臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度上字第16號上 訴 人 鐘慶祥訴訟代理人 張名賢律師
楊雅雯律師劉怡孜律師複代理人 趙敏君律師上 訴 人 鐘慶文訴訟代理人 吳麗珠律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，兩造對於中華民國104年11月13日臺灣高雄地方法院104年度訴字第762號第一審判決各自提起上訴，經本院於105年7月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人鐘慶祥後項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上訴人鐘慶文應再將坐落高雄市○○區○○段○○段○○○○○地號土地及其上同段四五四建號建物之所有權應有部分各四分之一移轉登記予鐘慶祥。
鐘慶文之上訴駁回。
第一審、第二審訴訟費用由鐘慶文負擔。
事實及理由
一、上訴人鐘慶祥起訴主張：坐落高雄市○○區○○段○○段00000地號土地及其上同段454建號建物（下稱系爭房地），係由鐘吳輝娥支付頭期款、兩造及鐘慶鴻共同負擔貸款所購得，為4人分別共有，應有部分各1/4，因鐘慶鴻係長男，基於傳統習俗而借用鐘慶鴻名義登記為所有權人。嗣鐘慶鴻於民國90年間向地下錢莊借款新台幣（下同）100 萬元，並提供系爭房地設定抵押權擔保，共有人間為避免系爭房地遭查封拍賣，於伊籌款清償並塗銷抵押權後，同意將系爭房地借名登記於鐘慶文名下，台灣高雄地方法院98年度訴字第1155號確定判決（下稱另案確定判決）理由已認定上情無誤，於本件應有爭點效。又鐘慶鴻為獲得較低利率之貸款以清償債務，故委託鐘慶文擔任借款人、伊擔任連帶保證人，以系爭房地設定抵押向臺灣銀行貸款100 萬元，另約定由鐘慶文負責清償貸款，鐘慶鴻將其系爭房地應有部分1/4 售予鐘慶文，若鐘慶文未清償貸款而由伊清償，則由伊取得之。嗣鐘慶文邀伊為連帶保證人向臺灣銀行貸得150 萬元，其中100 萬元交付伊，其餘50萬元由鐘慶文自行花用。然鐘慶文僅清償貸款50萬元後，即未繼續清償，而由伊清償，是伊就系爭房地除自己之應有部分1/4 外，另因清償貸款取得系爭應有部分，合計有應有部分1/2 借名登記於鐘慶文名下，爰以起訴狀繕本之送達為終止借名登記關係之意思表示，並依民法第76
7 條第1 項規定及終止借名登記關係之法律關係，提起本訴。聲明：鐘慶文應將系爭房地應有部分1/2 移轉登記予鐘慶祥。原審為鐘慶祥一部勝訴、一部敗訴之判決，兩造分別就其敗訴部分提起上訴，鐘慶祥上訴聲明：㈠原判決不利鐘慶祥部分廢棄。㈡上開廢棄部分，鐘慶文應再將系爭房地應有部分1/4 移轉登記予鐘慶祥。對鐘慶文上訴部分，答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人鐘慶文則以：系爭房地原係鐘慶鴻所有，90年間因鐘慶鴻在外積欠債務亟需用錢，乃將系爭房地以150 萬元之對價售予伊，伊以系爭房地向臺灣銀行抵押貸得150 萬元後，現金交予鐘慶鴻，系爭房地係伊買賣取得，並非借名登記，鐘慶祥主張借名登記乙節，自應舉證以實其說等語為辯，上訴聲明：㈠原判決不利鐘慶文部分廢棄。㈡上開廢棄部分，鐘慶祥在第一審之訴駁回。對鐘慶祥上訴部分，答辯聲明：
上訴駁回。
三、兩造不爭執事實：㈠系爭房地原登記於鐘慶鴻名下，於90年7月2日以買賣為原因
移轉登記至鐘慶文名下，同年8月15日設定本金最高限額200萬元抵押權予鐘慶祥。
㈡系爭房地登記於鐘慶鴻名下期間，因鐘慶鴻以系爭房地向他
人抵押借款100萬元無法清償，乃由鐘慶祥籌款100萬元清償、塗銷抵押權，嗣系爭房地移轉登記至鐘慶文名下後，再由鐘慶文以系爭房地設定抵押向臺灣銀行貸款150 萬元，鐘慶文以貸得款項其中100 萬元清償鐘慶祥，其餘50萬元自行花用，鐘慶文就150 萬元貸款僅清償50萬元即未繼續清償，其餘到期部分係鐘慶祥清償，截至本件言詞辯論終結尚有部分貸款未清償。
