臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度上更㈠字第3號上 訴 人 天美國際開發股份有限公司法定代理人 朱天豪訴訟代理人 黃厚誠律師被上訴人 蔡震仁即仙益企業社上列當事人間請求給付租金等事件，上訴人對於中華民國102 年
9 月30日臺灣高雄地方法院102 年度訴字第435 號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於107 年8 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣叁佰零肆萬貳仟柒佰陸拾玖元及自民國一百零一年十一月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新台幣壹佰零壹萬元為被上訴人供擔保後，得假執行；但被上訴人如以新台幣叁佰零肆萬貳仟柒佰陸拾玖元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人於民國96年5 月23日與伊簽訂「翡翠山林度假村租賃契約書」（下稱系爭租約），約定伊將如附表1 （下稱附表1 ）所示土地及建物（下稱系爭租賃標的）出租予被上訴人，租賃期限至102 年2 月14日止，每月租金新台幣（下同）50萬元，待被上訴人日後設立公司為經營者，於辦妥營利事業登記證時，伊再與新設立之公司辦理換約手續。詎被上訴人僅給付至96年10月31日止之租金，嗣兩造於97年4 月2 日合意終止系爭租約，被上訴人遲未返還系爭租賃標的，自有違約及不當得利情事。伊除得請求被上訴人給付自96年11月1 日起至97年3 月31日止之租金215 萬元外，亦得請求給付97年4 月2 日起至98年12月8 日止相當於租金之不當得利734 萬1,768 元，並得依系爭租約第6 條第2項約定，按租金1 倍計付違約金734 萬1,768 元；經扣除被上訴人所交付代墊款714 萬0,767 元，經依序扣除未付租金、不當得利及違約金後，被上訴人尚應給付上訴人969 萬2,
769 元，上訴人先暫請求給付304 萬2,769 元，爰依系爭租約、不當得利之法律關係提起本件訴訟等語。並聲明求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人304 萬2,769 元，及自起訴狀繕本送達翌日即101 年11月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人並未依約交付系爭租賃標的即附表2所示之設備設施、增建建物，及旅館營業許可證，致伊無法合法營業，本得減免租金。伊除給付96年2 月15日起至同年11月14日止之租金外，並曾代為清償上訴人積欠銀行之債務，詎上訴人仍放任租賃土地遭銀行查封拍賣，上訴人已無資產，其不依約履行義務，使伊無法合法經營旅館而未能獲利，伊自得拒絕繳納租金等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴（即本院102 年度上字第349 號民事事件，下稱前審），經本院前審判決上訴駁回，上訴人不服，再提起上訴，經最高法院廢棄發回。上訴人於本院上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人304 萬2,769 元，及自起訴狀繕本送達翌日即101 年11月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人前以自然人名義於96年2 月7 日與上訴人簽訂第1
次租約約定上訴人將系爭租賃標的出租予被上訴人，租賃期限自96年2 月16日起至102 年2 月15日止，每月租金50萬元，於每月3 日以前給付；被上訴人嗣以獨資商號即仙益企業社名義辦理換約手續，於同年5 月23日與上訴人簽訂系爭租約，租賃標的及範圍、每月租金金額均不變，租賃期限變更自96年2 月15日起至102 年2 月14日止，每月28日以前給付租金。
㈡上訴人經屏東地院97年度執字第4290號強制執行事件已受償22萬7,977 元。
㈢上訴人前向被上訴人借得120 萬元，由被上訴人自第1 個租
賃年度起，先每月扣租金10萬元抵償該借款本金，至清償完畢為止。
㈣上訴人係以屏東分公司名義向屏東縣政府申請營利事業登記
（屏商字第67225 號，下稱系爭營利事業登記證），並辦理旅館登記證（核准日期：94年6 月2 日、文號：屏府建觀字第0000000000號、編號：050 號、旅館名稱：翡翠山林休閒度假山莊，下稱系爭旅館登記證）。
㈤上訴人之系爭營利事業登記證所載營業項目有：⒈企業經營管理顧問業（證券業及會計師業務除外）。⒉一般旅館業。
⒊餐館業。是兩造訂定租約前，上訴人所經營者，係經營觀光旅館業以外，對旅客提供住宿、休息及其他經中央主管機關核定相關業務之營利事業，應適用旅館業管理規則，而非觀光旅館業管理規則。
㈥附表2 編號1 、3 （涼亭、活動廣場）、5 （木屋B1、B3棟
、中餐廳）部分，業經屏東地院100 年度訴字第302 號遷讓房屋之民事判決（下稱屏東地院第302 號判決），認定占用他人所有之屏東縣○○鄉○○○段○○○○○○○ ○號土地上之涼亭、房屋，屬翡翠山林度假村之一部，即系爭租約出租範圍。
㈦依據系爭租約第6 條第4 項約定：除本約第3 條第3 項第2
