臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度上字第17號上 訴 人 高雄銀行股份有限公司法定代理人 陳統民訴訟代理人 李怡毅
丁振益被上訴人 李有進
李素貞共 同訴訟代理人 李茂增律師
張睿方律師複代理人 陳安安律師被上訴人 王素惠上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，上訴人對於中華民國104年11月27日臺灣高雄地方法院104年度訴字第1315號第一審判決提起上訴，經本院於105年5月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人李有進積欠伊新台幣（下同）1,090萬元及利息、違約金，經伊聲請台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以民國103 年度司執字第148638號強制執行事件，對其所有坐落高雄市○○區○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）進行拍賣。而因被上訴人李有進已於87年2 月11日就系爭土地設定最高限額抵押權300 萬元（下稱系爭抵押權）予被上訴人李素貞，以擔保李素貞對李有進之債權（下稱系爭抵押債權）。嗣李素貞又於102 年12月1 日將系爭抵押債權讓與被上訴人王素惠，故王素惠因此得受有分配款項。惟系爭抵押權之存續期間乃自87年2 月11日至88年2 月10日止，依民法第881 條之12之規定，系爭抵押債權應早已確定，然李素貞卻遲未對李有進取得執行名義，僅將系爭抵押權讓與王素惠，實悖於常理，且亦未見李有進與李素貞於基礎關係存續期間內曾有交付金錢或其他代替物，顯見系爭抵押債權應屬通謀虛偽，故李有進、李素貞間之抵押債權應非存在。又系爭抵押債權既不存在，李素貞於102 年12月1 日以系爭抵押債權讓與王素惠之債權讓與契約，依民法第246 條之規定亦應自始當然無效，為此，爰依法提起本訴，並聲明：㈠確認李有進與李素貞間就系爭土地所設定之系爭抵押債權不存在。㈡確認李素貞與王素惠間就系爭抵押權所為之債權讓與契約不存在。原審駁回上訴人之請求。上訴人不服，提起上訴，聲明：原判決廢棄。其餘聲明與原審同。
二、被上訴人則以：㈠李有進、李素貞部分：李有進於82、83年間因投資失利，經
濟陷入危機，最後僅李素貞願意借貸金錢，並陸續交付借貸款項予李有進。至87年1月1日渠等結算確認債權債務之總額為3,112,100 元，並約定李有進應將其所有之系爭土地設定系爭抵押權予李素貞以為擔保。又李有進雖擔任富業公司向上訴人借貸之連帶保證人，然富業公司在87年4 月21日前皆繳息正常，故渠等在會算彼此債權債務時，對於上訴人與富業公司之債務糾紛並不知悉。再李素貞因礙於兩人有血緣關係，雖屆清償期仍不忍聲請強制執行，上訴人以此臆測系爭抵押債權不存在要無可採等語資為抗辯。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
㈡王素惠部分：伊於102 年經訴外人戴舜川介紹買受系爭抵押
債權，於買賣當時，伊亦有調閱系爭土地登記謄本，確認李素貞為系爭土地登記之抵押權人，伊因此與李素貞簽立買賣契約書，完成債權讓與並為系爭抵押權之移轉登記，嗣伊亦依法向高雄地院對李有進聲請發支付命令，足認系爭抵押債權存在之事實等語為辯。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭土地原為李有進所有，李有進於87年2 月11日將系爭土
地設定擔保債權金額300 萬元、存續期間為自87年2 月11日起至88年2 月10日止之系爭抵押權予李素貞。嗣李素貞於10
2 年12月1 日間將系爭抵押債權以50萬元讓予王素貞，並於
104 年2 月25日將系爭抵押權移轉登記予王素貞。㈡李有進曾擔任他人向上訴人借款之連帶保證人，因債務未清
償完畢，上訴人向高雄地院聲請強制執行系爭土地，系爭土地業經拍定。
四、本院判斷如下：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年臺上字第1031號判例意旨參照）。
上訴人為李有進之債權人，而兩造對於被上訴人就系爭土地之抵押債權是否存在有所爭執，則該債權存在與否即屬不確定，且此存否不明之狀態致上訴人無法就其對李有進之債權為有效追償，將影響上訴人私法上地位有受侵害之危險，而此危險並得以對於被上訴人之確認判決予以除去，因認上訴人提起本件確認訴訟有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
㈡次按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示
無效。但不得以其無效對抗善意第三人。民法第87條第1 項定有明文。又所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示（最高法院62年台上字第316 號判例意旨足資參照）。在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立。上訴人主張李素貞無資力貸與李有進，且於系爭抵押權設定後，李有進未依約還款，李素貞亦未行使其抵押權，復以低於市價即50萬元之價格將系爭抵押權讓與王素惠，顯見系爭抵押債權應屬通謀虛偽，則王素惠自無從因債權轉讓而取得抵押債權等語，惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯，經查：