四、本院判斷如下：㈠另案確定判決理由於本件有無爭點效？
⒈按有關學說上所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理
由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。是「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院96年度台上字第307 號民事裁判意旨足資參照）。
⒉鐘慶祥主張另案確定判決理由已認定系爭房地乃兩造、鍾
慶鴻、鐘吳輝娥分別共有，僅借名登記於鐘慶文名下之事實，有爭點效，本院應受其拘束。惟查：另案，鐘慶祥為被告、鐘慶文為原告，前後兩訴訟當事人固屬同一，然鐘慶文於另案起訴係主張系爭房地於90年8 月15日設定以鐘慶祥為抵押權人之第2 順位抵押權所擔保之債權並不存在，聲明請求鐘慶祥塗銷抵押權登記。該案係以兩造間前開抵押權所擔保之債權債務關係是否存在為爭點，此有台灣高雄地方法院98年度訴字第1155號確定判決足參（見原審司雄調字卷第3 至5 頁）。是鐘慶祥於該另案雖曾提及出資購買系爭房地及借名登記一事，惟其主要抗辯為該抵押權係為保障其對系爭房地之權利及向銀行借款所負之連帶保證債務。鐘慶文於該案起訴狀、民事準備書狀、準備程序、言詞辯論所主張之內容，亦係陳稱其未向鐘慶祥借款，故抵押債權不存在等語。是於鐘慶文訴請鐘慶祥塗銷第
2 順位抵押權登記之另案中，難認兩造就系爭房地應有部分1/2 是否為借名登記關係存在之爭執，業經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，而屬該案之重要爭點，故鐘慶祥主張另案有關借名登記關係之論述應生爭點效等語，尚無可採。兩造間就系爭房地有無借名登記關係存在之爭執，仍應由本院調查審認之。
㈡兩造前與鐘慶鴻間及日後與鐘慶文間就系爭房地有無借名登
記關係存在？⒈按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第549
條第1 項定有明文。又稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並依民法第529 條規定，適用民法委任之相關規定，故借名登記契約成立後，當事人任何一方得隨時終止，必待借名登記關係消滅後，始得請求返還借名登記財產。
⒉鐘慶祥主張系爭房地原係兩造、鐘吳輝娥及鐘慶鴻4 人分
別共有，應有部分各1/4 ，而借用鐘慶鴻名義登記為所有權人，嗣於90年間又借名登記於鐘慶文名下等情，雖為鐘慶文所否認，並以前揭情詞為辯，查：
⑴系爭房地移轉登記至鐘慶文名下前原登記於鐘慶鴻名下
，乃兩造所不爭執之事實。而有關系爭房地於購買之初，價金支付情形及登記變動緣由，依證人即兩造之母親鐘吳輝娥於另案證稱：系爭房地原係由伊支付頭期款、兩造及鐘慶鴻共同負擔貸款所購得，並登記於鐘慶鴻名下，嗣因鐘慶鴻向地下錢莊借款，恐系爭房地遭債權人取償，故變更登記於鐘慶文名下等語（參另案影卷第97、98頁）。復於原審陳述：系爭不動產之頭期款係伊支付，一開始借用鐘慶鴻名義登記，並設定抵押權予兩造，伊、兩造及鐘慶鴻就系爭不動產各有1份權利等語（見原審卷第25頁）。另證人即兩造姊夫周清華亦於原審證述：系爭房地係當初伊岳母（即鐘吳輝娥）有一筆頭期款，說要買系爭房地，當時有貸款，何人繳交貸款伊不清楚，當時伊、伊已故妻子與鐘吳輝娥商量依傳統將系爭房地登記於鐘慶鴻名下，其他兩個兒子做保證人，以表示系爭房地係三個兒子共有等語（另案影卷第121、122 頁）。證人鐘吳輝娥、周清華就系爭房地之真正所有權究係4 人或3 人共有一情，雖有陳述不一致之處，但就購買系爭房地之頭期款及日後貸款之支付，並先登記予鐘慶鴻名下之證詞，則無矛盾，而可採信。是依上開證言，購買系爭房地之價金及貸款，係由兩造、鍾慶鴻、鐘吳輝娥所共同支出、負擔，並借鐘慶鴻名義登記之情，應可認定。