款所述已發生之查封扣押，且經雙方依約為清償撤封完畢之案件外，若日後因本件標的物再遭法院查封拍賣者，致影響乙方（即被上訴人，下同）保證金返還請求權與借款債權權利者，乙方得停止給付甲方（即上訴人，下同）租金，並由本約第3 條第2 項借款債權及已付保證金金額中自動扣抵租金至還清為止，始再由乙方依約給付租金。
㈧依據系爭租約第3 條第2 項約定：‧‧‧但於租約前已遭查
封，且經雙方依本約為清償者，若再因上訴人繳息不正常，遭致法院查封拍賣致無法營業，造成被上訴人損失，上訴人願以本約第1 條租賃標的物之度假村資產做為賠償，即被上訴人得逕行行使本件租賃標的物之抵押權取償之。
㈨兩造於97年4 月2 日合意終止系爭租約，被上訴人並未返還
系爭租賃標的，如附表1 所示編號4 、6 、7 之土地經高雄地院98年度重訴字第237 號遷讓房屋等（下稱高雄地院第23
7 號判決）民事判決判命被上訴人返還外，如附表1 所示編號1 至3 之土地、編號10、13、14之建物，經屏東地院97年度執字第88號清償債務強制執行事件拍定，拍定人於97年10月22日取得權利移轉證書；如附表1 所示編號5 、8 、9 之土地、編號11、12之建物，經屏東地院97年度執字第00000、28707 號清償債務強制執行事件拍定，拍定人於98年12月16日取得權利移轉證書。
㈩高雄地院第237 號事件、屏東地院第302 號事件、100 年度
潮簡字第230 號確認本票債權不存在等（下稱屏東地院第23
0 號事件）均已確定。兩造同意以高雄地院第237 號判決所認下列不爭執事項（除兩造嗣後合意不再列入事項），為本件不爭執事項：
⒈依系爭租約第3 條第3 項約定，被上訴人應分3 期每期600萬元，共1,800 萬保證金支付予上訴人。
⒉被上訴人已依系爭租約第3 條第3 項第2 款約定，代上訴人
返還含積欠國稅局稅款及銀行貸款等債務共達791 萬2,790元（即第237 號民事卷第57頁之被上訴人所製作附表，兩造嗣於本院審理中爭執重複列15萬2,790 元），上訴人未依同條款約定，就附表所示土地及建物設定第2 順位抵押權予被上訴人，亦未就被上訴人前已給付之第2 期保證金600 萬元予以歸還（兩造於本院前審已同意不再將被上訴人已繳納保證金600 萬元，列入不爭執事項，即下述）。
⒊上訴人出租之附表1 所示9 筆土地及5 筆建物，除如附表1
編號4 、6 、7 所示仍由被上訴人占用外，其餘均遭債權銀行查封拍定予他人。
被上訴人係因受都市計畫土地分區使用、建管、消防、安全
、衛生等等有關法令限制，未能請領營利事業登記證，乃先申請設籍課稅，以紫灣village 名義經營度假村，並申報營利事業所得稅及營業稅。
依據兩造於96年2 月15日所簽定「翡翠山林度假村租賃協議
備忘錄」，其中第4 條後段約定上訴人營利事業登記證繳清稅款，即申請補發再行交付被上訴人。
依據翡翠山林度假村之96年2 月15日之財產點交清冊並無「營利事業登記證」。
被上訴人於96年7 月31日代繳第一銀行「葉榮平」貸款本息共226 萬元。
第一銀行於96年12月27日聲請屏東地院97年執字第88號執行
事件，查封拍賣系爭388 （附表1 編號1 ）、389 （附表1編號2 ）、394 （附表1 編號3 ）等地號土地及建號7 （門牌號碼八瑤路48之1 號，附表1 編號11，應為編號10之誤）、建號14（門牌號碼八瑤路48之2 號，附表1 編號13）、建號19（門牌號碼八瑤路48之3 號，附表1 編號14）及暫22號建物（門牌號碼八瑤路48之1 號）（下稱第一銀行執行事件）。97年1 月17日查封時，被上訴人以承租人名義在場。97年10月22日拍定人取得權利移轉證書。
屏東地院97年執字第28706 、28707 號執行事件，由合庫銀
行於97年8 月15日聲請拍賣系爭396-6 號土地（附表1 編號
5 ）及建號9 （門牌號碼八瑤路45之7 號，附表1 編號11）建物；397 、398 號土地（附表1 編號8 、9 ）及建號10（門牌號碼八瑤路45號，附表1 編號12）等建物（下稱合庫銀行執行事件）。合庫銀行記載其債權之利息起算日分別為96年9 月3 日、96年9 月14日、96年9 月30日、96年9 月15日。97年8 月21日查封時，被上訴人不在場，債務人朱建彰及其父朱天豪（即上訴人負責人）、債務人林秀鳳在場。98年12月16日拍定人取得權利移轉證書。
被上訴人已交付並可扣抵之款項如下：：
⒈96年2 月15日被上訴人給付上訴人第2 期保證金300 萬元。
⒉96年7 月31日被上訴人給付第2 期保證金226 萬元（即上開
所述，被上訴人於96年7 月31日代繳第一銀行「葉榮平」貸款本息共226萬元）。
⒊96年7 月31日被上訴人給付上訴人72萬元給合庫銀行。
⒋96年8 月2 日被上訴人給付上訴人78萬元給合庫銀行。⒌上訴人經屏東地院97年度執字第4290號強制執行事件，已受償22萬7,977 元（即上開㈡所述款項）。
⒍96年5月9日代上訴人清償15萬2,790元。
獨資商號仙益企業社，負責人為蔡震仁，於96年2 月12日設立登記，於99年7 月28日變更負責人為傅培智。
陳宜雪為被上訴人之員工及股東。
被上訴人於合庫銀行聲請查封附表1 相關抵押不動產後，向
執行法院具狀陳明其就查封不動產有租賃權存在，聲請拍定後不點交及主張優先購買權。