⑴李素貞及李有進辯稱：李素貞曾陸續將款項借予李有進，
累計金額為3,112,100 元，系爭抵押權即係為擔保此債務等語，且提出其所記載之帳簿、李有進所交付之票據4 張及兩造會帳結算之文件等為證（參原審卷第67頁至第70頁）。而經原審當庭勘驗上開帳本原本，該帳本封面陳舊污損，內頁泛黃，且其膠裝已無黏性、已拆裂等情，此亦有勘驗筆錄可佐（見原審卷第121 頁），是足認上開帳本應非臨訟製作之新文件。另依證人黃素珍即李有進之妻於原審證稱：伊知道李有進有向李素貞借款，有看過李素貞拿錢給李有進；後來因為李素真之先生質疑錢變少，李素真因此有家庭糾紛，伊因此曾代李有進還過一次15萬元、一次30萬元給李素真；後來李素真與李有進結算借貸款項總計積欠3 百多萬元，就說用整數300 萬元設定抵押權等語（見原審卷第105 頁至第108 頁）。審酌黃素珍雖與李有進、李素貞間具有親戚關係，然黃素珍前揭證詞，核與李素貞帳簿內文左下角之款項有依序扣減15萬元及30萬元、結算金額共計3,112,100 元，及系爭抵押債權登記為300萬元等節相符，而無矛盾或可疑為非屬真實之處，其證詞應為可採。從而，李素貞與李有進主張其間係因借貸關係而生有債權等語，應為可採。
⑵上訴人另稱：李素貞並無資力可貸款項予李有進等語，惟
李素貞自59年間即有勞保投保資料，顯見係有工作能力之人，其更於86年間擔任名長企業有限公司之負責人，該公司於86年之營業收入總額為3,793,990 元，此有本院調取李素貞之勞保投保資料、營利事業登記證、86年度營利事業所得稅結算申報書在卷可參（見本院卷第40頁至第44頁、第47頁、第93頁）。是李素貞多年以來既均有工作，更於86年間擔任有限公司之負責人，則其於86年以前應非無資力之人可明。上訴人上開所辯，尚無足採。
⑶上訴人另辯稱：李有進未依約還款，李素貞亦未行使其抵
押權，復以低於市價即50萬元之價格將系爭抵押權讓與王素惠，顯見系爭抵押債權為虛偽等語。惟債權人是否行使其抵押權乃其權利行使之自主決定範疇，況李素貞與李有進為兄妹關係，而拍賣抵押物究屬利用公權力而對債務人為一定之強制行為，對具一定親屬關係之人而言可能造成情感破裂。故可能因親誼等諸多因素而不願就抵押物取償，要難僅憑此即遽認定渠等就系爭抵押權之債權必屬虛偽。又李素貞雖係以低於擔保債權額之金額將系爭抵押權讓與王素惠，惟其係因受證人戴舜川建議，考量系爭土地前經拍賣流標，為能多少取回債權，始轉讓王素惠，此情亦經證人戴舜川於本院證稱：如果用法院拍賣沒有人敢買這塊土地，因為土地上有地上權沒有人敢買；當時打算要以
300 萬元買高雄銀行對李有進的債權；系爭土地當時價值約5 、6 百萬元；伊告訴李素貞系爭土地拍賣不出去，而她只想要拿回金錢，所以才勸她以50萬元賣掉；另外地上物可以另外幫她爭取50-100萬元的補償等語（見本院卷第84頁）。而上訴人亦不否認103 年間戴舜川確有與李有進接洽上訴人談及處理債權及系爭土地事宜，後因上訴人無法接受戴舜川所開條件，始做罷。是戴舜川所證應屬可採。從而，李素貞既有上開考量，始將系爭抵押債權轉讓予王素惠，自難遽以認系爭抵押債權為通謀虛偽意思表示，是上訴人執此抗辯，亦無可採。
㈢又稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為
擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。民法第881條之1第1、2項定有明文。又所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立，在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言，與一般抵押權不同。李素貞與李有進間既有如前所述之債權債務關係存在，則李有進以系爭土地為擔保李素貞此一債權，而設定最高限額抵押權予李素貞，依上開法條規定及說明尚無不合，則系爭抵押權所擔保之債權，自屬存在。
㈣再按債權人得將債權讓與於第三人，但左列債權，不在此限
：一、依債權之性質，不得讓與者。二、依當事人之特約，不得讓與者。三、債權禁止扣押者，民法第297 條定有明文。上訴人另主張因李素貞與李有進間並無系爭抵押債權存在，故王素惠與李素貞間之債權轉讓契約，自始當然無效等語。惟系爭抵押債權應屬存在，業經本院認定如前，且系爭抵押債權並非屬前開法條所規定不得讓與之標的，亦非不能給付之標的，再依李素貞與王素惠間之抵押債權買賣契約書觀之，亦難認有何違背強行規定或善良風俗而得認為無效之處，則王素惠自得依此取得系爭抵押債權，故上訴人主張李素貞與王素惠間就系爭抵押權所為之債權讓與契約不存在一情，亦無可採。
五、綜上所述，上訴人主張李有進、李素貞人間就系爭抵押債權為通謀虛偽意思表示，並不足採，從而，上訴人請求確認被上訴人間就系爭抵押債權、債權轉讓契約均不存在，均無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 25 日
民事第二庭
審判長法官 陳真真法 官 郭宜芳法 官 楊國祥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 5 月 25 日
書 記 官 郭蘭蕙附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。