⑵又系爭房地借名登記於鐘慶鴻名下，真正所有權人究係
何人，證人鐘吳輝娥、周清華證述雖有不一。惟系爭房地之所有權狀係由鐘吳輝娥保管，此業據鐘吳輝娥於另案中證述明確（見另案影卷第99頁）。系爭房地於75年
9 月10日分別設定最高限額抵押權40萬元予兩造，有建築改良物登記簿影本存卷可參（另案影卷第106 頁）。
就此一抵押權之設定，鐘慶祥陳稱：兩造均有拿錢給媽媽繳房貸，所以才設定抵押權予兩造，因為媽媽很容易被騙，故未設定抵押權予媽媽等語（見原審卷第138 頁）。鐘慶文亦稱：買系爭房地時，登記為大哥名字，設定給兩造各40萬元，大家互為保障；當時確因媽媽比較容易被騙，故未設定抵押權給媽媽等語（見另案影卷第
113 頁、原審卷第138 頁）。是依兩造所稱購買系爭房地時，雖登記為鐘慶鴻名下，但為保障互相之權利，始登記抵押權予兩造，鐘吳輝娥部分則係因怕其受騙，故未為登記，但系爭房地之所有權狀則係由鐘吳輝娥保管。故依系爭房地之出資、貸款負擔、所有權登記情形，及所有權狀由鐘吳輝娥保管、設定抵押權予兩造等情綜合判斷，在無他證據證明鐘吳輝娥因支付頭期款而可取得之權利有拋棄或贈與兩造、鐘慶鴻之意思下，應認系爭房地係兩造、鐘吳輝娥、鐘慶鴻分別共有，應有部分各1/4 。鐘慶文辯稱：係姐姐買房子給伊等住，姐姐說要登記給鐘慶鴻，是鐘慶鴻所有，兩造均無持分等語，與前述所稱為保障權利故設定抵押權等情，即有矛盾，故無可採。
⑶再者，系爭房地於90年7月2日以買賣為原因自鐘慶鴻名
下移轉登記至鐘慶文名下，為兩造所不爭執，而該時將系爭房地移轉登記予鐘慶文之緣由，依證人鐘吳輝娥於另案證述：因鐘慶鴻向地下錢莊借款，恐系爭房地遭債權人取償，故變更登記於鐘慶文名下等語（另案影卷第
97、98頁）。而證人周國卿即辦理系爭房地移轉登記予鐘慶文之代書於另案證稱：當初房子是登記在鐘慶芝（即鐘慶鴻）名下，但實際上每個家庭成員都有份，當時發生地下錢莊要拍賣房子的事，所以要辦過戶，當時有談到是否要全體共有，伊是建議登記在出錢的人即鐘慶祥的名下，但當時長兄為大，所以就登記在鐘慶文名下，由鐘慶文向台灣銀行貸款等語（見另案影卷第86頁），二者證述相符，應堪信實。又兩造對於系爭房地移轉登記於鐘慶文名下乃起源於鐘慶鴻積欠地下錢莊債務之事，亦無爭執，是衡諸常情，與鐘慶鴻債務無關之鐘慶祥、鐘吳輝娥，當時並無處分系爭房地應有部分1/4 之動機，且依上開二位證人所證，系爭房地既係因恐遭他人拍賣取償而移轉登記，且於辦理移轉登記當時亦討論及是否登記為共有一情，事後登記為鐘慶文所有，僅係因鐘慶文為兄。故鐘慶祥主張其等與鐘慶文間就系爭房地有借名登記關係存在，堪予採認。
⑷鐘慶文雖辯稱：90年間因鐘慶鴻在外積欠債務亟需用錢
，乃將系爭房地以150 萬元之對價售予伊，伊以系爭房地向臺灣銀行抵押貸得150 萬元後，現金交予鐘慶鴻，伊因而取得系爭房地等語。然系爭房地前乃借名登記於鐘慶鴻名下，為兩造、鐘吳輝娥、鐘慶鴻分別共有，已如前述，而系爭房地登記於鐘慶鴻名下期間，因鐘慶鴻以系爭房地向他人抵押借款100 萬元無法清償，乃由鐘慶祥籌款100 萬元先行清償、塗銷抵押權，嗣系爭房地移轉登記至鐘慶文名下後，再由鐘慶文以系爭房地設定抵押向臺灣銀行貸款150 萬元，鐘慶文以貸得款項其中
100 萬元交付鐘慶祥，其餘款項則自行花用等節，亦為兩造所不爭執，則若鐘慶文係以150 萬元之價金買受系爭房地，為何未將所貸得款項全部交付鐘慶鴻，僅間接清償鐘慶鴻債務100 萬元，餘款卻留下自行花用。是鐘慶文此部分抗辯，亦與事實不符，而無可採。
⒉鐘慶祥另主張：鐘慶鴻與鐘慶文約定，如鐘慶文為其繳納