第一銀行於97年1 月17日查封後，因第一銀行僅查封部分土
地及建物，惟度假村還有其他部分不動產未被查封，仍可以營業，故被上訴人有讓會員進來住。
系爭租約第6 條第2 項約定：「被上訴人於終止租約或租賃
期滿不交還房地，自終止租約或租賃期滿之翌日起，被上訴人應支付按房租壹倍計算之違約金」，第6 條第3 項約定：
「一方如有違約致他方受有損害者，除本約規定外，仍應賠償他方所受一切損失」。
被上訴人未依系爭租約第3 條第3 項第1 款約定，給付保證金600 萬元。
依據系爭租約第3 條第2 項所載「‧‧‧因上訴人前向被上
訴人借得120 萬整，故由被上訴人自第1 個租賃年度起，先每月扣租金10萬元抵償本項借款本金，至清償完畢為止。」，所稱120 萬元，即為「95年9 月11日上訴人向被上訴人借款20萬元，將櫃檯交付被上訴人管帳」、「95年11月13日被上訴人支付租約訂金100 萬元」。
被上訴人對於上訴人就關於未付租金215 萬元、相當於租金
之不當得利734 萬1,768 元、懲罰性違約金734 萬1,768 元之計算，均不爭執（本院卷一第251 頁）。兩造對於扣抵順序依序為：扣除未給付租金215 萬元，再扣除相當於租金之不當得利734 萬1,768 元、再扣除懲罰性違約金734 萬1,76
8 元，亦不爭執（見本院卷二第44頁）。
五、兩造對於被上訴人以獨資商號仙益企業社名義於96年5 月23日與上訴人簽訂系爭租約，約定將附表1 所示土地及建物即系爭租賃標的出租予被上訴人，租賃期限約定96年2 月15日起至102 年2 月14日止，每月租金50萬元；上訴人前曾辦理系爭營利事業登記及系爭旅館登記證。兩造簽訂系爭租約時，上訴人已將附表1 所示土地及建物，含已合法登記旅館營業許可等證照出租被上訴人經營旅館業（度假村），後被上訴人自96年11月起即未續繳租金，上訴人乃於97年4 月1 日寄發存證信函終止系爭租約，經被上訴人於同月2 日函覆同意。被上訴人於合意終止系爭租約後，並未返還系爭租賃標的，後附表1 所示編號4 、6 、7 之土地，經高雄地院第23
7 號判決判命被上訴人應返還外；另附表1 所示編號1 至3之土地、編號10、13、14之建物，則經屏東地院97年度執字第88號清償債務強制執行事件為拍定，拍定人於97年10月22日取得權利移轉證書；再如附表1 所示編號5 、8 、9 之土地、編號11、12之建物，亦經屏東地院97年度執字第00000、28707 號清償債務強制執行事件予以拍定，拍定人於98年12月16日取得權利移轉證書等情，均不爭執，並有系爭租賃契約、兩造存證信函、高雄地院第237 號判決、不動產權利移轉證書、系爭營利事業登記證、屏東縣旅館商業同業公會會員證（見原審卷一第8 至15頁、第23至23頁、第16至19頁、第314 至321 頁、第322 至324 頁，原審卷二第61至65頁、第74頁）附卷可稽，堪信為真實。至於上訴人主張被上訴人遲未返還系爭租賃標的，有違約及不當得利情事，其除得請求被上訴人給付租金、相當於租金之不當得利外，並得依系爭租約第6 條第2 項約定，請求違約金等語，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯。厥本件之爭點乃在：㈠上訴人是否已依系爭租約履行？即上訴人是否應協同被上訴人辦理旅館業登記及「翡翠山林休閒度假村」之註銷登記？㈡上訴人依據系爭租約、不當得利等法律關係，請求被上訴人給付未付租金215 萬元、相當於租金之不當得利734 萬1,768 元、懲罰性違約金734 萬1,768 元，是否有據？被上訴人應給付數額若干？
六、本院得心證之理由：㈠上訴人是否已依系爭租約履行？即上訴人是否應協同被上訴
人辦理旅館業登記及「翡翠山林休閒度假村」之註銷登記？上訴人是否依系爭租約，交付全部租賃標的物予被上訴人？⒈就上訴人是否應協同被上訴人辦理旅館業登記及「翡翠山林度假村」之註銷登記：
⑴上訴人係以屏東分公司名義向屏東縣政府申請系爭營利事
業登記，並辦理系爭旅館登記證一情，有系爭營利事業登記證、屏東縣旅館商業同業公會會員證影本、屏東縣政府函附基本資料表、屏東縣政府102 年9 月10日屏府觀發字第00000000000 號函（下稱屏東縣政府第00000000000 號函）存卷可查（見原審卷一第247 頁、原審卷二第61至62頁、第64至65頁、第96頁至99頁、高雄地院第237 號卷第
120 至121 頁）。依據上訴人系爭營利事業登記證所載之營業項目為：㈠企業經營管理顧問業（證券業及會計師業務除外）。㈡一般旅館業。㈢餐館業。是兩造訂定租約前，上訴人所經營者，係經營觀光旅館業以外，對旅客提供住宿、休息及其他經中央主管機關核定相關業務之營利事業，應適用旅館業管理規則，而非觀光旅館業管理規則，亦為被上訴人所不爭執（見本院前審卷一第44頁）。再依據兩造於96年2 月7 日、同年5 月23日訂定第1 次租約、系爭租約時之旅館業管理規則，係由交通部以91年10月28日交路發字第091B000123號令發布施行，全文並無現行（即102 年1 月3 日交通部交路㈠字第10182006325 號令增訂發布）第28之1 、28之2 條規定，是上訴人尚無據以配合辦理之義務，被上訴人抗辯係其無法合法營業，係因上訴人不願辦理旅館登記云云，即無可採。
⑵依據系爭租約第4 條第1 項約定，被上訴人承租系爭租賃
