵押權設定行為變為無償行為（最高法院70年台上字第453 號判例意旨參照）。
2、經查，上訴人主張渠等為男女朋友關係，張聯珠因開設餐廳，自92年至96年間陸續向王常山借款，渠等因張聯珠欠款未還乙事多生口角，張聯珠於借款時即陸續提及將來取得系爭房地所有權時，願將系爭房地設定抵押權予王常山供擔保，嗣張聯珠於101 年11月2 日取得系爭房地所有權，於101 年11月21日設定系爭抵押權予王常山等情，業據上訴人提出張聯珠於94年至96年間以其名義或開設之「金福樓小館張聯珠」名義簽立之支票、本票、借據、往來書信資料為憑（原審卷一第184-191 頁、第195-198 頁、本院卷第57-58 頁）。依上訴人所提之上開借據、悔過書觀之，張聯珠向王常山借款達295 萬元時，即承諾「願將本人房子作為抵押」等語；又於借款達500 萬元時，承諾「願以本人名下崇實新村227 號房舍（或改建後之自治新村配給之眷改房屋）作為抵押等語；嗣於借款達600 萬元時，復承諾「願將崇實新村227 號房屋作為抵押」等語。而系爭房地確係因張聯珠所配住之高雄市○○區○○○村00
0 號改建後所配給之眷舍乙節，為兩造所不爭執。堪認上訴人主張：張聯珠於借款時即陸續提及將來取得系爭房地所有權時，願將系爭房地設定抵押權予王常山供擔保等情，應足採信。是以，張聯珠設定系爭抵押權予王常山，係因張聯珠於92年至96年間陸續向王常山借貸金錢，且張聯珠向王常山借款時，即承諾將來設定抵押權供擔保之意，足認本件抵押權並非先有債權存在，再事後設定抵押權予以擔保，而係自始即有設定抵押擔保借貸債權之意，揆諸上開說明，即難認系爭抵押權之設定為無償行為，且不因張聯珠以後為履行義務，補訂書面抵押權設定契約及辦理抵押權設定登記，而使原有償之抵押權設定行為變為無償行為，應屬至明。
（二）系爭抵押權設定是否有害被上訴人之系爭債權？
1、按債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀，為民法第244 條第2 項及第4 項前段所明定。又債權人之撤銷權，係基於債務人之全部財產為債權人之總擔保，債務人之行為致債權之共同擔保減少，害及債權人利益時，債權人即得行使撤銷權。普通抵押權與最高限額抵押權，均以確保債務之清償為目的而設定之擔保物權，不同處僅在於抵押權設定時擔保之債權額是否確定而已。是債務人提供所有不動產，不問係設定普通抵押權或最高限額抵押權，若使債權之共同擔保減少，害及債權人利益時，債權人均得依法訴請撤銷，並無軒輊（最高法院103 年度台上字第1369號判決意旨參照）。
2、經查，上訴人間設定系爭抵押權固屬有對價之行為，並非無償行為，惟張聯珠獲取之對價大部分係自92年至96年間所取得之借貸款項，均已用以經營生意、生活支出或清償債務，此經上訴人陳明在卷，並有往來書信可佐（原審卷一第196-198 頁），足認張聯珠於101 年11月21日設定系爭抵押權時，並未實際另外取得任何款項。而張聯珠設定系爭抵押權予王常山時，除系爭房地外，已別無其他財產可供清償其他債權人，此由張聯珠於103 年9 月22日書寫之民事聲明異議狀可資為證（原審卷一第35頁）。則因債務人所有之財產，應為一切債務之總擔保，張聯珠設定抵押權予王常山時，其財產已不足清償一切債務，而竟處分其唯一財產以設定抵押權予王常山，而於設定當時並未取得任何款項，對於其他債權人，即難謂無詐害債權之行為；且被上訴人向原審法院聲請拍賣系爭房地，亦因系爭抵押權之存在而執行無實益，業經原審法院調閱執行卷宗核閱無訛，堪認上訴人間設定系爭抵押權之有償行為，已有害被上訴人之系爭債權。
3、次查，張聯珠設定系爭抵押權予王常山時，除系爭房地外，已別無其他財產可供清償其他債權人，張聯珠應明知設定抵押權將使債權之共同擔保減少，而有損害於債權人之權利。又張聯珠於原審自承：伊於設定抵押權予王常山時，有跟他說欠他的錢慢點還，因為還有錢要還給銀行等語明確（原審卷一第179 頁）；張聯珠復於本院陳稱：伊向王常山借款時，均會跟他說借款之原因，他也會問伊原因，有時要繳信用卡款項、有時要給付票款，大部分都是要給付票款較多等語（本院卷第53頁）；王常山亦陳稱：張聯珠作生意又單親，她作生意不順利，一直賠錢，她會跟伊說借款的原因，有餐廳週轉不靈要給付貨款，給付水電費、給付房租、小孩的費用，伊還有幫她繳納銀行的貸款，還銀行的貸款還了4 次，還了60幾萬元等語（本院卷第54頁）。足認王常山知悉張聯珠陸續借款之原因，對於張聯珠之財務狀況應知之甚詳，且知悉張聯珠設定抵押權時尚有其他債務未清償無訛。復參以上訴人間為男女朋友關係，關係密切，且王常山長期借款予張聯珠，復於系爭房屋交屋前借款518,000 元予張聯珠等情，足認王常山應知悉張聯珠名下財產僅有系爭房地，設定系爭抵押權後，即有害及被上訴人等債權人得以公平受償。
（三）綜上，張聯珠將系爭房地設定最高限額抵押權予王常山之行為，係屬有償行為，張聯珠於行為時明知有損害於債權人之權利，王常山亦知其情事，揆諸前揭規定，被上訴人請求法院撤銷上訴人間之系爭抵押權設定行為，並命王常山塗銷系爭抵押權登記以回復原狀，均有理由，應予准許。
五、綜上所述，被上訴人依民法第244 條第2 項、第4 項之規定，請求撤銷上訴人間就系爭房地所為之系爭抵押權設定行為，及王常山應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。原審判決被上訴人勝訴，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第2項、第78條、第85條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 13 日
民事第一庭
審判長法官 高金枝法 官 謝靜雯法 官 邱泰錄以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 105 年 7 月 13 日
書 記 官 陳慧玲