貸款，鐘慶鴻將系爭應有部分出售予鐘慶文，若鐘慶文未依約清償貸款，而由鐘慶祥清償，則由鐘慶祥取得，嗣鐘慶鴻已將系爭應有部分之借名登記返還請求權讓與鐘慶祥，故已取得鐘慶鴻系爭應有部分等語，並提出債權讓與移轉證明書為證（見本院卷第78頁），惟為鐘慶文所否認，並以前揭情詞為辯，經查：
⑴鐘慶祥就所主張鐘慶鴻委託鐘慶文貸款，並與兩造分別
訂立買賣契約附有解除條件、停止條件一情，雖聲請傳訊鐘慶鴻為證，然證人鐘慶鴻於原審到庭證稱：（為何系爭房地移轉登記至鐘慶文名下？）鐘慶文沒有在繳錢，土地伊要委託鐘慶祥取回；（是否因你在外積欠債務，恐系爭房地遭債權人取償，故移轉登記鐘慶文名下？）對，堂哥向伊借錢卻不還，伊叫鐘慶祥辦，鐘慶文不繳錢，還用土地借錢去娶妻；（如果是鐘慶祥清償，你就系爭房地是否仍有權利？）有，鐘慶文沒有清償，伊多少也還有一些，（你的部分有無要給鐘慶文？）沒有，伊要給鐘慶祥，因為鐘慶祥有照顧我等語（見原審卷第165 頁背面）。如前所述，鐘慶文不否認僅繳納本息合計約50萬元之款項後即未再繳納，致使系爭房地仍有遭拍賣之危險，則鐘慶鴻同意將其所有之系爭房地應有部分1/4 由實際負責清償銀行貸款之鐘慶祥取得，尚與常情無違。惟上開證詞，並未能證明其與兩造為買賣約定之情，是尚無從依此認定鐘慶鴻已將其所有之應有部分出售予鐘慶祥。是以，鐘慶祥主張，因代償而取得系爭應有部分等語，尚屬有疑。
⑵鐘慶祥又主張：鐘慶鴻已將系爭應有部分之借名登記返
還請求權讓與伊等語，並提出債權讓與移轉證明書為證，對此，鐘慶文雖辯稱系爭房地之所有權已登記予鐘慶文，鐘慶鴻自無可能再讓與等語。惟如前所述，系爭房地係兩造、鐘慶鴻、鐘吳輝娥合意借名登記於鐘慶文名下，鐘慶文就其自身所有之部分，雖係基於所有權人之意思而為登記，但就鐘慶祥、鐘慶鴻部分，則係基於受借名之意思，而登記為所有權人，雙方間成立一借名登記契約，鐘慶鴻對鐘慶文於終止借名登記關係後，自有一返還請求權存在，且該借名登記返還請求權並非不能讓與，是鐘慶文上開所辯，尚無所據。
⒊綜上，鐘慶祥、鐘慶鴻與鐘慶文間就系爭房地應有部分各
有1/4 之借名登記關係存在，應足採認。又兩造間之借名登記關係內容並無違反強制、禁止規定或公序良俗，依前揭說明，應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定，是鐘慶祥、鐘慶鴻以起訴狀繕本送達為終止借名登記關係之意思表示，應屬有據（見原審卷第2頁）。借名登記關係既經終止，鐘慶祥、鐘慶鴻即得請求鐘慶文返還系爭房地借名登記之部分（至鐘慶鴻雖撤回起訴，但並未撤回所為終止借名契約之意思表示，該行為之效力，並不受影響）。而鐘慶祥又自鐘慶鴻處受讓取得系爭應有部分之返還請求權，已如前述，則鐘慶祥請求鐘慶文將系爭房地應有部分共1/2 移轉登記予鐘慶祥，即有理由。
五、綜上所述，鐘慶祥依終止借名登記之法律關係，請求鐘慶文將系爭房地應有部分1/2 移轉登記予鐘慶祥，為有理由，應予准許。原審駁回鐘慶祥受讓自鐘慶鴻就系爭房地應有部分1/4 之請求，自有違誤。鐘慶祥上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，應由本院將原審判決該部分廢棄，改判如主文第二項所示。至於原審判命鐘慶文應將本屬鐘慶祥所有之應有部分1/4 移轉登記予鐘慶祥部分，核無不合。鐘慶文上訴猶執上詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、據上論結，本件鐘慶祥之上訴為有理由，鐘慶文之上訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 3 日
民事第二庭
審判長法官 陳真真法 官 郭宜芳法 官 楊國祥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 3 日
書 記 官 郭蘭蕙附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。