標的乃係用以經營「紫灣village 」（見原審卷一第10頁），該名稱應與上訴人以旅館名稱「翡翠山林休閒度假山莊」所辦理之系爭旅館登記證不同，可認被上訴人係欲另行以他名稱經營旅館。而依「旅館業管理規則」第4 條第
1 項規定「經營旅館業者，除依法辦妥公司或商業登記外，並應向地方主管機關申請登記，領取登記證後，始得營業。」及屏東縣政府第00000000000 號所函覆「旅館業變更經營主體應重新申辦旅館業登記證」等語（見原審卷二第96頁）。可認被上訴人如欲以「仙益企業社」以系爭租賃標的經營旅館業，並將名稱由「翡翠山林休閒度假山莊」更改為「紫灣village 」，依據上揭說明，首應辦理公司或商業登記，於辦妥後，再執向主管機關申請旅館業登記。復依據兩造於系爭租約第7 條第6 項所約定「被上訴人需自行申請營利事業登記證（可經營餐廳及旅館業項目），但上訴人應提供被上訴人合法登記旅館營業許可證照‧‧‧」（見原審卷一第11頁反面），此約定所稱之「合法登記旅館營業許可證照」，應係指系爭旅館登記證，且依該約定，被上訴人需先申請得經營餐廳及旅館業之營利事業登記證後，再執向主管機關屏東縣政府申請旅館業登記，取得旅館登記證。而兩造對於被上訴人係因受都市計畫土地分區使用、建管、消防、安全、衛生等等有關法令限制，未能請領營利事業登記證，乃先申請設籍課稅，以紫灣village 名義經營度假村，並申報營利事業所得稅及營業稅，足認係因被上訴人未能自行完成依商業登記法之獨資登記，進不能合法經營中式餐館及旅館業之營業項目，亦為兩造所不爭（見本院前審卷一第62頁），並有被上訴人所製作之申請書可憑（見高雄地院第237 號卷第137頁）。是以，被上訴人既未先完成商業登記，自不能再以該商業登記向主管機關辦理旅館登記，且此事由與上訴人無涉。
⑶被上訴人既欲以「紫灣village 」而非「翡翠山林休閒度
假村」之名義經營旅館，雖依屏東縣政府第00000000000號函亦稱「旅館業之經營者如將其旅館出租，由他人繼續經營旅館時，其承租人應重新申辦旅館業登記，而原有旅館業登記應予註銷。」（見原審卷二第96頁），而上訴人確並未曾向主管機關屏東縣政府辦理「翡翠山林休閒度假村」註銷登記等相關事宜，固有屏東縣政府103 年8 月4日屏府觀發字第1022735650號函覆足參（見本院前審卷一第238 頁），固認為實。然前所論，被上訴人需先申請商業登記證、進再辦理旅館業登記，始得以「紫灣village」名義經營，而於被上訴人尚無法以該名義申請旅館業登記前，上訴人已將系爭租賃標的物連同系爭旅館登記證，併交由被上訴人經營，此依屏東縣政府於97年11月1 日旅館業公共安全聯合檢查紀錄表之檢查結果記載：「有依法設立營利事業登記證（屏商67225 號），惟負責人及店名與登記不符，請先至經濟部辦理變更登記，再至工商科辦理變更登記」等語可明（見本院前審卷一第29至30頁、第43頁）。足見，經營者與登記名義人不符之情形下，主管機關仍有給予補正或變更之機會，如上訴人於被上訴人未申請營業登記證，進辦理旅館登記證前，逕辦理註銷「翡翠山林休閒度假村」之旅館登記，被上訴人將無法合法繼續於該地經營旅館業，更損及被上訴人權益。是以，「翡翠山林休閒渡假山莊」在被上訴人未完成商業登記，進再以該商業登記向主管機關辦理旅館登記前，仍有存在之必要。
⑷被上訴人既於97年4 月2 日兩造合意終止系爭租約前，仍
未以其名義完成申請營業項目「一般旅館業」、「餐館業」之營利事業登記，自無法申請旅館業登記；且系爭租約既已終止，上訴人更無註銷其原領得旅館業登記證之義務。從而，被上訴人抗辯上訴人是否應協同被上訴人辦理旅館業登記及「翡翠山林休閒度假村」之註銷登記云云，委屬無據。
⒉就上訴人是否依已系爭租約，交付全部租賃標的物予被上訴人：
⑴依據系爭租約第1 條雖記載「租賃標的及範圍」為附表1
所示之土地及建物，然其第3 項復約定「關於本件租賃標的物內全部設備設施、增建建物、已合法登記旅館營業許可證照及其他各項用益物權（地上權），均在本租賃之範圍」（見原審卷一第10頁），核與系爭租約首頁標題所記載「翡翠山林度假村租賃契約書」相符，故系爭租約之租賃標的物除附表1 所載外，應包括翡翠山林休閒度假村內之全部設備設施、增建建物在內。
⑵依上開「四、兩造不爭執事項」、所載及附表1 備註
欄所載，附表1 編號1 、2 、3 、5 、8 、9 所示土地，其上除有系爭租約第1 條第2 項所載之建物外，尚有附表
1 -1所示之增建建物或未保存登記之建物存在，業經第一銀行及合庫銀行陳報執行過程（見原審卷一第112 至199頁、第227 至232 頁），並經本院依職權調閱該等執行卷宗核對無誤。再依屏東地院第302 號民事判決，亦認定附表2 編號1 、3 （涼亭、活動廣場）、5 （木屋B1、B3棟、中餐廳）所示建物，係占用他人所有之屏東縣○○鄉○○○段○○○○○○○ ○號土地上之涼亭、房屋，且屬翡翠山林休閒度假村之一部，亦即系爭租約出租範圍，為兩造所不爭執，並有屏東地院101 年9 月3 日勘驗筆錄附卷足憑（見屏東地院第302 號該卷第190 至191 頁）；至該附表
2 編號2 之建物為附表1 編號12之建物；編號4 所示同段
396 -6地號土地為附表1 編號5 所示之土地。另編號5 、
8 所稱木屋B1、B3、C1、C2、C3棟，亦屬系爭租約附件「翡翠山林休閒度假村會員清節收費表」內所載房間型態（見屏東地院第302 號民事卷第86頁）；再編號7 所示建物部分，依據陳宜雪於屏東地院第302 號事件中，所提出由訴外人翡翠山林休閒度假村前於90年間委託中華徵信所企業股份有限公司，就該度假村之資產價值為鑑定之不動產時值鑑價報告（下稱鑑價報告）所載，亦記載翡翠山林度假村所坐落土地其中396-10地號土地為國有等語。是此，堪認被上訴人所稱附表2 所示不動產，均為翡翠山林休閒度假村之一部，亦屬系爭租約之租賃標的物，堪可採信。從而，被上訴人抗辯附表1-1 、2 所示不動產亦屬系爭租約之租賃標的範圍，而上訴人未予交付，洵屬有據。
⑶按出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物交付承租人
，為民法423 條定有明文。此項義務，為出租人之主給付義務，如出租人交付之租賃物，不合於約定交付租賃物，即與債之本旨不符，承租人得主張同時履行抗辯權，拒絕租金之支付，惟同時履行抗辯，係基於雙務契約，且立於互為對待給付之債權債務關係，在他方當事人應為對待給付之義務消滅前，未行使是項權利，其後因已無同時履行之問題，即無再行使該抗辯權之餘地（最高法院88年度台簡上字第59號判決要旨參照）。另按租賃契約為有償契約，依民法第347 條規定，準用民法關於買賣瑕疵擔保之規定。而按買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第356 條規定為通知後6 個月間不行使或自物之交付時起經過5 年而消滅，亦為民法第365 條第1 項定有明文。繼上，雖認上訴人未交付附表1-1 、2 所示不動產屬實，然被上訴人於兩造97年4 月2 日合意終止系爭租約前，均未以上訴人短交租賃物為由，行使同時履行抗辯（被上訴人係於102 年6 月6日方以答辯㈤狀主張行使同時履行抗辯，見原審卷一第26
3 頁），復遲至原審審理時之102 年2 月18日調查程序，始以主張應減少租金（見原審卷一第51頁），顯已逾6 個月之除斥期間，則被上訴人以被上訴人未交付附表1-1 、
2 所示不動產為由，進以主張拒付租金、應減少租金云云，殊無可取。
㈡上訴人依據系爭租約、不當得利等法律關係，請求被上訴人
給付未付租金215 萬元、相當於租金之不當得利734 萬1,76
8 元、懲罰性違約金734 萬1,768 元，是否有據？被上訴人應給付數額為何？⒈系爭租約既經兩造於97年4 月2 日合意終止，依民法第455
條規定，被上訴人於租賃關係終止後，應返還租賃物。所謂返還租賃物，係指承租人依債務本旨，向出租人移轉租賃物之占有，承租人需移轉占有後，始喪失其對於物之事實上管理力而消滅占有，此觀民法第946 條第1 項規定即明。另占有乃對於物有事實上管領力之一種狀態，如對於物已有確定及繼續之支配關係，或者已立於得排除他人干涉之狀態者，均可謂對於物已有事實上之管領力（最高法院53年台上字第
861 號判例、95年度台上字第1124號判決要旨參照）。據此，被上訴人當負有返還系爭租賃標的之義務。依據上開「四、兩造不爭執之事項、」所載，系爭租賃標的物，雖就附表1 編號1 、2 、3 、10、13及暫編號22號建物（即附表
1 -1編號1 所示），經第一銀行於97年1 月17日以第一銀行執行事件執行查封時；另附表1 編號5 、8 、9 、12，經合庫銀行於97年8 月21日以合庫銀行執行事件執行查封，然被上訴人除向執行法院具狀陳明其就查封不動產有租賃權存在，聲請拍定後不點交及主張優先購買權外，被上訴人仍以系爭租賃標的進行營業等情，亦為兩造所不爭執，並有被上訴人於原審所提出之呈報狀、財政部南區國稅局105 年7 月27日南區國稅審一字第1050006149號函覆仙益企業社97年2 月至99年8 月之營業人銷售額與稅額申報書足憑（見原審卷一第147 頁、第150 至151 頁，本院卷一第77至98頁），足認被上訴人於系爭租賃標的雖遭執行法院查封後，其仍繼續營業至99年間，並非無法營業。
⒉被上訴人對於上訴人就關於未付租金215 萬元、相當於租金
之不當得利734 萬1,768 元、懲罰性違約金734 萬1,768 元之計算，均不爭執（見本院卷一第251 頁、第315 頁），惟抗辯其已代上訴人清償其積欠銀行之債務，應扣抵前開請求等語。職此，本院首需審究被上訴人為上訴人所交付並得扣抵項目及數額各為何：
⑴依據上開「四、兩造不爭執之事項所載」，兩造就被上
訴人已交付可扣抵數額依序為：「⑴96年2 月15日被上訴人給付上訴人第2 期保證金300 萬元。⑵96年7 月31日被上訴人給付第2 期保證金226 萬元（即代繳第一銀行「葉榮平」貸款本息共226 萬元）。⑶96年7 月31日被上訴人給付上訴人72萬元給合庫銀行。⑷96年8 月2 日被上訴人給付上訴人78萬元給合庫銀行。⑸上訴人經屏東地院97年度執字第4290號強制執行事件已受償22萬7,977 元。⑹96年5 月9 日15萬2,790 元」等情，均不爭執。（見本院卷二第43頁），經加計上揭各項數額，兩造所不爭執數額為
714 萬0,767 元。⑵被上訴人主張除給付前開項目及數額外，尚有「95年11月
13日所支付租約訂金100 萬元」、「96年5 月31日被上訴人代上訴人所繳交欠稅126 萬元」，故再加計上開714 萬0,767 元，總計所交付數額為940 萬0,76元（見本院卷二第21至22頁）。然就其中「95年11月13日所支付租約訂金
100 萬元」，兩造於本院107 年5 月25日準備程序期日，已合意不列入扣抵項目（見本院卷二第39頁），是該100萬元應不加計為被上訴人已繳納之款項內。
⑶被上訴人於96年5 月31日代上訴人繳交欠稅126 萬元，本
為上訴人所不爭執（見本院卷一第254 頁），是依民事訴訟法第279 條第1 項規定，已生自認效果，嗣上訴人翻異前開自認，惟被上訴人不同意上訴人撤銷自認，故揆諸同條第3 項規定，上訴人需證明與該自認與事實不符，始能撤銷該自認。經查，依據被上訴人前於屏東地院97年度潮簡調字第177 號遷讓房屋事件，於97年9 月27日所提出答辯狀，已載明其為上訴人所繳納之款項總額為791 萬2,79
0 元，並不包括該欠稅款項126 萬元，此復為被上訴人於原審、本院前審迭次自承（見原審卷一第52頁、第290 頁反面、原審卷二第59頁反面、本院前審卷一第104 頁），再加總上訴人於原審所提出高雄國稅局93、94、95年營業稅納稅資料查詢回覆單及90年營利事業所得稅納稅資料查詢回覆單（見原審卷一第236 至246 頁），96年5 月31日所繳納數額合計為110 萬6,905 元，並非126 萬元，且依納稅資料所載，無法認定繳納人確為被上訴人（上訴人主張為由其所繳納，見原審卷一第234 頁）。再經本院函法務部行政執行署高雄分署查詢上訴人所主張其於94年度稅字第50562 號執行事件，所繳納之稅款數額，經該署覆以係於96年5 月3 日以執行命令，命應被上訴人應交付96年
5 月租金25萬6,827 元，然依實際執行情形，所清償數額為27萬8,575 元，而非25萬6,827 元，亦與前開執行命令所載數額不合（見本院卷二第3 至5 頁）。準此，顯無法認定被上訴人確於106 年5 月31日為上訴人代繳欠稅126萬元，上訴人主張該自認與事實不符，進撤銷此一自認，當為可採。
⑷從而，被上訴人為上訴人所交付並得扣抵項目及數額，應
為上開「四、兩造不爭執之事項所載」合計714 萬0,76
7 元。⒊如前所論，既認被上訴人為上訴人所交付並得扣抵項目及數
額，為714 萬0,767 元。而被上訴人亦對於上訴人所主張未付租金為215 萬元、相當於租金之不當得利734 萬1,768 元及懲罰性違約金734 萬1,768 元等數額之計算，均無意見。
進以兩造對於扣抵順序依序為：先扣除未給付租金215 萬元、再扣除相當於租金之不當得利734 萬1,768 元、最後扣除懲罰性違約金734 萬1,768 元一節，亦不爭執（見本院卷一第313 至314 頁、本院卷二第44頁）。故此，本件尚需審酌被上訴人應給付數額為何？即系爭租約所約定之違約金，是否過高而應予核減？經查：
⑴依系爭租約第6 條第2 項約定：「被上訴人於終止租約或
租賃期滿不交還房地，自終止租約或租賃期滿之翌日起，被上訴人應支付按房租壹倍計算之違約金」、第6 條第3項亦約定：「一方如有違約致他方受有損害者，除本約規定外，仍應賠償他方所受一切損失」等語，核其約定，係就被上訴人遲延交還系爭租賃標的物時，即應給付違約金，其性質屬懲罰性違約金，非屬賠償總額之預定。本諸契約自由與私法自治原則，應為尊重契約當事人之約定。故被上訴人於系爭租約終止後，如未交還系爭租賃標的物予上訴人，上訴人除得請求被上訴人占用租賃標的物之相當於租金之不當得利外，尚得依該約定請求懲罰性違約金。該約定既屬懲罰性違約金性質，應有民法第252 條違約金約定過高予以酌減之適用，此應參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定（最高法院51年度台上字第19號、79年度台上字第1915號等判例意旨可資參照）。審諸兩造於97年4 月2 日合意終止後，被上訴人拒絕返還系爭租賃物，仍繼續營業，尚需上訴人透過訴訟程序訴請返還其中附表1 編號4 、6 、7 所示土地（即高雄地院第237 號事件），顯見被上訴人履約之誠信及意願非屬強烈；另審酌上訴人簽訂系爭租約，其目的在於取得租金，而被上訴人如能依約履行，上訴人所得受之利益應為再行出租而得收取之租金利益，此部分業經上訴人請求相當於租金之不當得利而受有適當之填補；又被上訴人以系爭租賃標的經營紫灣village 之營運情況確為不佳，此依被上訴人上開97年2 月至99年8 月之營利事業所得稅結算申請書所載，被上訴人於97年間營業淨額為297 萬6,
800 元，平均每月為24餘萬元（見本院卷一第79頁），98年間之營業收入僅為86萬3,695 元，每月僅為7 萬餘元（見本院卷一第81頁），99年1 月至8 月10日間僅為49萬4,
830 元，每月僅為6 萬餘元（見本院卷一第82頁）可明。故認上開懲罰性違約金如與不當得利相同數額均為734 萬1,768 元，屬實過高，爰予酌減至1/3 即244 萬7,256 元（計算式：734 萬1,768 元×1/3 ＝244 萬7,256 元），上訴人於前開範圍內之請求，應予准許，逾此部分之請求，不應准許。
⑵據以，上訴人主張被上訴人可扣抵之數額為714 萬0,767
元，依兩造前開合意先扣抵未付租金215 萬元後，被上訴人尚有499 萬0,767 元，可再扣抵（計算式：714 萬0,76
7 元－215 萬元＝499 萬0,767 元）。經再扣抵相當於租金之不當得利數額734 萬1,768 元及懲罰性違約金244 萬7,256 元後，顯不足清償。故被上訴人未給付上訴人餘款數額為479 萬8,257 元（計算式：734 萬1,768 元＋244萬7,256 元－499 萬0,767 元＝479 萬8,257 元）。則上訴人依據系爭租約、不當得利法關係，請求被上訴人給付其中數額304 萬2,769 元，及自起訴狀繕本送達之翌日即
101 年11月22日起（本件訴狀繕本係於101 年11月21日送達予被上訴人，見原審卷一第33頁）至清償日止，按週年利率5%計算之利息，自屬有據，應予准許。
七、綜上所述，上訴人依系爭租約、不當得利等法律關係，請求被上訴人給付304 萬2,769 元及自101 年11月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，洵屬正當，應予准許。兩造陳明願供擔保聲請宣告准予假執行及免為假執行，核無不合，應酌定相當擔保金額准免之。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2 項所示，並諭知附條件准免假執行如主文第4 項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法450 條、第78條、第463 條、第390 條第2 項、第392 條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 11 日
民事第三庭
審判長法官 鄭月霞
法 官 蘇姿月法 官 張維君以上正本證明與原本無異。
被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
上訴人不得上訴。
中 華 民 國 107 年 9 月 11 日
書記官 戴志穎附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
┌───────────────────────────────────┐│附表1： │├──┬──────────────┬─────┬───────────┤│編號│土地/建物坐落 │價值（新台│備註 ││ │ │幣） │ │├──┼──────────────┼─────┼───────────┤│ 1 │屏東縣○○鄉○○○段○○○ ○號│拍定價格 │經屏東地院97年度執字第││ │土地 │62萬元 │88號清償債務強制執行事││ │ │ │件拍定，97年10月22日拍││ │ │ │定人取得權利移轉證書。│├──┼──────────────┼─────┼───────────┤│ 2 │屏東縣○○鄉○○○段○○○ ○號│拍定價格 │同編號1。 ││ │土地 │86萬元 │ │├──┼──────────────┼─────┼───────────┤│ 3 │屏東縣○○鄉○○○段○○○ ○號│拍定價格 │同編號1。 ││ │土地 │374 萬元 │ │├──┼──────────────┼─────┼───────────┤│ 4 │屏東縣○○鄉○○○段396 之5 │申報地價 │與編號6 、7 ，合計申報││ │地號土地 │411 萬1,20│地價417萬8,000元。 ││ │ │0 元 │經屏東地院第237 號判決││ │ │ │被上訴人應將土地返還上││ │ │ │訴人。 │├──┼──────────────┼─────┼───────────┤│ 5 │屏東縣○○鄉○○○段396 之6 │拍定價格 │經屏東地院97年度執字第││ │地號土地 │595 萬2,00│28706、28707號清償債務││ │ │0 元 │強制執行事件拍定，98年││ │ │ │12月16日拍定人取得權利││ │ │ │移轉證書。 │├──┼──────────────┼─────┼───────────┤│ 6 │屏東縣○○鄉○○○段396 之27│申報地價 │與編號4 、7 ，合計申報││ │地號土地 │2萬6,200元│地價417 萬8,000 元。 ││ │ │ │經屏東地院第237 號判決││ │ │ │被上訴人應將土地返還上││ │ │ │訴人。 │├──┼──────────────┼─────┼───────────┤│ 7 │屏東縣○○鄉○○○段396 之38│申報地價 │與編號4 、6 ，合計申報││ │地號土地 │4萬0,600元│地價417萬8,000元。 ││ │ │ │經屏東地院第237 號判決││ │ │ │被上訴人應將土地返還上││ │ │ │訴人。 │├──┼──────────────┼─────┼───────────┤│ 8 │屏東縣○○鄉○○○段○○○ ○號│拍定價格 │同編號5。 ││ │土地 │172 萬8,00│ ││ │ │0 元 │ │├──┼──────────────┼─────┼───────────┤│ 9 │屏東縣○○鄉○○○段○○○ ○號│拍定價格 │同編號5。 ││ │土地 │51萬2,000 │ ││ │ │元 │ │├──┼──────────────┼─────┼───────────┤│ 10 │屏東縣○○鄉○○○段○ ○號建│拍定價格 │同編號1。 ││ │物（門牌號碼屏東縣滿州鄉長樂│224 萬元 │ ││ │村八瑤路48之1 號） │ │ │├──┼──────────────┼─────┼───────────┤│ 11 │屏東縣○○鄉○○○段○ ○號建│拍定價格 │同編號5。 ││ │物（門牌號碼屏東縣滿州鄉長樂│79萬4,000 │ ││ │村八瑤路45之7 號） │元 │ │├──┼──────────────┼─────┼───────────┤│ 12 │屏東縣○○鄉○○○段○○○號建│最低拍賣價│同編號5。 ││ │物（門牌號碼屏東縣滿州鄉長樂│格867 萬9,│ ││ │村八瑤路45號） │000 元 │ │├──┼──────────────┼─────┼───────────┤│ 13 │屏東縣○○鄉○○○段○○○號建│拍定價格 │同編號1。 ││ │物（門牌號碼屏東縣滿州鄉長樂│256 萬元 │ ││ │村八瑤路48之2 號） │ │ │├──┼──────────────┼─────┼───────────┤│ 14 │屏東縣○○鄉○○○段○○○號建│拍定價格 │同編號1。 ││ │物（門牌號碼屏東縣滿州鄉長樂│288 萬元 │ ││ │村八瑤路48之3 號） │ │ │└──┴──────────────┴─────┴───────────┘┌───────────────────────────────────┐│附表1-1： │├──┬──────────────┬─────┬───────────┤│編號│土地/建物坐落 │價值（新台│備註 ││ │ │幣） │ │├──┼──────────────┼─────┼───────────┤│1 │未保存登記建物，暫編同上段22│拍定價格 │經屏東地院97年度執字第││ │建號建物（門牌號碼屏東縣滿州│8 萬元 │88號清償債務強制執行事○○ ○鄉○○村○○路48之1 號） │ │件拍定，97年10月22日拍││ │ │ │定人取得權利移轉證書。│├──┼──────────────┼─────┼───────────┤│2 │木造涼亭、避雷針（編同上段9 │拍定價格 │經屏東地院97年度執字第││ │建號建物增建部分） │9 萬元 │28706、28707號清償債務││ │ │ │強制執行事件拍定，98年││ │ │ │12月16日拍定人取得權利││ │ │ │移轉證書。 │├──┼──────────────┼─────┼───────────┤│3 │同上段10建號增建部分 │拍定價格 │同上 ││ │ │19萬2,000 │ ││ │ │元 │ │├──┼──────────────┼─────┼───────────┤│4 │未保存登記建物暫編同上段23建│拍定價格1,│同上 ││ │號（門牌號碼屏東縣滿州鄉長樂│23萬6,000 │ ││ │村八瑤路45之5 號） │元 │ │└──┴──────────────┴─────┴───────────┘┌───────────────────────────────────┐│附表2： │├──┬─────┬────────┬────────┬────────┤│編號│土地 │地上物/使用情形 │被上訴人抗辯上訴│備註 ││ │ │ │出租人義務之情形│ ││ │ │ │ │ │├──┼─────┼────────┼────────┼────────┤│ 1 │屏東縣滿州│大門、守衛室、停│無權占有私人土地│ ○○ ○鄉○○○段│車場。 │。 │ ││ │52地號 │ │ │ │├──┼─────┼────────┼────────┼────────┤│ 2 │屏東縣滿州│營業大樓。 │非法營業 │ ││ │鄉長樂村八│ │ │ ││ │瑤路45號 │ │ │ │├──┼─────┼────────┼────────┼────────┤│ 3 │屏東縣滿州│木屋A棟、A1棟。 │無權占有私人土地│ ○○ ○鄉○○○段│ │。出租後不可使用│ ││ │53地號、53│ │。 │ ││ │之1 地號 ├────────┼────────┼────────┤│ │ │涼亭、活動廣場。│無權占有私人土地│ ││ │ │ │。 │ │├──┼─────┼────────┼────────┼────────┤│ 4 │屏東縣滿州│木屋A3棟。 │不可維護樹木。 │ ○○ ○鄉○○○段│ │ │ ││ │396 之6 地│ │ │ ││ │號 │ │ │ │├──┼─────┼────────┼────────┼────────┤│ 5 │屏東縣滿州│木屋B1棟、中餐廳│無權占有私人土地│ ○○ ○鄉○○○段│、木屋B3棟。 │。 │ ││ │387 地號 │ │ │ │├──┼─────┼────────┼────────┼────────┤│ 6 │屏東縣滿州│兒童遊樂區。 │無權占有國有土地│國有財產局國有土○○ ○鄉○○○段│ │。 │地使用補償金繳納││ │390 地號 │ │ │通知書，原審卷一││ │ │ │ │第79頁。 │├──┼─────┼────────┼────────┼────────┤│ 7 │屏東縣滿州│露營區、花圃、鐵│無權占有國有土地│國有財產局國有土○○ ○鄉○○○段│棚架、廁所、出入│。 │地使用補償金繳納││ │396 之10地│水泥路。 │ │通知書，原審卷一││ │號 │ │ │第78頁。 │├──┼─────┼────────┼────────┼────────┤│ 8 │地號不詳 │木屋C1棟、C2棟、│出租後不可使用。│ ││ │ │C3棟。 │ │ │└──┴─────┴────────┴────────┴────────┘